臺灣臺北地方法院109年度金訴字第38號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金訴字第38號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳明福選任辯護人吳光明律師上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第23827號），本院判決如下：主文壹、主刑部分陳明福犯證券交易法第一百七十一條第一項第一款之高買證券罪，處有期徒刑參年貳月。貳、沒收部分陳明福未扣案之犯罪所得新臺幣肆仟伍佰捌拾伍萬伍仟捌佰元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳明福長期在股票市場交易，明知盛達電業股份有限公司（下稱盛達電公司，股票代號：3027號），係在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）上市交易之有價證券，不得有意圖抬高該種有價證券之交易價格，自行或以他人名義對該有價證券連續以高價買入，而有影響市場價格或市場秩序之虞，或意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交等不法操縱行為，竟為意圖抬高前揭股票交易價格及造成該股票交易活絡表象，而基於違反證券交易法操縱股價之接續犯意，透過不知情之營業員張怡如、林春櫻、不知情之投資人郭慶銘、郭慶隆及不知情之其女郭承昕提供之自己或他人之證券交易帳戶，或者是向不知情之金主黃明松、林詩仁、林義坤墊借款項時，由該金主提供自己或他人之證券交易帳戶（如附表一編號1至15所示），於民國102年11月13日至103年6月30日（下稱本案操縱股價期間），指示不知情之營業員張怡如、林春櫻、胡凱蒂、孔慶惠、吳嘉書、蔡淑美、帳戶受任人林正雄、金主林詩仁及林義坤等人，以上開取得使用之證券交易帳戶下單買賣，而以他人之名義，以連續高價買入及相對成交等方式，為下列操縱盛達電公司股價之行為：㈠於民國102年11月13日至103年6月30日查核期間共計153個營業日，以附表一所示證券帳戶下單買賣盛達電公司股票，共計買進5萬8,260仟股，賣出5萬6,132仟股，買進、賣出交易量，分別占該期間總成交量32萬1,309仟股之18.13％、17.47 ％，其中有94個營業日買進或賣出之成交數量逾盛達電公司股票各該日成交量20％以上，56個營業日買進及賣出之成交數量皆占當日成交量20％以上，5個營業日買進或賣出之成交量更達當日成交量50％以上（交易量詳如附表二所示）。㈡其中35個營業日，多次於開盤前以高於前一日收盤價、於盤中或收盤前以高於揭示成交價或漲停價，連續高價委託買進盛達電公司股票，甚至有5個營業日，於收盤前10分鐘始以高於揭示成交價或漲停價下單交易，而抬高盛達電公司股票於集中交易市場買賣之交易價格（高價委託買進及因而影響成交價變動情形，詳如附表三所示）。㈢其中131個營業日，以連續委託買賣之方式而相對成交共計2萬2,708仟股，占期間總成交量7.06％，占其以附表一所示證券帳戶買進數量38.98％、賣出數量40.45％，有71個營業日（ 102年11月18日、19日、25日、28日、29日、同年12月3日、13日、20日、26日、103年1月21日、24日、同年2月5日、11日、14日、18日、19日、21日、26日、同年3月3日、4日、6日、7日、11日至14日、17日至21日、25日至28日、31日、同年4月1日至3日、7日至11日、14日至18日、21日至23日、25日、30日，同年5月5日、7日、8日、12日、14日至16日、19日、26日、28日、29日，同年6月11日至13日、18日至20 日）之相對成交數量占當日市場成交量5％以上且超過100仟股，造成該股票交易活絡之表象（相對成交情形詳如附表二及附表四所示）。㈣陳明福以上開連續高價買進，及連續委託買賣相對成交之行為，致盛達電公司股票在上開查核期間內價量俱揚，自102 年11月12日(即操縱股價期間前一日)收盤價每股新臺幣（下同）14.9元，上漲至103年6月30日收盤價每股28.7元，共計上漲13.8元，漲幅為92.62％，最高收盤價為103年6月27日之每股28.8元，最低收盤價為102年11月13日之每股13.9元，振幅為107.19％，日平均成交量為2,100仟股，較前1個月日平均成交量1,558仟股增加34.79％，造成該檔股票於集中交易市場交易活絡之表象，並有影響市場價格及市場秩序之虞，其因犯罪獲取之財物或財產上利益共計獲取8,290萬4,729元（計算式詳如附表五所示）。二、案經法務部調查局臺北市調處報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力方面一、按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本判決下列所引用被告以外之人於審判外之供述證據資料，因檢察官、被告陳明福及其辯護人對本院提示之卷證，於本院審理時均就證據能力部分表示不爭執（見本院卷二第85頁至第100頁），且迄至言詞辯論終結前均未再聲明異議，而本院審酌上開證據資料製作時之情況，無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸前開規定，認前揭證據資料應有證據能力。二、本判決下列認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序取得之證據，且與本件待證事實具有自然之關聯性，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋亦具證據能力。貳、實體事實認定之憑據一、上揭犯罪事實，業據被告於本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院卷一第245頁至第246頁及本院卷二第114頁至第117頁），核與證人張怡如於調詢時之證述（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第12041號偵查卷宗一，下稱他卷一，第85頁至第88頁）、證人林春櫻於調詢時之證述（見他字卷一第89頁至第94頁）、證人胡凱蒂於調詢時之證述（見他字卷一第79頁至第84頁）、證人張宗瑜於調詢及偵查時之證述（見法務部調查局臺北市調處文卷，下稱北市調卷，第46頁至第49頁及臺灣臺北地方檢察署106年度他字第12041號偵查卷宗五，下稱他卷五，第59頁至第61頁及第63頁）、證人郭怡伶於調詢及偵查時之證述（見北市調卷第51頁至第55頁及他卷五第61頁至第63頁）、證人郭慶隆於調詢及偵查時之證述（見臺灣臺北地方檢察署106年度他字第12041號偵查卷宗四，下稱他卷四，第97頁至第106頁、第107頁至第112頁及北市調卷第21頁至第27頁）、證人郭慶銘於調詢及偵查時之證述（見他卷四第77頁至第83頁及第85頁至第91頁、北市調卷第29頁至第33頁及他卷五第86頁至第87頁）、證人賈夷凡於調詢及偵查時之證述（見他卷四第207頁至第216頁）、證人黃明松於調詢及偵查時之證述（見他卷四第317頁至第332頁、第351頁至第357頁、北市調卷第3頁至第9頁、他卷五第88頁至第92頁及臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23827號偵查卷宗一，下稱偵卷一，第372頁至第375頁）、證人吳嘉書於調詢及偵查時之證述（見他卷四第277頁至第290頁、第301頁至第312頁及偵卷一第374頁至第375頁）、證人蔡淑美於調詢及偵查時之證述（見他卷一第43頁至第46頁及偵卷一第371頁至第376頁）、詹幃顬於調詢及偵查時之證述（見他卷四第183頁至第189頁及第199頁至第202頁）、證人張家銘於調詢時之證述（見他卷四第27頁至第37頁）、證人黃旭漢於調詢時之證述（見他卷四第45頁至第50頁）、證人詹智樺於調詢時之證述（見他卷四第59頁至第64頁）、證人林正雄於調詢及偵查時之證述（見他卷五第39頁至第43頁、第45頁至第51頁及偵卷一第354頁至第355頁）、證人林義坤於調詢及偵查時之證述（見臺灣臺北地方檢察署107年度偵字第23827號偵查卷宗二，下稱偵卷二，第269頁至第277頁、第279頁至第281頁、第283頁至第287頁、第289頁至第291頁、臺灣臺北地方檢察署106年度他字第12041號偵查卷宗三，下稱他卷三，第91頁至第96頁、他卷五第45頁至第48頁、第50頁及偵卷一第355頁至第356頁）、證人黃旭生於調詢及偵查時之證述（見他卷四第245頁至第259頁、北市調卷第41頁至第44頁及他卷五第87頁至第88頁）、證人孔慶惠於調詢時之證述（他卷一第95頁至第99頁）情節相符，復有中國信託銀行107年4月9日中信銀字第107224839039030號函暨檢附之吳嘉書存款帳戶資料（見北市調卷第189頁至第214頁）、郭慶銘兆豐證券客戶基本資料表、徵信資料表及確認書（見他卷一第101頁至第107頁）、張家銘中國信託證券帳戶之開戶資料、證券買賣授權/取消申請書、徵信與額度審核表（見他卷四第291頁至第296頁）、黃旭漢群益證券客戶基本資料表、客戶自填徵信資料聲明書、聲明書及委託授權/受任承諾代理買賣證券授權書（見他卷一第47頁至第55頁）、詹智樺群益證券客戶基本資料表、客戶自填徵信資料聲明書、聲明書、委託授權/受任承諾代理買賣證券授權書、徵信與額度審核表（見他卷一第57頁至第69頁）、被告買賣股票暨墊款買賣股票合約書（見他卷四第349頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司111年11月23日保結他字第1110023855號函暨檢附之特定股票資料（見本院卷一第405頁至第455頁）、臺灣證券交易所股份有限公司111年11月23日臺證密字第1110023069號函暨檢附之光碟（見本院卷一第457頁至第460頁）、臺灣集中保管結算所股份有限公司111年11月24日保結法字第1110023987號函（見本院卷一第483頁至第484頁）、臺灣證券交易所股份有限公司112年1月4日臺證密字第1110023372號函暨檢附之交易分析意見書及相關附件轉錄電子檔光碟（見本院卷二第13頁至第40頁）及特定人買賣特定有價證券明細表（見本院卷二第43頁至第70頁）附卷可參，足認被告之上開任意性自白，已得藉由前揭補強證據予以確認，核與事實相符，應堪採信。二、起訴書誤載之更正起訴書（即犯罪事實欄二）雖認被告以如附表一編號1至15 所示證券交易帳戶，在本案操縱股價期間獲得不法所得3,243萬440元（計算式：1,707萬9,600元【實際價差】+1,535萬840元【擬制性價差】＝3,243萬440元），公訴檢察官嗣並於審理時當庭將被告之不法所得更正為3,720萬1,240元（計算式：1,740萬920元【實際價差】＋1,530萬320元【擬制性價差】＝3,270萬元1,240元）（見本院卷二第84頁），然經本院以被告透過附表一編號1至15所示證券交易帳戶買進賣出盛達電公司股票後於本案操縱股價期間末日持有之盛達電公司股票市值及被告於本案操縱股價期間賣出盛達電公司股票之賣出金額之總和，扣除被告於本案操縱股價期間以附表編號1至15所示證券交易帳戶買進盛達電公司股票之買進金額、附表一編號1至15所示證券交易帳戶於本案操縱股價期間始日持有盛達電公司股票市值及被告於本案操縱股價期間買進賣出盛達電公司股票所支出之手續費、證券交易稅後，本案被告因操縱股價犯行獲取之財物或財產上利益(即被告透過附表一編號1至15所示證券交易帳戶為操縱股價犯行於本案操縱股價期間之財產增益)應為8,290萬4,729元（計算方式詳如附表五），是此部分記載及補充容有未恰，應予更正。三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告之犯行已堪認定，應予依法論科。參、論罪科刑部分一、新舊法比較被告陳明福前揭操縱股價行為後，證券交易法第155條第1項第4款於104年7月1日修正公布、同年月3日施行，原條文「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」，修正為：「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞」。顯然修正後增列以其買賣股票之行為結果，是否可能造成市場正常價格的破壞危險，作為犯罪該當與否之判斷準據。而參諸立法提案說明：緣原條文所謂「連續以高價買入或以低價賣出」，構成要件過於空泛，恐有違刑罰明確之原則，且其行為結果不論是否造成市場正常價格之破壞，均該當犯罪，亦有違刑罰之目的，因而參照同條第1項第1款規定，增訂「有影響市場價格或市場秩序之虞」的要件，使本條之適用更明確化，俾免司法實務上操作陷於困難，避免投資人動輒觸犯本罪等旨。經核與實務向來以行為人買賣特定股票數量，占當日該股票成交量之比例，買（賣）價高（低）於平均價，或接近最高（低）價買入（賣出）該股票等情，作為認定行為人主觀操縱股價意圖有無的標準，並以其行為是否「影響市場價格或市場秩序」憑為該當犯罪要件之見解，並無不同，可見該條文所為此部分文字之增訂，無非將先前的實務見解予以明文化，尚非新增原條文所無之限制，而具有限縮構成要件情形，即無所謂有利或不利於行為人，不生新舊法比較適用之問題（最高法院106年度台上字第2098 號判決意旨參照），應依一般法律適用之原則，逕行適用裁判時法即修正後之規定。又證券交易法第171條於101 年1月4日修正，就第171條第1項第1款並未修正，僅於該條第1項第3款增訂須致公司遭受損害達5百萬元之要件，並配合增訂第3項之罪，將第4、5、7項之序文規定進行文字修正，嗣該法第171條第2項於107年1月31日修正公布，原條文：「犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者」，修正為「犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣1億元以上者」。依106年12月18日立法院第9屆第4會期財政委員會第22次全體委員會議紀錄，上揭修正係將原以「犯罪所得」1億元以上作為加重處罰之構成要件，修正為「因犯罪獲取之財物或財產上利益」，以資與不扣除成本之刑法沒收新制「犯罪所得」相區別，俾利司法實務向來以扣除成本為主流見解之運作順利（立法院公報第107 卷第8期第265、308、309頁）。可見本條第2項雖經前述修正，但修正前關於「犯罪所得」之定義，與修正後「因犯罪獲取之財物或財產上利益」實屬相同，僅屬司法實務見解之明文化，並無法律變更之情形。況被告本件違反證券交易法第155條第1項第4、5款規定，應論以同法第171條第1項第1款之罪部分，其等所獲取之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，並未達同條第2項所定加重處罰之1億元以上，已說明如前，亦無同條第4 、5項所稱自首、偵查中自白等情形，刑罰效果並未變更，此部分當無法律變更而應比較適用新舊法之情形，依上揭說明，亦應逕行適用裁判時法即修正後之規定，合先敘明。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。但若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正係無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法，先予敘明。二、論罪法條之適用核被告就事實欄一所示不法操縱盛達電公司股票股價之行為，係違反證券交易法第155條第1項第4款連續高價買入股票及同條項第5款相對成交之規定，而犯同法第171條第1項第1款之罪。三、間接正犯之認定被告利用不知情之營業員張怡如、林春櫻、胡凱蒂、孔慶惠、吳嘉書、蔡淑美、帳戶受任人林正雄、金主林詩仁及林義坤遂行不法操縱盛達電公司股票股價之犯行，為間接正犯。四、接續犯之說明證券交易法第155條第1項第4、5款所定操縱行為，本即以連續高買及連續為相反買賣委託致相對成交為構成要件，且因集中市場流通機制，股價操縱不易，常非以單一買入或售出行為所能操縱，而須接續一段時間以高比例大量交易始能完成，是在性質上應將行為人在一段期間內之多次操縱行為合併審認其不法性，而非就各別操縱行為分別觀察、割裂論斷。被告在本案操縱股價期間為炒作盛達電公司股票交易價量之各別相對成交併同連續高買行為，主觀上係基於單一操縱盛達電公司股價之犯意，旨在促成其非法操縱盛達電公司股價犯行之一部分，多次操縱交易舉動之時間密接，犯罪構成要件相同，各舉動之獨立性薄弱，依一般社會通念難以強行分離，其各次相對成交併同連續高買行為，均應包括於一罪評價論以接續犯。又行為人如係基於包括之認識、單一之目的，就某一種集中交易市場之有價證券，接續有該當證券交易法第155條第1項各款所示之非法操縱該相關有價證券之行為者，應僅成立一罪。於此情形，應就所犯不同之非法操縱行為之類型中，擇一重論處（最高法院95年度台上字第1220、1221號判決意旨參照）。又雖有二種以上不同態樣之違法行為，惟僅侵害一個社會經濟法益，應僅成立證券交易法第171條第1項之單純一罪，而無一行為觸犯數罪名之想像競合犯問題（最高法院105年度台上字第2173號判決意旨參照）。準此，被告於事實欄一所示本案操縱股價期間，為遂行其操縱盛達電公司股價之單一意圖，所為連續高價買進、連續委託買賣而相對成交之多數買賣行為，僅成立單純一罪，並擇以情節較重之高買證券罪論處。五、量刑之說明刑罰係以行為人之責任為基礎，而刑事責任復具有個別性，因此法律授權事實審法院依犯罪行為人個別具體犯罪情節，審酌其不法內涵與責任嚴重程度，並衡量正義報應、預防犯罪與協助受刑人復歸社會等多元刑罰目的之實現，而為適當之裁量，此乃審判核心事項，故事實審法院在法定刑度範圍內裁量之宣告刑，倘其量刑已符合刑罰規範體系及目的，於裁量權之行使無所逾越或濫用，即屬適法妥當，自不得任意指摘為違法（最高法院110年台上字第575號判決意旨參照）。詳言之，法院量刑時固須審酌刑法第57條例示之10款量刑事由，惟首應依犯罪論之違法性及有責性觀點，將量刑事由分類為「違法性關係事由」（例如犯罪所生之危險或損害、犯罪之手段、犯罪行為人與被害人之關係、義務違反程度等「犯罪情節事實」或「犯情」）及「有責性關係事由」（例如犯罪動機、目的、犯罪時所受刺激等「犯罪情節事實」或「犯情」，以及生活狀況、品行、智識程度等「單純科刑事實」或「一般情狀」），且依犯罪論階層體系，在判斷次序上應先審查「違法性關係事由」，再審查「有責性關係事由」，以確認個案犯行之違法性及有責性程度，並據此形成責任刑上限，進而反映刑罰之應報性格，並反射地實現一般預防目的；其次，再從量刑目的之觀點，審酌與人際關係修補必要性相關之「量刑目的關係事由」（例如是否回復損害、坦承犯行等犯罪後態度、社會復歸可能性、被害人等是否原諒被告、時間之經過、違法偵查承受之不利益、職業或社會地位之不利影響等「單純科刑事實」或「一般情狀」）後下修責任刑，進而決定宣告刑。亦即，刑罰作為必要之惡，當刑罰外之處置已足以修補因犯罪而破損之人際關係，抑或刑罰之執行必然會對行為人之社會復歸產生不利影響時，考量此時刑罰不僅無助於犯罪紛爭之事後解決，反而可能徒增新紛爭，法院即應減輕刑罰或選擇自由刑代替措施，以貫徹刑罰之最後手段性（即「刑罰謙抑主義」）。爰此，以下分別就責任刑上限之確認及下修，分別說明如下：㈠、責任刑上限之確認１、本院審酌被告於本案操縱股價期間，以附表一編號1至15所示之證券帳戶，故意連續以高價買進盛達電公司股票，混淆該等股票應有之市場交易價格，亦連續委託買賣而相對成交，持續約7個月許，造成股票交易活絡之假象，進而影響證券市場之健全運作，破壞證券市場交易安全，損害不特定投資大眾之權益，並考量被告於操縱盛達電公司股票股價期間獲取之財物或財產上利益為8,290萬4,729元，可知法益侵害程度尚非至為輕微。 2、又考量被告於違犯本案犯行前已因操縱股價犯行，經法院判處有罪，此有被告之臺灣高等法院前案紀錄表附卷可參（見本院卷二第76頁），故可知本案應可期待被告得藉由前案之偵查、審理及執行程序，具體、明確地認識本案犯行之違法性，故被告行為時應無違法性意識減輕之情。此外，觀諸卷內一切事證可知，被告之犯罪動機主要是為獲取差價利益，亦可知其應無難以為其他適法行為之主、客觀特殊情事。３、綜此，本院綜合考量被告犯行之違法性及有責性程度後，因認被告本案犯行所形成之責任刑上限應座落在相同（或相類似）社會類型案件中之輕度偏高度領域。㈡責任刑之下修１、損害回復及和解部分：本院審酌被告不法操縱盛達電公司股票股價犯行所侵害者為超個人法益，故在不存在具體財產受損害者下，即難以如個人法益犯罪類型一般以回復損害或邀得被害人宥恕等方式具體修復因犯罪而破損之人際關係，然考量證券交易法第171 條第4項及第5項已將「自動繳交犯罪所得」規定為減刑要件，是可認繳交犯罪所得應屬證券交易法明文承認之損害回復方式，是被告既未自動繳回任何犯罪所得，以修復其與整體社會間之人際關係，本案即難以其已繳回（全部或部分）犯罪所得為由，向下修正責任刑。２、自白認罪部分：被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係(1)在訴訟程序之何一個階段認罪，(2)在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子(最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照)。詳言之，實務上認為被告坦承犯行得以減輕處罰的主要依據在於，自白犯罪不僅得節約有限的司法資源，具合理性的自白經補強證據補強後，復可降低處罰無辜者的風險，並提供包含被害人在內之全體社會成員案件已早期、即時解決的安心感。尤以自白認罪可使簡化法定證據調查程序，被害人將無須在交互詰問中重複陳述被害經過，而得迴避二次被害之產生，故法院量刑時即應將評價重點置於被告是否自白認罪及自白認罪的程序階段，而非被告是否出於真摯悔悟，因悔悟與否存乎被告內心，難以檢證，何況自白認罪亦非不得作為被告悔悟之契機或表徵。經查，被告固已坦承犯行無訛，然本院考量被告於調詢、偵查及本院第一次及第二次準備程序中均否認犯行，爭執主觀犯意及意圖（見他卷四第388頁至第389頁、他卷五第388頁至第389頁、偵卷一第338頁至第339頁、本院卷一第87頁至第88頁及第154頁至第155頁），迄至本院第三次準備程序及審理時始一貫坦承犯行（見本院卷一第245頁至第246頁及本院卷二第114頁至第116頁），故依前揭判決旨趣，本院雖得以被告坦承犯行之犯後表現有助於案件解決及節省司法資源為由，下修責任刑，但相較於在調詢或偵查階段即坦承犯行之行為人而言，責任刑下修幅度較小，附此敘明。３、社會復歸可能性部分：本院考量被告現年75歲，臺北工專畢業，已婚，育有子女1 名，前曾在經濟部工業局擔任技士，嗣於70幾年辭去公職，改以證券投資為業，入監前與配偶及子女共同租屋居住，入監後因前揭子女罹患乳癌，由配偶獨自承擔照顧之責，平日生活所需每月3至4萬元端賴親友接濟，業據被告於本院審理時證述明確（見本院卷二第118頁），可知被告年事已高，人格形成趨於固定、僵化，並已逐漸失去可塑性，且考量被告於70年前後辭去公職迄至入監前均以證券投資為業，又已邁入老年階段，可知其雖具勞動能力或意願，然復歸社會後是否能順利覓得正當工作並賺取生活所需，非無值得憂慮之處，復觀以被告雖曾於調詢、偵查及本院準備程序時否認犯行，然現已自白認罪，且深刻知悉證券交易法處罰連續高價買入股票及相對成交之立法目的（見本院卷二第114頁），甚至在本院審理時當庭對本案犯行對不特定多數投資人造成之財產損害表示懺悔之意（見本院卷二第116頁），可知其已萌生悔意，並願意以承擔刑事責任之方式，與社會進行關係修復及和解。且參以被告於108年2月15日入監執行前，均與配偶及前揭子女同住，足認被告與前揭親屬應具精神上及經濟上之連結，且由被告於審理時陳稱希望能夠儘快執行完畢返回社會重建家庭及照顧家人等語（見本院卷二第117頁至第118頁），可知被告即便已入監相當時日，依然惦記著配偶及前揭子女，並憂心其等之生活狀況，據此益認其對前揭親屬應具強烈的責任心及連帶感，而此等情感上的羈絆當足以成為被告精神上之支持，並促使其復歸社會。此外，被告前曾2度因違反證券交易法等案件，分別經法院判處有罪確定，嗣並定應執行有期徒刑7年10月確定，現刻執行中，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參（見本院卷二第71頁至第80頁），可知相較於無前科者而言，被告之社會適應性評價較差，然考量被告前案所犯之罪多與本案犯行相似，故既然被告已能理解國家處罰不法操縱股價行為之緣由，加以被告出監後年事已高，經濟能力及社會信用更非可與入監前可相提並論，可見其出監後之再犯危險性應已大幅降低，是本案反應正視長期自由刑剝奪被告實質復歸社會機會之現實。從而，本院總體評價被告之年齡、勞動能力及意願、是否坦承犯行、生活情形、經濟狀況、家庭環境及品行等一般情狀後，因認為促使尚具社會復歸可能性之被告得以返回社會並重建家庭，且為避免自由刑持續惡化其社會適應能力，應相應地下修責任刑。４、綜上所述，本院綜合考量被告之犯罪情節事實（即犯情）及單純科刑事實（即一般情狀），在相同（或相類似）社會類型案件中屬於輕度偏高度之責任刑上限內，以被告坦承犯行不諱及仍具復歸社會可能為由，下修責任刑，並對被告量處如主文所示之刑。六、沒收之部分㈠、刑法及刑法施行法沒收相關條文，業於105年7月1日修正施行，依修正後刑法第2條第2項：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且刑事特別法關於沒收及其替代手段等規定，均不再適用，惟刑法沒收新制生效後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，仍應優先適用該特別法之規定。嗣證券交易法第171條第7項於107年1月31日修正公布，並自同年2月2日起施行，修正後規定為：「犯第一項至第三項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第三十八條之一第二項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，此規定既在刑法沒收新制生效後始修正施行，依上開說明，違反證券交易法第171條第1項至第3項案件之犯罪所得沒收，即應優先適用修正後證券交易法第171條第7項規定處理，至新法未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得之追徵、排除、過苛調節等項），仍回歸適用刑法沒收新制相關規定處理。㈡、違反證券交易法第171條第1至3項案件之犯罪所得沒收或追徵範圍，依同法第171條第7項之規定，係於刑法沒收新制以「實際合法發還被害人」作為排除沒收或追徵之條件外，另行創設「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之排除條件。然揆諸刑法沒收新制之立法目的，係因過往沒收為「從刑」，犯罪所得經執行沒收之「從刑」後歸屬國庫，未另行提供被害人求償管道，導致被害人因各種現實因素未能求償，反令行為人保有犯罪所得，未符事理之平，因而揚棄沒收為「從刑」之概念，並修正刑法關於犯罪所得沒收、追徵之規定，均採義務沒收主義，俾徹底剝奪行為人之犯罪所得，並使權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，且以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。基此，上開證券交易法（特別刑法）所定「應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人」之例外規定，應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用結果導致沒收新制之立法目的蕩然無存。質言之，關於犯罪所得之沒收、追徵，首應確認未實際合法發還犯罪所得之應沒收、追徵範圍，俾判決確定後檢察官仍得依前開規定再行確認實際合法發還之範圍，並於扣除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人後，再為沒收、追徵，不得僅因審理時尚有應發還之被害人、第三人或得請求損害賠償之人，即逕認毋庸宣告沒收犯罪所得，俾與刑法第38條之1規定所揭示之立法價值協調一致。另為貫徹證券交易法第171條第7項之立法目的，除非確無應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人，否則應扣除不予沒收部分後，就其餘額依上開條文所定「除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外」附加之條件方式諭知沒收，俾該等被害人、第三人或得請求損害賠償之人於案件確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。㈢、查被告係透過如附表一編號1至15所示之由不知情之營業員張怡如及林春櫻，及不知情之金主黃明松、林詩仁、林義坤提供之證券交易帳戶操縱盛達電公司股價等情，固經本院認定如前，然其中張宗瑜（即附表一編號1）、郭怡伶（即附表一編號2）、郭慶隆（即附表一編號3）、賈夷凡（即附表一編號4）、郭慶銘（即附表一編號6至7）等5人乃係全權委託被告代操股票並自負盈虧損益，此有附表一編號1至4、6至7所示「證據名稱及出處」欄所示之供述證據及非供述證據在卷為憑，故此部分買進、賣出時所支出之成本與利得既非被告所有，計算被告個人應沒收之犯罪所得時，自應將其使用附表一編號1至4及6至7所示之證券帳戶買賣盛達電公司股票部分予以剔除，惟被告因買賣股票所支出之手續費、稅捐及金主利息等相關費用，屬犯罪成本，自無庸扣除，附此敘明。㈣、承此，被告於本案操縱股價期間，買賣盛達電公司股票共計獲利4,585萬5,800元（計算方式詳如附表六所示），核屬其操縱盛達電公司股價之犯罪所得，此部分犯罪所得雖未扣案，仍應依證券交易法第171條第7項規定，諭知除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第4款、第5款、第171條第1項第1款，刑法第2條第2項、第11條前段、第38條之1第3項，判決如主文。本案經檢察官林易萱提起公訴，檢察官盧慧珊、蔡名堯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　24　　日刑事第十八庭審判長法　官吳承學法官趙耘寧法官廖晉賦上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官郝彥儒中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　24　　日附錄本案論罪科刑實體法條全文證券交易法第155條對於在證券交易所上市之有價證券，不得有下列各款之行為：一、在集中交易市場委託買賣或申報買賣，業經成交而不履行交割，足以影響市場秩序。二、（刪除）三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出，而有影響市場價格或市場秩序之虞。五、意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交。六、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料。七、直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。前項規定，於證券商營業處所買賣有價證券準用之。違反前二項規定者，對於善意買入或賣出有價證券之人所受之損害，應負賠償責任。第20條第4項規定，於前項準用之。證券交易法第171條有下列情事之一者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產，致公司遭受損害達新臺幣五百萬元。犯前項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益金額達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣五百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。犯前三項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項至第3項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項或第2項之罪，其因犯罪獲取之財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於犯罪獲取之財物或財產上利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1項至第3項之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人、第三人或得請求損害賠償之人外，沒收之。違反第165條之1或第165條之2準用第20條第1項、第2項、第155 條第1項、第2項、第157條之1第1項或第2項規定者，依第1項第1款及第2項至前項規定處罰。第1項第2款、第3款及第2項至第7項規定，於外國公司之董事、監察人、經理人或受僱人適用之。

臺灣臺北地方法院109年度金訴字第38號

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