109年度金重訴字第35號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：112 年 07 月 10 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 109年度金重訴字第35號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告蔣清明選任辯護人於知慶律師宋子瑜律師廖苡慈律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（107年度偵字第11648號），本院判決如下：主文蔣清明共同犯證券交易法第一百七十一條第一項第三款之特別背信罪，處有期徒刑柒年。事實一、必翔實業股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○路000號，下稱必翔公司）自民國86年7月起辦理公開發行，嗣於90年3月21日起在臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）核准上市集中買賣股票（股票代號1729，嗣於107年1月2日下市），屬證券交易法第5條所定義之發行人，應依證券交易法第36條及第20條第2項規定，向主管機關申報並公告經會計師查核簽證或核閱之財務報表及財務業務文件，且內容不得有虛偽隱匿之情事。蔣清明（原名伍蔣清明，下稱蔣清明）前為必翔公司董事長（任職期間分自78年6月19日起至86 年8月30日止、101年6月18日起至106年6月27日止）及總經理（任職期間自86年8月31日起至106年6月27日止），並為必翔公司從屬公司揚明實業（浙江）有限公司（下稱揚明公司）之董事兼總經理，係依公司法及證券交易法所規範之公司負責人。另戴佳瑀（已歿）為蔣清明之女，擔任必翔公司大陸地區上海總管理處副總經理，並實際處理揚明公司財務核決事項。二、103年間，必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需求，乃於103年10月31日與富邦控股集團（香港）有限公司（Fubang Holdings H.K. Limited，下稱香港富邦集團）簽訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售子公司必翔電能高科技股份有限公司（址設新竹縣○○鄉○○村○○○路0號，股票自104年12月21日起在財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱櫃買中心）登錄櫃檯買賣，股票代號6551，後於106年5月31日終止興櫃，下稱必翔電能公司）15％股權計2 9,250仟股予香港富邦集團。後香港富邦集團即引介寧波富邦控股集團有限公司（下稱寧波富邦集團）與必翔電能公司為交易往來。三、又揚明公司於104年11月10日與平湖經濟技術開發區管理委員會（下稱平湖開發區管委會）及平湖經濟開發區資產管理有限公司（下稱平湖資產管理公司）簽訂資產徵收協議，由平湖開發區管委會及平湖資產管理公司徵收揚明公司於平湖經濟技術開發區之工業用地及其上建築物，揚明公司乃於105年3月18日移交廠房設備，並105年3月31日收訖全部補償費人民幣1億2,364萬7,425元，揚明公司因此存有鉅額帳上現金。四、蔣清明明知其為必翔公司負責人，有使必翔公司財務報表正確允當表達其財務狀況之義務，且知悉自己受必翔公司及揚明公司之全體股東委託經營，應以必翔公司董事長之身分忠實執行監督義務，並應依必翔公司及揚明公司之最佳利益執行職務，然其竟與其女戴佳瑀共同基於意圖為寧波富邦集團之不法利益之背信犯意聯絡，及基於使必翔公司105年年度合併財務報表發生重大不實結果並予公告申報之犯意，而為下列行為：㈠、蔣清明於105年9月起，應寧波富邦集團子公司寧波富邦物流股份有限公司（下稱寧波物流公司）之要求，未經必翔公司及揚明公司董事會之同意，逕自以投資新公司為由，指示戴佳瑀將揚明公司帳上資金挪為他用，並接續為下列行為： 1、於附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8所示時間，蔣清明指示戴佳瑀分別自附表一編號1所示揚明公司中國建設銀行股份有限公司（下稱中國建設銀行）平湖支行帳號00000000000000000000號帳戶（下稱揚明公司中國建設銀行帳戶）、富邦華一銀行有限公司（下稱富邦華一銀行）帳號00000000000000000帳戶（下稱揚明公司富邦華一銀行帳戶），將附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8所示款項共計人民幣6,800萬元匯入寧波富邦集團指定之寧波天一智綠電池有限公司（下稱寧波天一公司）所使用之附表一所示中國銀行股份有限公司（下稱中國銀行）寧波市海署支行帳號000000000000號帳戶（下稱寧波天一中國銀行帳戶），戴佳瑀即委由不知情之揚明公司財務人員辦理。又為避免前揭資金往來遭主管機關查核或簽證會計師察覺，寧波天一公司乃配合於105年第三季資產負債表日（即105年9月30日）前之附表一編號1-12所示105 年9月28日，將上開挪用之款項人民幣6,800萬元暫時匯入附表一編號1-12所示揚明公司中國建設銀行帳戶。 2、嗣於附表一編號2-1、2-3、2-5所示105年10月8日、同年月9日及同年月10日，蔣清明旋指示戴佳瑀再行自附表一所示揚明公司中國建設銀行帳戶，將附表一編號2-1、2-3、2-5所示款項共計人民幣1億5,000萬元匯入寧波天一中國銀行帳戶，並由戴佳瑀再行指派不知情之揚明公司財務人員辦理。其後同為避免前揭資金往來遭主管機關查核或簽證會計師察覺，寧波天一公司復配合於105年第四季資產負債表日（即105年12月31日）前之附表一編號2-9、2-10、2-12、2-13所示105年12月23日、同年月26日及同年月27日，將上開挪用之款項人民幣1億5,000萬元暫時匯入附表一編號2-9、2-10、2-12、2-13所示揚明公司中國建設銀行帳戶及揚明公司富邦華一銀行帳戶，然揚明公司又於105年12月27日將上開帳戶內共計人民幣1億7,000萬元之款項匯入以寧波富邦集團員工屠敏、羅燕波為聯絡人之浙商銀行股份有限公司（下稱浙商銀行）寧波北崙支行帳號0000000000000000000000號帳戶（下稱揚明公司浙商銀行帳戶）。 3、其後，於附表一編號3-1、3-3、3-5、3-7所示106年1月間，揚明公司浙商銀行帳戶先行匯款共計人民幣1億7,000萬元之款項至揚明公司中國建設銀行，嗣於附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示106年1月4日、同年月5日、同年月9日及同年月18日，蔣清明又行指示戴佳瑀自所示揚明公司中國建設銀行帳戶，將共計人民幣1億7,000萬元之款項匯入寧波天一中國銀行帳戶，戴佳瑀同指示不知情之揚明公司財務人員辦理之。而因受必翔公司委任查核財務報表而為簽證之安侯建業聯合會計師事務所（下稱安侯建業事務所）會計師業已查悉上開款項異常進出情事（詳下述），蔣清明乃應寧波富邦集團要求，由寧波富邦集團員工羅燕波以揚明公司名義於106 年3月24日在中國工商銀行寧波鼓樓支行開設帳號為0000000000000000000號帳戶（下稱揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶），並由寧波富邦集團實際掌控該帳戶，而後寧波天一公司並配合於106年第一季資產負債表日（即106年3月31日）前之106年3月29日、同年月30日將附表一編號3-9、3-10 所示款項共計人民幣1億7,000萬元匯入揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶。㈡、而因安侯建業事務所於106年2月為105年度審計作業時，發現附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13所示資金往來，且於106年3月間，安侯建業事務所會計師至大陸地區執行重大收支測試程序時，亦查得附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示款項不明匯出情形。然因蔣清明於106年2月22日、同年3月10日、同年3月23日等時間與安侯建業事務所就此部分財務事項開會討論時，均向安侯建業事務所會計師佯稱上開匯出款項，係為投資合作案而先行代墊之資金云云，安侯建業事務所會計師乃將前揭款項認定為資金貸與，並於105年合併財務報中為附表二所示記載，未如實揭露揚明公司實際並非將資金貸與寧波天一公司，且款項所匯入之揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶事實上並非揚明公司所得持用等情形，致必翔公司105年年度合併財務報表發生重大不實結果，足以影響理性報表使用者對於必翔公司財務及經營情形之判斷決策。㈢、待安侯建業事務所會計師於106年3月間查核揚明公司相關銀行往來情形後，寧波富邦集團不詳員工於附表一編號4-6、4-7所示106年5月17日，自揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶轉出人民幣1億7,000萬元至寧波富邦集團所屬不詳帳戶，使揚明公司因此受有人民幣1億7,000萬元（相當於新臺幣【下未註明幣別者均同】7億4,917萬3,000元）之損害，必翔公司因此亦受有同額損害。五、案經證交所函送暨臺灣臺北地方檢察署檢察官指揮法務部調查局北部地區機動工作站偵查起訴。理由壹、程序部分：一、按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文，復為確保此意旨之具體實現，另於同條第3項前段規定：被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。然則非謂被告可以無所顧忌、任意爭辯。易言之，受訊問之被告究竟出於何種原因坦承犯行，不一而足，或係遭訊問者以不正方式對待始承認，或係未遭不正方式對待，而係考量是否能獲輕判或免遭羈押，或出於自責悔悟者，或有蓄意頂替或別有企圖，此為受訊問者主觀考慮是否認罪所參酌因素，此種內在想法難顯露於外而為旁人所知悉。因之，只要訊問者於訊問之際，能恪遵法律規定，嚴守程序正義，客觀上無任何逼迫或其他不正方法，縱使被告基於某種因素而坦承犯行，要不能因此即認被告自白欠缺任意性（最高法院110年度台上字第1988號判決意旨參照）。經查，被告蔣清明雖爭執其於調查局詢問時自白之證據能力，然查諸被告於106年6月9日係由律師陪同自行至法務部調查局北部地區機動工作站表明自白之意，且其於106年6月9日、106年11月14日受詢問時，對調查局所詢問之問題均能清楚陳述，並採一問一答之方式進行，所述不但具體明確，復於表明「所述實在」後，簽名、按指印確認筆錄內容無訛（見106年度他字第6113號卷【下稱他卷】五第147至167頁、107年度偵字第11648號卷【下稱偵卷】一第749至755頁），被告及辯護人僅空言指稱被告係受證人張嘉祐之誘導，而未陳明其自由意思如何受詢問者以不正方式壓制，足見上開所為不具任意性自白之辯詞，無足採信（被告及其辯護人雖主張另被告於調查局詢問之自白與事實不符，然此詳見後述實體方面之理由說明），依刑事訴訟法第156條第1項規定，被告於調查局詢問時所為自白，自得作為證據。二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。本案據以認定被告犯罪事實之證據，部分屬於傳聞證據，除被告及辯護人爭執共同被告李傳麒、張雅雁、黃金發、黃立灶、張嘉祐於調查及詢問及偵查中所述，其對於其餘傳聞證據之證據能力（除後述三至六外）均不爭執得作為證據（見本院卷一第449 至468頁），本院審酌該等傳聞證據作成之情況亦無違法或不當情事，因而認為適當。是以，依照刑事訴訟法第159條之5第2項規定，該等傳聞證據均具備證據能力而得作為證據。三、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因檢察官代表國家偵查犯罪時，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故刑事訴訟法第159條之1第2項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至於有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。又偵查中訊問被告以外之人，上訴人或其辯護人對該證人雖未行使反對詰問權，但依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，原則上屬於法律規定得為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據，亦即，得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，但非為無證據能力，此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。倘被告於審判中捨棄對質、詰問權，自無不當剝奪被告對質、詰問權行使之可言（最高法院109年度台上字第5582號判決意旨參照）。被告雖爭執上開證人於偵查中具結後之證述未經對質詰問，然因查無相關證據可認檢察官有何違法取證情形，而有違反陳述者之自由意志等顯有不可信之情況，均得為證據，且其中共同被告即證人李傳麒於本院審理中經傳喚以證人身分具結後作證，被告並委由其辯護人行詰問程序，詰問權已獲得確保；另就證人張雅雁、黃金發、黃立灶、張嘉祐部分，被告及其辯護人均未聲請詰問，並經本院提示上開證人之偵訊陳述，供其等表示意見，已完足為經合法調查之證據。是本院就前揭證人於偵訊時之證詞，經調查後，採為判決之依據，於法並無不合。四、刑事訴訟法第159條之4第2款規定：除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，得為證據。係考量該類文書本身之「公示性」及「例行性」等特性，且製作當下尚難認有預見日後會提供作為證據之偽造動機，足以擔保其可信性，其偽造之可能性較低，故立法例外承認除其顯有不可信之消極情況條件外，原則上具有證據能力。卷附證交所106年5月18日臺證密字第1061802338號函所附必翔公司查核發現異常事項報告，固屬被告以外之人於審判外之書面陳述，且不具有通常性業務文書之性質，原則上不具有證據能力，然因證人即該函文資料之製作人李雅琳於本院審理時以證人身分到庭就上開書面陳述內容具結證述在卷，是就上開書面陳述之內容，經其到庭證述詰問後，已屬證人李雅琳於本院審理時之言詞證述，而具有證據能力。五、書面證據在刑事訴訟程序中，依其證據目的不同，而有不同之屬性，有時為供述證據，有時則屬物證性質，亦有供述證據與物證兼而有之情形。如以書面證據記載內容之事實作為供述證據者，亦即以記載之內容確定某項事實，而與一般人陳述依其感官知覺所認知之見聞事實無異者，應依人證程序檢驗該書面證據；若以書面證據本身物體之存在或不存在作為證據者，係屬物證，須依物證程序檢驗；他如利用科學機械產生類似文書之聲音、影像及符號等作為證據，則屬新型態科技證據，兼具人為供述及物證性質，自須依科學方法先行鑑驗，然後分別依人證或物證程序檢驗之。又所謂傳聞證據，係指審判外以言詞或書面所提出之陳述，以證明該陳述內容具有真實性之證據而言。是以關於書面證據，應以一定事實之體驗或其他知識而為陳述，並經當事人主張內容為真實者，始屬刑事訴訟法第159條第1項所指被告以外之人於審判外之書面陳述，原則上並無證據能力，僅於符合同法第159條之1至第159條之5有關傳聞法則例外規定時，始具證據能力。倘當事人並未主張以該書面陳述內容為真實作為證據，或該書面陳述所載內容係另一待證事實之構成要件（如偽造文書之「文書」、散發毀謗文字之「書面」、恐嚇之「信件」），或屬文書製作人之事實、法律行為（如表達內心意欲或情感之書信，或民法關於意思表示、意思通知等之書面，如契約之要約、承諾文件，催告債務之存證信函、律師函等）等，則非屬上開法條所指傳聞證據中之書面陳述，應依物證程序檢驗之（最高法院103年度台上字第1773號判決意旨參照）。從而，就證人彭建忠所提供中國銀行結算業務申請書（見105年度他字第6113號卷【下稱他卷】一第119至125 頁、第131頁）及106年3月29日寧波銀盛投資有限公司（下稱寧波銀盛公司）、揚明公司與被告所簽訂之借款協議（見他卷一第183頁），揆諸上開說明，應非屬供述證據，且經本院依法提示調查，並經共同被告戴佳瑀於本院審理中就其帳戶往來相關銀行憑證均表示不爭執證據能力（見本院卷二第351頁），另衡酌被告早於106年6月9日至調查局表明自白犯行之意，然證人彭建忠係於106年7月21日方陳報其自宋建平所屬寧波富邦集團取得之上開資料，是上開文件核非不法取得，且自時序以觀，當足排除故為誣陷的疑慮，被告及辯護人空言否認此部分證據能力，容有誤會。六、被告及其辯護人爭執卷附中國銀行國內支付業務收款回單、進帳單、揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶銀行帳戶時點餘額對帳單（見他卷一第109至117頁、第127至129頁、第133至181頁、第185至189頁）之證據能力云云，然上開資料係金融機構承辦人在通常業務過程所製作之紀錄文書，且係不間斷、有規律之記載，並非臨訟製作完成，無預見日後可能會被提供作為證據之偽造動機，其虛偽之可能性小，況如讓製作者以口頭方式於法庭上再重現過去之事實或數據亦有困難，因此其亦具有一定程度之不可代替性，再觀諸揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶銀行帳戶時點餘額對帳單於106 年5月11日之存款餘額為1億7,017萬6,187.89元，核與必翔公司106年8月8日第11屆第3次董事會及106年9月27日普華商務法律事務所律師蔡朝安依據106年5月12日揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶往來歷史明細清單所為帳戶資金調查報告內認定之存款餘額完全相符（見偵卷二第516頁、第535至543頁），其上亦如安侯建業事務所查帳人員所提供之明細清單印有中國工商銀行系統套印章（見他卷三第137頁），而被告及辯護人復未能具體指出上開文書有何虛偽不實之處，是上開金融業務者依通常業務過程所製作之紀錄或證明資料，核無顯有不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第2 款規定，自均有證據能力。七、被告及其辯護人雖認證人李傳麒、張雅雁、黃金發、黃立灶及張嘉祐於調查局詢問時所述及安侯建業會計師事務所106 年3月23日會議說明均無證據能力，惟本院並未採用該等陳述作為認定被告有罪之證據，自毋庸贅其證據能力之有無。貳、證券交易法第171條第1項第3款特別背信之解釋：㈠、違背職務之背信行為： 1、按證券交易法第171條第1項第3款之特別背信罪，與刑法第342條第1項普通背信罪，均以行為人違背其職務（任務），造成被害人本人受有財產上之損害為要件（最高法院110年度台上字第4769號判決意旨參照）。僅其中有法規競合之關係，是就上開證券交易法所稱「違背其職務之行為」，解釋上應同於刑法第342條之「背信」行為。 2、就「背信」或「違背其職務／任務」之判斷，刑法學說有「形式說」、「實質說」、「私法從屬性說」及「不利益說」等看法。「形式說」主張應以各種明文化規範為形式上之判斷，亦即以行為人之交易決策是否違反法令、章程、內部規定或契約等規範以為斷，如無違反該等具體規範，即不認為有「違背職務行為」。「實質說」則不以明文化之形式規範為唯一依據，而應自處理事務之性質及具體狀況相互對照，在個案中認定行為人之交易決策有無違反誠實信用原則或逸脫常態之業務執行。「私法從屬性說」則強調「法律規範秩序之一致性」，即認為倘行為人之決策在其他法律領域中已被容許，則不應被評價為「違背職務行為」。「不利益說」則以行為人交易決策之整體內容，觀察行為人處分財產時所可能產生之財產利益及損害，依交易上專業觀點判斷，如不會對本人財產利益造成實質損害者，則認為非違背任務行為（參張天一，背信罪中「違背任務行為」之判斷，臺灣法學雜誌，257期，103年10月，第201至209頁）。實務上則認為「違背其任務」，除指受任人違背委任關係之義務外，尚包括受託事務處分權限之濫用在內，如此始符合本條規範受任人應誠實信用處理事務之本旨（最高法院86年度台上字第3629號、82年台上字第282號判決意旨參照），亦即同時包括「（對外部而言）事務處分權限之濫用」及「（對內部而言）信託義務之違反」。 3、違背職務之刑事背信，其核心在違背受託人義務中之「忠實義務」（Duty of Loyalty）：以上各種說法及判斷標準，固自不同角度描述了背信所外顯之行為特徵，然進一步探究「背信」或「違背其職務／任務之行為」之規範核心，係行為人（公司董事或經理人）違背其職務上不應為而為，或應為而不為之禁止或誡命義務。此禁止或誡命義務之起源及核心本質，係由來於董事或經理人受公司全體股東之委任及付託經營公司及為公司處理事務時，對公司全體股東所負身為負責人之「受託人義務」（或稱受任人義務，Fiduciary Duty）。而「受託人義務」之內涵，依公司法第23條第1項「公司負責人應忠實執行業務並盡善良管理人之注意義務」之規定，係包括忠實執行業務之「忠實義務」（Duty of Loyalty），及對公司負善良管理人注意之「注意義務」（Duty of Care）。換言之，「背信」及「違背其職務／任務行為」之核心本質，係公司負責人違反其對公司之「忠實義務」或「注意義務」。而注意義務要求受任人不但應履行其職務，且應善盡履行之責任，亦即，注意義務與受任人所提出之服務內容與其履行服務之品質有關，著重於是否專業、有無過失等。而忠實義務，其乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。是刑事「背信」罪之違背職務行為側重者應係指公司負責人違背「受託人義務」中之「忠實義務」。 4、忠實義務之核心係「以委託人之利益為最大考量」：董事之忠誠義務（duty of loyalty）包括董事基於適當之目的行使權力（duty to act for a proper purpose）、董事不得限縮執行業務時所具有裁量權（duty not to fetterdiscr etion）及避免與公司利益衝突（conflict of duty and int erest）。所謂利益衝突可分為與公司競爭、利用公司之資訊或機會及自我交易（self dealing）等（參曾宛如，「董事忠實義務於臺灣實務之實踐」，月旦民商法學雜誌第29期，第150至151頁，99年9月）。又公司法、證券交易法、銀行法或金融控股公司法課予公司負責人「忠實執行業務」即「忠實義務」，係公司負責人受公司全體股東付託而為公司代理人，本應為滿足公司最大利益而為決策，但其甚可能基於自利心態，而作出以滿足己利為優先，未使公司利益最大化之決策，致公司未能獲取最佳利益而受損，故為消弭公司負責人與公司因利益目標分歧，致公司未能實現最佳利益所產生之成本（代理成本），有必要課予公司負責人必須忠實專為公司最佳利益執行業務之義務。是以，「忠實義務」乃為解決受託人與委託人之間所產生的利益衝突所形成之法理，此義務要求受託人須本於誠信執行職務，並以委託人之利益為最大的考量，於利益衝突之情形中，須以受託人利益為依歸，並以此為行為準則。 5、藉由「決策程序是否實質合法合規」以判斷是否違背忠實義務：在具體判斷上，因絕大部分商業決策，公司負責人私益與公司利益多半相互牽扯糾葛、難以明確區辨，且商業決策多半涉及諸多複雜因素之專業判斷，許多自素人角度觀之係屬不理智之高風險行為，通常係專業經理人權衡考量各種長短期商業或經濟條件後，為使公司獲取高報酬之必要合理決策，是有時尚難單自商業決策之內容（如交易條件）及結果，明確判別公司負責人是否專為私益而罔顧公司最佳利益，而有違背忠實義務之情形；亦不能單以事後諸葛、後見之明的角度，僅因決策事後以失敗作收致公司受損，即論公司負責人係犧牲公司最大利益以滿足私利而違背忠實義務。另一方面，公司董事或經理人在職務上所應為或不應為之重要行為／不行為義務，多半已由法律、主管機關發布命令或規則、公司內部規章等定有明確規範以資遵循，且該等法令規範或公司內規，原則上亦係為保障公司及全體股東最大利益，及防止經管階層假專業判斷之名行徇私舞弊之實所設。是在具體案件中，應能藉由以下標準，綜合判斷審究公司負責人是否犧牲公司最佳利益，而有違背忠實義務之刑事背信： ⑴、決策程序是否實質合法合規：審視公司負責人之交易決策及程序，尤其應自交易之發動、核決、執行、保管、紀錄等程序觀察，是否有實質違反與該決策及程序有重要關聯之法律、主管機關發布命令或規則、公司章程、內部規定（如公司針對各項交易循環所制定之內部控制或會計制度規範）、交易契約（經雙方依合於交易常規方式訂定，詳後述）等規範。該等規範主要係為防止經管階層牟取私利及保護公司及全體股東最大利益而設，倘公司負責人實質違反該等規範，例如故意隱匿或不揭露利益衝突關係、未實質調查、評估、審議交易風險，而有實質上違背或規避公司內部控制流程或會計制度規範進行交易之情形。應注意者，倘僅係形式上徒具交易程序之文書單據，實際上係舞弊者一手遮天獨斷決行，未經任何實質評估審核，亦不能認係實質合法合規。此與交易本身係真實或虛偽無關，即使公司與交易對手有交易真意及實質，屬真實交易，但只要係公司負責人係以實質違反公司內控或會計制度之方式進行，亦屬違背忠實義務之刑事背信。 ⑵、決策程序有無違背普遍認同之交易常規：另一方面，某些商業決策須委諸公司負責人專業裁量判斷，性質上不可能訂定鉅細靡遺之具體法令規章以供遵循。倘因此即認公司負責人在進行這些具有裁量性質之商業決策時均不會有違反「忠實義務」及「違背其職務／任務」之問題，則無異承認負責人得僅因形式上法規範之侷限或不完備而能逸脫公司法忠實義務及刑事背信罪之規範，且未能體認現今商業交易多半甚為專業複雜，有限之法令規章不可能對各種交易決策為鉅細靡遺規範之實態。是此時不應固守不完備之法規範形式，而應就個案情形，實質判斷董事或經理人決策時有無藉犧牲公司最大利益而濫用裁量權限，具體標準包括：依交易上專業觀點，其決策過程是否違背交易誠實信用原則；在業界是否存在被普遍認同或經常實踐之商業慣習、自律規範或交易常規，且其決策是否違反該商業慣習或常規，而可認為係經管階層濫用商業判斷權限、逸脫交易常態之不合理交易等。㈡、致生損害於公司之財產或利益及損害額之認定： 1、按所謂財產之損害，不僅包括既存財產積極地減少（即積極的損害），尚包括喪失日後可得期待之利益（即消極的損害），應從經濟上之觀點評價銀行之財產是否積極減少或消極不增加（最高法院107年度台上字第4941號判決意旨參照）；惟仍應遵循民商法上之規範，以免逾越刑法之謙抑性（最高法院103年度台上字第794號判決意旨參照）；又「其他利益」應以財產上之利益為限，並不包括其他非財產上之利益在內（最高法院98年度台上字第1190號判決意旨參照）。是因包含生損害於公司任何有形、無形資產或預期利益。例如侵占公司資金、致公司應收款項無法收回而生壞帳費用、使公司額外支付成本費用或無法賺得原本應賺得之利潤等，均屬之。 2、按刑法之背信罪或證券交易法之特別背信罪，均為實害結果犯，須以受任人違背任務（職務）之行為，致生損害於本人之「財產」或「其他利益」為要件，並以本人之財產或其他利益已否受有損害，為區別既遂與未遂之標準，與行為人意圖不法利益之目的是否達到無關（最高法院85年度台上字第6094號、86年度台上字第2001號判決意旨參照）。又因背信罪性質上係結果犯，同時也是即成犯及狀態犯，於背信行為完成時，所受損害即已確定，縱事後所受損害業經填補，亦不影響背信罪之成立（最高法院108年度台上字第1578號判決意旨參照）。依此，背信所致公司損害數額之算定時點及數額，應以行為人背信行為完成時致公司受損害之性質而定；公司已受之損害縱獲行為人事後彌補，亦僅屬行為人背信行為完成後填補損害而已，不能因此即認行為人背信未致公司受害而阻卻其背信罪之成立。㈢、監督義務之說明： 1、美國法上針對公司董事應盡之義務，統稱為受託義務（Fiduciary duties），此義務可分為前述之忠實義務，以及注意義務。而在此受託義務之脈絡下，美國透過相關實務判決衍生出董事監督義務（Duty of Oversight or Duty of Monitor），肯認董事對於公司內部控制暨法令遵循制度富有建立並有效維持之義務（參蔡昌憲，「內部控制制度、董事監督義務及薪資報酬委員會」，月旦法學雜誌第203期，第200頁，111年4月）。又德拉瓦州法院於In re Caremark International Inc. Derivative Litigation乙案【下稱Caremark 案】中揭櫫構成董事監督責任之前提要件為：（1）董事完全未實行任何通報或資訊蒐集系統或控制系統；或（2）董事確已實施如此的系統或控制措施，卻有意地不去監督或監管該等系統或措施的運作，以致於董事未能得知其應注意的風險或資訊。其後，美國德拉瓦州法院自108年起迄今，在相關判決中針對董事監督義務之闡述，仍維持以往Caremark案請求之二個判準：董事不僅有義務建立資訊通報系統與監督機制（判準一），亦須確保該等機制具備有效性（判準二）。而倘董事不履行明知之作為義務，從而顯示其有意忽視任務之情形，則因未本於善意履行受託人義務，此種善意之欠缺即屬忠實義務的違反（參蔡昌憲，「董事會之永續治理角色與董事監督義務」，月旦財經法學論叢第5卷第1期，第170頁、第181頁，112年1月） 2、而我國自107年公司法修正，為推動公司善盡其社會責任之理念，以與國際潮流及趨勢接軌，於第1條增訂第2項：「公司經營業務，應遵守法令及商業倫理規範，得採行增進公共利益之行為，以善盡其社會責任。」而企業社會責任之推動在公司治理機制的選擇上，例如為促進企業內部自律機制與政府法令間的互助合作，公司法第1條第2項所指「應遵守法令及商業倫理規範」，可解釋為公司負責人應推動包括法令遵循機制、內部控制制度、風險管理等內部自律規範、企業內部倫理規範或行為準則（Code of Ethics or BusinessConduct），來落實國內外傳統意義下之法令、軟法（SoftLaw）或商業倫理規範的遵循。廣義來看，企業內部自律機制中之法遵機制所涵蓋之「法令」，一方面不僅指傳統意義上國內政府規定的硬法（Hard Law）或軟法；另方面亦某程度因跨國私部門治理（TransnationalPrivateGovernance）之現象而含括國外政府訂定的硬法，甚至更擴及國際「市場中」之軟法或商業倫理規範。是綜合解釋公司法第1條第2項與第23條第1項，公司負責人之義務內涵亦包括積極作為的監督義務，此法律上之義務特別指應確保公司有建立並維持適當有效的前述公司內部自律機制、倫理規範或行為準則，以健全地監視公司「遵守法令及商業倫理規範」；並整備一套獨立資訊管道，讓治理資訊得被有效率且忠實地傳達到公發公司之監督者（含獨立董事、審計委員會）處（參蔡昌憲，「董事會之永續治理角色與董事監督義務」，月旦財經法學論叢第5卷第1期，第192至193頁，112年1月）。 3、基此，再參諸公開發行公司建立內部控制制度處理準則第5 條第2項規定：「公開發行公司應考量公司及其子公司整體之營運活動，設計並確實執行其內部控制制度，且應隨時檢討，以因應公司內外在環境之變遷，俾確保該制度之設計及執行持續有效。」；同法第8條第1項第12款規定：「公開發行公司之內部控制制度，除包括前條對各種營運循環類型之控制作業外，尚應包括對下列作業之控制：十二、對子公司之監督與管理。」；同法第13條第2項第3款規定：「公開發行公司至少應將下列事項列為每年年度稽核計畫之稽核項目：三、對子公司之監督與管理。」另於該準則第4章「對子公司之監督與管理」中第38條規定：「公開發行公司應於內部控制制度中，訂定對子公司必要之控制作業，並考量該子公司所在地政府法令之規定及實際營運之性質，督促其子公司建立內部控制制度。」；同準則第39條規定：公開發行公司對其子公司經營管理之監督與管理，至少應包括下列控制作業：一、公司與各子公司間應建立適當的組織控制架構，包括子公司董事、監察人及重要經理人之選任、指派權責之方式及薪資報酬政策與制度等事項。二、公司應規劃其與子公司間整體之經營策略、風險管理政策與指導原則，俾供各子公司據以擬定相關業務之經營計畫、風險管理之政策及程序。三、公司應訂定其與各子公司間，包括業務區隔、訂單接洽、備料方式、存貨配置、應收應付帳款之條件、帳務處理等之政策及程序。四、公司應訂定其監督與管理各子公司重大財務、業務事項，包括事業計畫及預算、重大設備投資及轉投資、舉借債務、資金貸與他人、背書保證、債務承諾、有價證券及衍生性金融商品之投資、重要契約、重大財產變動及適用國際財務報導準則、專業判斷、重要會計政策與估計變動之流程管理等之政策及程序。」；同準則第40條規定：「公開發行公司對其子公司財務、業務資訊之監督與管理，至少應包括下列控制作業：一、公司應督導各子公司建立獨立的財務及業務資訊系統。二、公司與各子公司間應建立有效之財務及業務溝通系統，子公司除前條所列之重大財務、業務事項應於事實發生前陳報公司外，依本法及相關規定應為公告或申報之其他足以影響公司權益及證券價格之重大事項亦應於事實發生時立即向公司報告。三、公司應至少按季取得各子公司月結之管理報告，包括營運報告、產銷量月報表、資產負債月報表、損益月報表、現金流量月報表、應收帳款帳齡分析表及逾期帳款明細表、存貨庫齡分析表、資金貸與他人及背書保證月報表等，進行分析檢討。四、公司應配合法令規定之應公告或申報事項及其時限，及時安排各子公司提供必要之財務、業務資訊，或委託會計師進行查核或核閱各子公司之財務報告（第一項）。前項第三款有關公司應取得各子公司月結之管理報告，進行分析檢討；其應遵行事項，由本會定之（第二項）」；同準則第41條規定：「公開發行公司對其子公司稽核管理之監督與管理，至少應包括下列控制作業：一、公司應視各子公司之業務性質、營運規模及員工人數，指導其設置內部稽核單位及訂定內部控制制度自行評估作業之程序及方法，並監督其執行。二、公司內部稽核實施細則應將各子公司納入內部稽核範圍，定期或不定期執行稽核作業；稽核報告之發現及建議於陳核後，應通知各受查之子公司改善，並定期作成追蹤報告，以確定其已及時採取適當之改善措施。三、子公司應將專案稽核計畫、年度稽核計畫及實際執行情形，發現之內部控制制度缺失及異常事項改善情形等儘速向公司提出報告。四、公司內部稽核單位應覆核各子公司所陳報之稽核報告或自行評估報告，並追蹤其內部控制制度缺失及異常事項改善情形。」，均顯示我國法制對公開發行公司之子公司監理制度之要求。4、又我國公司法第193條第1項規定：「董事會執行業務，應依照法令章程及股東會之決議」，然因董事會乃公司之內部機關，非法律上之權利義務主體，無法課予其遵守法令之義務，是公司法第193條第1項規範能具體落實之關鍵乃在於課予擔任董事會成員之個別董事遵守法令之義務，且董事會之決議終究係出於董事個人義務之履行無疑（參張心悌，「董事執行業務的紅線」，月旦法學教室第236期，第21至22頁，111年6月）。從而，揆諸上開說明，因我國法令業已明確規範，為公開發行公司之母公司對子公司除應建置適當之內部稽核制度，並應適時監控是否確實履行，以確保內部控制制度之有效性。而母公司之董事據此即有落實子公司內控執行之責，母公司董事如執行職務有所怠惰或應監督而未監督，即屬違反對公司之忠實義務所衍生之監督義務無疑。參、本案犯罪事實認定：一、訊據被告對必翔公司為揚明公司之母公司，其於101年6月18日起至106年6月27日止擔任必翔公司董事長，於86年8月31 日起至106年6月27日止擔任必翔公司總經理；揚明公司於附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13所示時間確有附表一所示資金往來，且於106年3月間，安侯建業事務所會計師至大陸地區執行重大收支測試程序時，亦查得附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示帳戶之金流往來情形等情均坦承不諱（見本院卷一第442 頁、第444至446頁），然矢口否認有何財報不實、特別背信或背信之犯行，辯稱：必翔公司對於揚明公司與寧波天一公司之借貸關係均已揭露於必翔公司105年度合併財務報告，至必翔公司105年度第三季合併財務報表中雖未公告上情，然此部分不具有重大性。另揚明公司借予寧波天一公司之人民幣1億7,000萬元於106年3月底即已全數返還，因此揚明公司並未受有任何損害，遑論揚明公司資金貸與乙事與被告身為必翔公司董事長及總經理之受任義務無關，自無背信行為可言云云。二、經查：㈠、必翔公司為揚明公司之母公司（控制關係如圖一），被告於1 01年6月18日起至106年6月27日止擔任必翔公司董事長，於86年8月31日起至106年6月27日止擔任必翔公司總經理，另為揚明公司董事及總經理。必翔公司於104年11月6日召開董事會決議通過「揚明公司配合當地行政主管機關進行土地、房產、設備等徵收補償事宜案」乙案，揚明公司乃於104年11 月10日與平湖開發區管委會及平湖資產管理公司簽訂資產徵收協議，由平湖開發區管委會及平湖資產管理公司徵收揚明公司於平湖經濟技術開發區之工業用地及其上建築物，揚明公司嗣於105年3月18日移交廠房設備，並於105年3月31日收訖全部補償費人民幣1億2,364萬7,425元，揚明公司因此存有鉅額帳上現金等情，有必翔公司變更登記表、105年度年報、安侯建業事務所就揚明公司待出售非流動資產相關出售流程、必翔公司104年11月6日董事會議事錄、104年11月10 日揚明公司土地及地面資產整體徵收協議書、104年12月11 日移交證明、105年3月17日平湖經濟技術開發區國有（集體）資產移交表、揚明公司中國建設銀行網上銀行電子回執、揚明公司中國工商銀行帳號0000000000000000000號帳戶往來戶歷史明細清單、105年度第一季合併財務報表、李傳麒106年4月12日電子郵件所附寧波富邦集團關係圖、必翔公司員工許玉娟106年4月21日電子郵件所附必翔集團企業圖等件附卷可參（見他卷八第187至223頁、本院卷五第9至203頁、第367至385頁、本院卷六第193頁），是此部分事實，首堪認定。㈡、必翔公司因即將到期之可轉換公司債而有資金需求，乃於103 年10月31日與香港富邦集團簽訂股權買賣合約書，以每股美金1元之價格，出售子公司必翔電能公司15％股權計29,250仟股予香港富邦集團。後香港富邦集團引介寧波富邦集團與必翔電能公司為交易往來。又寧波物流公司為寧波富邦集團之子公司，揚明公司經寧波富邦集團指示，於附表一編號1-1 、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13、3-2、3-4、3-6、3-8所示時間，有附表一所示帳戶之金流往來情形，為被告所不爭執，並有必翔公司第9屆第14次董事會議事錄及附件、103年10月13日僑外投資申請書及所附資料、103年10月31日香港富邦集團與必翔公司簽訂之協議書、103年10月27日德昌合會計師事務所評估出售股權價格合理性之會計師意見書、103年10月24日中華無形資產鑑價股份有限公司評價報告、安侯建業事務所就必翔公司105年度財務報表查核簽證查核報告書暨工作底稿、揚明公司轉帳傳票、付款單、銀行轉帳憑證、揚明公司工商銀行鼓樓支行帳戶往來戶歷史明細清單、揚明公司中國建設銀行帳戶交易明細表、浙商銀行帳戶存款帳戶電子明細對帳單、安侯建業事務所105年12月31日重大收支測試表等件附卷可參（見他卷一第325至380頁、他卷三第119至120頁、他卷八第3至126頁、第299至351頁、偵卷五第15頁），是此節亦堪認定。㈢、揚明公司與寧波天一公司間並無借貸關係： 1、按稱消費借貸者，謂當事人一方移轉金錢或其他代替物之所有權於他方，而約定他方以種類、品質、數量相同之物返還之契約，民法第474條第1項定有明文。又稱消費借貸者，於當事人間必本於借貸之意思合致，而有移轉金錢或其他代替物之所有權於他方之行為，始得當之。是以消費借貸，因交付金錢之原因多端，除有金錢之交付外，尚須本於借貸之意思而為交付，方克成立（最高法院110年度台上字第396號民事判決意旨參照）。經查： ⑴、被告於106年6月9日調查局詢問時供稱：張嘉祐於105年10月告訴我他挪用了1億7,000萬元人民幣作為新公司開發費用，有可能回不來，但因為12月要出財報，必須要把錢做回帳上，否則財報會有問題，要我去跟宋漢平借錢，我才知道揚明公司出去的1億7,000萬元沒有經過必翔公司董事會同意，後來張嘉祐有叫戴佳瑀做一份文件要我簽名。這1億7,000萬元人民幣在105年9月出去、9月底回來，105年10月出去、12月底回來，106年1月初挪出、3月底挪回，皆未通過必翔公司董事會同意，我也未揭露，我認為這部分我違反證券交易法的財報不實，另外3月底挪回的錢，其中人民幣3,000萬元是我代墊的，因為宋漢平不願意把錢還給公司等語（見偵卷二第753至754頁）；後於106年11月14日調查局詢問時改稱：當初是張嘉祐去跟寧波富邦集團洽談投資架構，他經過我的同意指示戴佳瑀將款項匯出。當時是為了要透過寧波天一公司將錢匯給浙江臻易驅動科技有限公司（下稱臻易公司）以合作開發底盤，之所以會分別在105年9月底、12月底及106 年3月底收回借款，是因為張嘉祐跟我說財報必須這樣做，才不會有資金貸與的問題必須要揭露。實際上臻易公司已經把底盤開發完成，但因為我們還來不及檢測，就沒有討論最後一筆人民幣1億7,000萬元資金要如何處理，因此就由揚明公司設立新帳戶，把錢放在新帳戶裡，存摺印鑑由寧波富邦集團保管等語（見他卷五第149頁、第154頁）；被告於106 年11月15日再於偵查中供稱：揚明公司於附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13、3-2、3-4、3-6、3-8所示資金是要與臻易公司合作投資，因為要新開發底盤，但這都還沒有正式合約，因為當時這個案子非常急，所以也沒有經過必翔公司董事同意，而且也沒有在財務報表上揭露，因為如果財報揭露就要到投審會，這樣經過半年到一年的時間，這樣公司投資就來不及了。後來錢放到揚明公司寧波工商銀行鼓樓支行帳戶內，寧波天一公司不讓我們把錢拿走等語（見他卷五第293至294頁）；復於108年4月19日檢察事務官詢問時供稱：105年第三季沒有在必翔公司財務報表上揭露借款多少錢的原因是因為當時有合作投資案，但因為大陸地區政府在查騙補事件所以投資案就暫停，可是投資款就沒有拿回來，所以就以借貸紀錄帳冊報表。之所以拿不回來是因為合作方已經把款項拿去開模具、廠房也蓋了，因此就產商合作糾紛，在談投資的過程中資金有來來回回，但是最終的結果就是沒有收回款項等語（見偵卷一第461頁）。是綜據被告上述供述，被告顯然知悉揚明公司並非出於借貸之意思而給付附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、2-1、2-3、2-5、3-2、3-4、3-6、3-8所示款項予寧波天一公司，縱其後寧波天一公司於附表ㄧ編號1-12、2 -9、2-10、2-12、2-13、3-9、3-10所示時間匯入款項至附表一所示帳戶，然亦僅係該公司配合揚明公司規避財務報表之揭露義務而已，核非出於返還款項之意思無疑。 ⑵、安侯建業會計師查核部分： ①證人即安侯建業事務所會計師林恒昇於調查局詢問及偵查中均證稱：安侯建業事務所自103年開始承接必翔公司審計簽證業務，必翔公司及必翔集團其他海內外子公司是由林煒哲負責，必翔電能公司是由周明璇負責，必翔電能公司之報告最後會由我及楊樹芝核閱簽證，必翔公司由我跟陳蓓琪核閱簽證，其他子公司由我單獨簽證。在106年2月22日會議中，因為我們在年底審計時，發現揚明公司在105年9月底，有6,800萬元人民幣從寧波天一公司匯回，但同年10月初，又將1億5,000萬元人民幣匯給寧波天一公司，同年12月底，年度決算日之前，又從寧波天一公司匯回1億5,000萬元人民幣，這些都是重大異常現象，而我們詢問被告後，被告回應表示，因為必翔公司要跟寧波物流公司合作，但寧波物流公司屬於新三板公司（即經過大陸地區全國中小企業股份轉讓系統交易股份之公司），資金動用不方便，因此才先幫寧波物流公司代墊合作案部分資金，但因這些款項的出入未經過董事會審核，且金額過於龐大，所以我們認為揚明公司有資金貸與他人的情形。106年3月初，事務所副理林煒哲到大陸地區揚明公司去執行期後重大收支的測試程序，發現揚明公司陸陸續續又匯給寧波天一公司多筆款項，所以我們在106年3月10日、同年月23日，又跟必翔公司開會討論此事，不過當時必翔公司給我們的理由跟之前一樣，也就是因投資合作案要代墊款項才將資金匯出，後來我們請必翔公司務必將資金催回，必翔公司也答應等語（見他卷三第4至5頁、第231至233頁）。 ②證人即安侯建業事務所會計師楊樹芝於調查局詢問及偵查中證稱：我們進行必翔公司母、子公司105年合併年報的審計時，有3個月的查核時間，我們在106年年初開始查核，發現揚明公司在大陸並無銷售及生產情形，即將結束營業，但揚明公司在105年間有在寧波中國銀行、浙商銀行寧波北侖支行新設帳戶，且查看上開帳戶存款分類帳後，發現帳戶資金有進出，進而發現揚明公司帳務處理沒有按照實際交易發生日期登載，且揚明公司於105年9月至105年12月間，有數筆鉅額款項匯出，隔一段期間又相同金額款項匯回，當時被告表示是因為揚明公司跟大陸公司有一些合作案，該些出帳是投資款，但我們說因為這金額比較重大，應該經過董事會同意，但沒看到董事會紀錄。蔣清明又表示，前開出帳款項是合作的大陸公司有資金需求，由揚明公司先做資金貸與，所以才會有相同金額款項匯回情形，但我們發現該資金貸與也沒有經過董事會同意等語（見他卷三第149至150頁、第165 頁）；另證人楊樹芝於受普華商務法律事務所蔡朝安律師訪談時亦表示：安侯建業事務所於106年初對揚明公司進行查帳時，被告一開始表示105年9月、10月匯款予寧波天一公司為投資款，但事務所認為該筆款項並非匯入投資標的之公司帳戶，且款項後續有匯回，然投資款不可能返還，因此在無相當證據資料可資佐證之情況下，將之歸為資金貸與等語（見偵卷二第539頁）。 ③證人即安侯建業事務所會計師林煒哲於調查局詢問及偵查中證稱：必翔公司的查核是由林恒昇、陳蓓琪、陳維閔及我負責，我們在106年發現揚明公司有在浙商銀行寧波北崙支行新增帳戶，當時必翔公司跟我們表示，這是因為要跟寧波富邦集團合作開發大陸市場，寧波富邦集團位於寧波，將帳戶開設在寧波比較方便，而雖然在106年3月30日，寧波天一公司有將人民幣1億7,000萬元匯回，但這些款項進出過程，係違反必翔公司及揚明公司之資金貸與內部控制程序，因為寧波天一公司不是揚明公司的交易往來對象。我們在106年3月有取得被告提供的簡報檔，檔案內表示必翔電能公司要與大陸公司進行合作，設立組裝廠，因此有資金需求，我們當下沒辦法認定真的是這樣，但被告給我們一個說法，而這麼大的資金貸與其實董事會應該要通過，但他們公司也沒有。另揚明公司在大陸地區的土地及廠房，在105年初已遭當地主管機關徵收，徵收款約人民幣1.2億元，原預計要用於減資，但款項一直沒有匯回臺灣等語（見他卷三第16至17頁、第90頁）。 ④綜據上開會計師之證述，安侯建業事務所會計師毋寧係基於被告之單方告知及款項無端匯回之情事綜合判斷，乃將附表一1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13、3-2、3-4、3-6、3-8所示款項進出登載為借貸關係，然就實際款項進出原因則非其等所能具體認定。 ⑶、再觀諸揚明公司中國建設銀行帳戶交易明細備註欄，就附表一編號1-1、1-4、1-5所示匯出款項均登載為「預付款」，附表一編號2-1、2-3、2-5所示匯出款項登載為「預付貨款」，另附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示匯出款項均登載為「貨款」，有上開交易明細表等件可憑（見他卷一第369 至370頁、第372頁、第379至380頁）；另揚明公司106年9月30日就寧波天一公司匯入揚明公司附表一編號1-12所示帳戶人民幣6,800萬元款項之轉帳傳票登載為「寧波一天（應為寧波天一之誤）退回貨款」（見他卷八第313頁）；106年12月23、同年月26日及同年月27日就寧波天一公司匯入揚明公司附表一編號2-9、2-10、2-12、2-13所示帳戶共計人民幣1億5,000萬元款項之轉帳傳票登載為「收到寧波預付款」、「收到寧波天一預付款」（見他卷八第321至334頁）；於106年3月29日、106年3月30日就寧波天一公司匯入揚明公司附表一編號3-9、3-10所示帳戶人民幣共計1億7,000萬元款項之轉帳傳票則登載為「收到寧波天一貨款」等情（見他卷八第343至347頁），顯見實際進行款項往來之揚明公司人員，亦非將相關款項之會計科目認定並登載為借貸關係。 ⑷、尤有甚者，若揚明公司與寧波天一公司間確為借貸關係，緣何附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、2-1、2-3、2-5所示款項自揚明公司匯入寧波天一公司帳戶後，旋即於附表一編號1-2、1-6、1-7、1-9、2-2、2-4、2-6所示時間匯入戴佳瑀個人申設之中國建設銀行古北支行帳號0000000000000000號帳戶、中國招商銀行股份有限公司（下稱招商銀行）古北支行帳號0000000000000000號帳戶，此有中國銀行結算業務申請書、國內支付業務收款回單等件可參（見他卷一第119至125頁、第135至141頁、第145至153頁），實與一般公司間借貸關係顯然不同。且觀諸寧波銀盛公司於附表一編號1-10、1-11所示105年9月28日將款項匯入寧波天一公司帳戶後，寧波天一公司即於附表一編號1-12所示同日將人民幣6,800萬元匯入揚明公司帳戶，其後揚明公司於附表一編號2-3、2-5所示105年10月9日及同年月10日再將人民幣6,000萬元、7,000萬元匯入寧波天一公司帳戶，寧波天一公司旋即自該帳戶匯出6,000萬元、7,000萬元至附表一所示寧波銀盛公司帳戶，嗣寧波銀盛公司於附表一編號2-7、2-8、2-11所示之105 年12月23日、同年月26日匯款人民幣5,000萬元、6,000萬元、5,000萬元至寧波天一公司帳戶，後寧波天一公司立即於同日匯出同額款項至附表一所示揚明公司帳戶，然揚明公司又於105年12月27日將人民幣1億7,000萬元之款項匯入以寧波富邦集團員工屠敏、羅燕波為聯絡人之揚明公司浙商銀行帳戶，其後於附表一編號3-1、3-3、3-5、3-7所示106年1月間，先自揚明公司浙商銀行帳戶匯款至揚明公司中國建設銀行後，方自該帳戶匯款至寧波天一公司帳戶等情，有中國銀行國內支付收款回單、進帳單、揚明公司浙商銀行帳戶電子明細對帳單、期後銀行存款查核、銀行資金彙總表等件附卷可考（見他卷一第127至131頁、第143頁、第159至167頁、第325至329頁、他卷八第365頁、他卷九第317頁），就此自難認寧波天一公司匯入揚明公司之款項與寧波富邦集團或寧波銀盛公司無關。此外，另參諸寧波銀盛公司、揚明公司及被告於106年3月29日簽訂之借款協議，簽約三方約定：「乙方（即揚明公司）因資金周轉需要，向甲方（即寧波銀盛公司）申請借款人民幣1億4,000萬元，由丙方（即被告）提供擔保，資金劃入乙方指定帳戶，借款期限為2個月，即從106年3月30日至106年5月29日止，利息為月息1％，到期一次性還本付息，如提前歸還按實際借款天數計算利息。乙方保證在甲方借款前，乙方銀行帳戶金額不少於人民幣3,000萬元；借款期間，乙方所有的工商資料及公章、法人章及匯入銀行的相關證件都交於甲方保管，到期如乙方未能還清本息或丙方未按約定付清對甲方關聯企業的欠款，將支付人民幣100萬的違約金給甲方，同時甲方有權對相關資產進行處置至還上乙方和丙方的所有債務為止。…甲方有權在突發狀況情形下強制處分指定帳戶內資金的權力」（見他卷一第183頁），核與被告於106年6月9日調查局詢問時供稱：「當時必須要把錢做回帳上，否則財報會有問題，所以我去跟宋漢平借錢，我有簽一份借據，宋漢平才願意把錢匯還揚明公司，其中3月底挪回的款項中，人民幣3,000萬元是我代墊的」等情大抵相符（見偵卷二第752至754頁），且於簽立借款協議後，寧波天一公司即將人民幣1億7,000萬元匯入寧波富邦集團控制之揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶內，亦有該銀行往來戶歷史明細清單1紙可參（見他卷八第367頁），是綜上各情觀之，上開金流往來實係被告基於為免財務報表查核疑慮所為與寧波富邦集團間之資金調度，當與揚明公司貸與寧波天一公司之借貸法律關係迥然有別。 ⑸、至被告雖辯稱係因必翔電能公司與寧波富邦集團、臻易公司存有三方共同投資電動車之投資規劃，乃將款項借貸與寧波富邦集團之關係企業寧波天一公司云云，並以105年11月24 日新能源車輛多元分佈驅動三電整合技術合作開發意向書、106年1月20日會議紀要、106年3月6日投資計畫等為據（見他卷四第123至131頁、他卷八第293至297頁）。然觀諸上開文件簽立日期均晚於附表一之起始日期，又依文件內容，除查無任何揚明公司應予借貸款項之相關約定，且上開106年1月20日會議紀要上明載「時程規劃：106年春節後訂定詳細合作細節，同時進行公司註冊程序」，106年3月6日投資計畫中就時程規劃亦敘明擬於106年3月10日通過審計委員會及董事會提案後再向經濟部投資審議委員會申請核准，預計於106年5月31日取得核准後再申請設立營業登記，其後必翔電能公司再匯出投資款等情，另被告於106年2月22日於安侯建業事務所會計師詢問必翔集團未來是否會與富邦物流公司等公司有營運交易往來時，被告係表示：「目前除必翔電能公司可能會與富邦物流公司、臻易公司合作投資大陸Pack廠外，無其他未來營運上交易往來之規劃」等語（見他卷一第223頁），顯見所謂合作關係於附表一所示匯款開始時並未建立。尤有甚者，被告於調查局詢問時先供稱：臻易公司已經將底盤開發完畢，只是來不及檢測等語（見他卷五第154頁）；然又於偵查中供稱：因為中國大陸在查騙補事件，投資案就暫停，所以投資款就拿不回來，就以借貸紀錄帳冊報表等語（見偵卷一第461頁），前後所述不一，實難採信。從而，就此部分款項進出究與所謂與臻易公司合作之電動車投資計畫有何關聯，亦無從認定屬實。 ⑹、綜上可徵，被告自始即知揚明公司款項匯至寧波天一公司之款項，並非本於借貸之意思而為交付，毋寧係因被告之個人安排，乃自揚明公司帳戶流出。 ⑺、至被告雖辯稱附表一所示金流均係張嘉祐指示戴佳瑀所為，且證人戴佳瑀於偵查中固供稱係受張嘉祐指示而乃指派揚明公司員工將款項匯至寧波天一公司等情（見109年度偵緝字第1099號卷第108至109頁）。然查，證人張嘉祐於偵查及本院審理中均否認上情（見他卷四第579至581頁、本院卷三第373至378頁），且查諸證人張嘉祐於105年9月26日即已自必翔公司離職，105年10月11日申請退出該公司勞工保險，必翔公司亦於105年12月14日於公開資訊觀測站公告副總經理張嘉祐異動乙事，有105年9月26日離職證明書、105年10月11日勞工保險退保申報表、必翔公司105年12月14日於公開資訊觀測站公告之重大訊息等件附卷可證（見他卷四第385至386頁、他卷八第355頁）。而觀諸附表一所示款項進出情形，除105年9月23日所為匯款外，均係在證人張嘉祐離職後發生，是被告此部分所辯，難認可採。另參諸證人張嘉祐於偵查中證稱：戴佳瑀負責處理揚明公司資金及財務，並不會經過財務長，戴佳瑀會直接報給被告，由被告親自決策等語（見他卷四第32頁）；同案被告即必翔公司董事伍必翔於偵查時陳稱：揚明公司應該是被告他們在負責等語（見他卷五第121頁）；證人李傳麒於偵查中證稱：揚明公司在大陸的業務財務都是戴佳瑀負責等情（見偵卷四第26頁），另參以戴佳瑀於偵查中陳稱：揚明公司實際上係由大陸地區人士「盛副理」管理等語（見偵緝卷第101至103頁），而於證人林煒哲至大陸地區執行重大收支測試查核時，則查得「盛副理」指稱：公司簽核流程不論金額大小皆須戴佳瑀簽核才放行匯款等語，且銀行存款收支憑證亦均有戴佳瑀簽核等情（見他卷四第119頁）。綜此，衡酌被告既擔任揚明公司董事及總經理，具有綜理揚明公司事務之權責，並於調查局詢問時坦認確有指示匯款乙事，又負責揚明公司財務事宜核決者即為被告之親生女兒戴佳瑀，據此堪認附表一所示揚明公司進出款項，應均係戴佳瑀基於被告指示而委由揚明公司員工辦理無疑。 ⑻、被告另辯稱匯入附表一所示戴佳瑀帳戶之款項均為寧波天一公司與戴佳瑀間之私人借貸資金調度，並以戴佳瑀所提出之匯款證明為據。然觀諸戴佳瑀109年8月14日所陳報匯款予寧波天一公司之相關資料，均係於105年6月20日前所為，且證人即同案被告戴佳瑀於偵查中亦證稱：張嘉祐借我帳戶去借給寧波天一公司的時間是在105年6月24日前等語明確（見偵緝卷第109頁），又寧波天一公司匯入附表一所示戴佳瑀帳戶款項實遠大於戴佳瑀前於105年1月12日至105年6月20日匯入寧波天一公司帳戶內之款項，此有銀行轉帳匯款電子回單等件可參（見偵卷四第591至601頁），就此尚難認定寧波天一公司匯入附表一所示戴佳瑀帳戶與105年1月12日至105年6月20日間之款項往來有何直接關聯，是其此部分辯解，亦不足採信。㈣、揚明公司帳上款項業經被告掏空挪用： 1、經查，揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶係寧波富邦集團員工羅燕波於106年3月24日所開設，並為該帳戶之授權代理人，且該帳戶對帳方式為郵寄對帳，而郵寄對帳地址「浙江省寧波市○○區○○路0號418」即為寧波富邦集團所在址等情，有中國工商銀行開立單位銀行結算帳戶申請書、人民幣單位銀行結算帳戶管理及產品使用綜合協議、李傳麒106年4月29日寄發予李雅琳之電子郵件、寧波富邦集團地址查詢資料等件可參（見他卷一第385頁、他卷八第359至363頁、第371頁），又被告於調查局詢問時亦自承該銀行帳戶存摺印鑑均由寧波富邦集團保管等語明確（見他卷五第154頁），且證人李傳麒於本院審理中證稱：證交所李雅琳有一直要公司開電子交易功能的交易，把該帳戶款項匯到公司之前的帳戶，以測試公司能否控制揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶，我有反應此事給被告，但都沒有做，因此揚明公司實際上應該是無法控制使用該帳戶（見本院卷三第330頁、第333頁），另參諸揚明公司於106年6月7日委託大陸地區律師寄發律師函予中國工商銀行寧波鼓樓支行，內容亦明載：「近日，揚明公司因經營需要，委派員工至貴行辦理轉帳手續，擬將該帳戶內存款轉至揚明公司在建設銀行平湖支行的帳戶內，但貴行工作人員卻拒絕為揚明公司辦理轉帳手續」等語明確（見本院卷三第282至283頁），顯見揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶實際係由寧波富邦集團所掌控，揚明公司無絲毫動用期內款項之方法無疑。其後揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶於附表一編號4-6、4-7所示106年5月17日轉出該帳戶，亦有證人彭建忠自寧波富邦集團取得後陳報之往來戶歷史明細清單1份可參（見他卷一第189頁），是此部分事實，堪可認定。 2、證交所前於106年5月4日發函予必翔公司應於文到七日發布揚明公司資金貸與案之改善計畫並以重大訊息公告，金管會亦於同日發函必翔公司要求該公司會報揚明公司資金貸與相關事宜，其後必翔公司於106年5月15日發布重大訊息說明，由於「截至106年第1季，本公司之子公司揚明公司於寧波所開立2家銀行帳戶現金及相關投資理財商品合計人民幣1億7,000萬元其管理及控制之合理性」尚待釐清等情，致該公司未能允當表達財報，將延後編製及公告106年第一季財務報表，復於106年5月16日函覆金管會表示，該公司將派員至大陸檢附揚明公司辦理資金收回之相關事證，請求證交所同意展延至該會之會報時間，其後金管會於106年5月16日命必翔公司於文到次日起20日內部補行公告申報財務報表，而必翔公司於106年5月18日亦因無法於期限內公告申報財務報告，經證交所停止交易。其後必翔公司於106年5月25日回函予證交所表示，揚明公司將於106年6月9日前將寧波所開立銀行之帳上資金轉回公司原先於平湖經濟開發區之往來銀行，並於同日公告改善計畫。再於106年6月6日回函予證交所表示，有關揚明公司對其於大陸地區寧波市所開立之銀行帳戶及其帳上現金能否進行有效管控仍待求證，該公司將派員至大陸地區釐清，懇請證交所展延補行公告106年第一季財務報告之期限。其後就揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶乙事，李傳麒於106年6月21日寄發電子郵件予證交所人員李雅琳表示，揚明公司前向中國工商銀行鼓樓支行辦理銀行印鑑變更未被接受，該行開立「往來戶制單信息調整」後將帳上資金凍結等情。爾後於106年8月14日、106年11月14日必翔公司再行公告重大訊息並表示，由於106年第一季財務報告尚有部分事項待釐清，故董事會未能於規定期限內通過第二季、第三季財務報告乙節，有金管會106年5月4日金管證審字第1060016706號函及106年5月16日金管證審字第10600198761號函、證交所106年5月4日臺證上一字第1061802101號函、必翔公司106年5月16日翔字第1060120號函、106年5月25日翔字第106019號函、106年6月6日翔字第106022號函、106年6月21日電子郵件及所附106年5月23日印章編碼變更證明、中國工商銀行往來戶制單信息調整等件為證，並經證人李雅琳於本院審理中證述明確（見本院卷三第261至267頁、第271至281頁、第305至306頁）。 3、而證人即必翔公司董事黃金發於偵查中證稱：在106年3月27日必翔公司董事會前，我與必翔公司獨立董事沈志成、王明勝曾有聯絡，我們當時有討論到揚明公司有1億7,000萬元人民幣資金借貸與他人違反公司規定，且必翔公司購買必翔電能公司股票價格過高等事情，基於這些原因我不想再管公司，就在106年3月27日董事會開會前辭職。但因為證交所在106年5月18日對必翔公司股票停止交易，股價劇烈下跌，我問沈志成、王明勝為何如此，他們表示因為揚明公司1億7,000萬元人民幣的資金，會計師無法證實是否是公司資產，不願意簽證，106年第一季財報出不來，被告後來打電話給我問我是否要回任董事，我想我是會計師有專業背景，可以做為會計師和公司溝通的橋樑，且我身為股東也想要了解公司營運狀況，所以就同意回任。這筆人民幣1億7,000萬的款項應該是處分揚明公司土地和其他財產產生的，因為在我擔任董事期間，股東會就曾經決議要將這筆錢匯回必翔公司辦理減資。而我回任後，幾個董事的目標就是要讓公司恢復交易，我們認為財報送不出去，主要就是這筆款項，所以要確認這筆人民幣1億7,000萬元實際上還存不存在。我們請被告說明，但她講了2、3次，前後說詞都不一，有時候說借給人家，有時候說投資大陸一家做車用底盤的公司。所以我們又找了第二任的會計師來詢問，會計師說無法確認是不是公司的錢，最後我們又去請律師幫忙查證，整合會計師及證交所的資料，結論是這筆錢不是屬於公司的。因為揚明公司是授權給一個公司毫無關係的羅燕波去開戶，如果是公司的資產，不可能授權給不相干的人開戶。況且揚明公司既然要結束營業，卻跑到並非營業處所的城市開戶，也有違常理。後來我在董事群組表示這筆錢要打掉，看要轉成呆帳或減損都可以，如果財報乾淨了就可以送證交所申請恢復上市交易，但每次被告都反對，我們開董事會時被告還自行闖入說不可以打掉，不然她會被檢調調查。我們在106年10月17日要求召開臨時董事會，就是要把人民幣1億7,000萬元打掉，把財報送出去，但被告拿了一張解除限制出境通知，表示她可以出國了，她要去大陸處理這筆錢，我們決定給她寬限，並請她106 年11月18日回覆處理結果。但被告卻沒有去大陸處理，反而是在106年11月1日打電話給所有董事，要大家到帝寶去，並於會中表示她不出國去大陸地區，另外要必翔公司下市。黃寬模是審計委員會的召集人，他覺得應該要盡到審計委員的責任，因此在106年11月6日召開審計委員會，通過剔除人民幣1億7,000萬元之第一季、第二季財報，並將會議紀錄及財報請李傳麒帶回去交給伍必翔，然伍必翔並未理會等語（見他卷四第128至129頁、第132至134頁）。 4、另必翔公司於106年9月20日董事會中，查核會計師謝婉麗即建議就揚明公司人民幣1億7,000萬元款項如存在所有權及安全性之疑慮，依保守穩健原則應為打銷，而受託查核之普華商務法律事務所蔡朝安律師於106年9月27日所為資金調查報告上亦記載，斯時尚無法取得106年6月30日及9月30日之揚明銀行中國工商銀行寧波鼓樓支行餘額等情。其後於106年10月17日必翔公司召開董事會並為決議：「請公司於106年11月8日之前將中國大陸子公司揚明公司於中國工商銀行鼓樓支行存款人民幣1億7,017萬6,187.99匯回揚明公司所屬中國建設銀行帳戶。若仍無法匯回，則於財務報表中提列減損。若無法完全匯回，就未匯回部份於財務報表中提列減損。並於106年11月8日召開審計委員會及董事會審議之」。其後，同案被告黃寬模於106年11月6日以獨立董事身分召開審計委員會，並經黃金發、李傳麒等人列席，於會中做成決議：「對於中國大陸子公司揚明公司人民幣1億7,000萬元帳款問題，審計委員會依會計師建議，以及充分討論結果，基於保守原則，全數將其提列減損」，另為附帶決議：「…3.請公司立即針對中國大陸子公司帳款人民幣1億7,000萬元向董事會進行清楚之說明，同時請公司員工戴副總返臺說明人民幣1 億7,000萬元資金流向。公司應立即解除羅燕波在中國大陸子公司之開戶授權，並說明為何授權羅燕波進行開戶，公司未經董事會同意即挪用中國大陸子公司人民幣1億7,000萬元，請公司依法追究失職人員法律責任，提起必要法律訴訟。4.董事會中包含黃金發董事、謝欽誠董事、黃寬模董事、陳世洋董事，自今年6月就任以來，持續關注公司各項問題，包含七月董事會請伍必翔董事長及前董事長蔣清明女士說明中國大陸子公司帳款問題，未能清楚獲得解答，8月董事會要求律師參予查核，9月律師列席董事會說明，10月原擬提列減損，但又遭伍必翔董事長推延，諸位董事多次在董事會發言並提案，要求伍必翔董事長及公司營運當局，解決中國大陸子公司人民幣1億7,000萬元帳款問題，公司並未積極處理，且都沒有執行董事會之決議與提案，審計委員會對此表示強烈要求公司應確實執行董事會之決議」等語，其後董事黃金發及獨立董事黃寬模於106年11月24日發函予必翔公司表示：「就我們所知，必翔公司無法出具財報，係卡在大陸子公司揚明公司名下帳戶內1億7,000萬元人民幣是否為其所控、餘額是否變動，無法確認。吾等本於勿枉勿縱的立場，也避免武斷行動反而不利保護廣大投資人權益，多次於董事會及其他非正式會議，要求公司相關人員（如被告）列席說明相關事實，並請教會計師、律師意見，企圖釐清相關事實的努力未曾間斷。然而，公司相關人員遲遲未能澄清疑慮，眼看申請恢復股票交易的六個月期限屆至，基於資產評價應以穩健為原則，我們本來預期於10月17日的董事會通過將1 億7,000萬元人民幣以減損方式處理的財務報表，惟因法院解除被告限制出境，被告要求我們給他出國處理的機會。考量1億7,000萬元人民幣的損失對股東權益影響甚大，為求慎重，我們僅能再要求於11月8日務必有個結果，並召開董事會確定財務報表。不料11月1日，被告明白表示他不出國了，公司要下市。這對於我們這些有心協助公司導入正軌經營且一直努力讓公司股票恢復交易的董事們，真是情何以堪，實在難以苟同。幾經思量，我們認為應該要奮戰到最後一刻，所以再三寄發存證信函給伍必翔董事長，籲請召開董事會，然仍毫無回應。身為審計委員會主席，黃寬模獨立董事遂決定於106年11月6日召集審計委員會決議將1億7,000萬元帳款全數提列減損並通過財報，送董事會審議。惟此舉仍無法促使伍必翔董事長召集董事會。以現行的法規來看，董事長不召開董事會尚無有解決之道。事已至此，我們深知自己已經無法有效續行董事之職務，事屬無奈，僅能辭卸該公司董事」等語，而為辭職之表示，此有必翔公司106年9月20日第11屆第4次董事會議事錄、106年10月17日第11屆第5次董事會議事錄、106年11月6日第2屆第3次審計委員會會議紀錄、普華商務法律事務所106年9月27日揚明公司帳戶資金調查報告、106年11月24日辭職信函等件可佐（見他卷五第192至194頁、偵卷二第523至525頁、第535至543頁、本院卷一第297頁）。 5、綜上各情，倘被告認知揚明公司中國工商銀行鼓樓支行帳戶內款項仍為揚明公司所有，且為該公司所得掌控，被告實無不予派員至大陸地區釐清爭議並將款項盡速匯回揚明公司所得實際掌控之相關帳戶之理，然被告反一再違背金管會、證交所及必翔公司董事會要求，而此舉甚且致必翔公司無法依法申報各季財務報表，並使該公司因而經證交所停止交易，其後於107年1月2日終止上市買賣，再參諸被告於偵查中早已坦認款項最終沒有取回之情事（見偵卷一第461頁），堪認揚明公司帳上款項已遭掏空，則其於本院審理中所為辯解，實均為臨訟卸責之詞，洵無可採。㈤、被告違反對必翔公司之義務： 1、按公開發行公司建立內部控制制度處理準則第5條第2項、同法第8條第1項第12款、第13條第2項第3款及該準則第4章中第38至41條規定，公開發行公司應就其子公司之監督與管理設計且執行內部控制制度，並確實稽核。是就子公司之重大財務、業務事項，母公司除應自制度面督導子公司建立獨立系統，且母子公司間亦應建立有效之溝通系統，子公司並應依法將相關事項報告母公司，母公司亦應至少按月取得子公司管理報表，進行分析檢討，並依法安排子公司提供必要財務業務資訊，或委託會計師進行查核，而母公司內部稽核實施細則另應將子公司納入內部稽核範圍，定期或不定期執行稽核作業，以確實落實內部控制程序。又按必翔公司取得或處分資產處理程序（下稱必翔公司取處程序）第11條第1項規定：子公司非屬國內公開發行公司者，如其取得或處分資產達本處理程序第9條及第10條所訂應公告申報標準者，本公司亦應辦理公告、申報及抄送事宜；同程序第9條第4款規定：本公司取得或處分資產，有下列情形者，應按性質依規定格式於事實發生之即日起其二日内將相關資訊於證期會指定網站辦理公告申報：除前三款以外之資產交易、金融機構處分債權或從事大陸地區投資，其交易金額達公司實收資本百分之20或新臺幣三億元以上；同程序第13條規定：本公司之子公司亦應依規定訂定並執行「取得或處分資產處理程序」。本公司如非屬公開發行公司，其取得或處分之資產達公告申報之標準者，應於事實發生日內通知本公司，本公司並依規定於指定網站辦理公告申報。從而，依上開規定可知，必翔公司之非公開發行子公司亦應訂定並執行「取得或處分資產處理程序」，且如有資產交易或從事大陸地區投資且交易金額達公司實收資本百分之20或3億元以上之情形，子公司應通知必翔公司，且必翔公司亦應辦理公告、申報等事宜。 2、而觀諸必翔公司106年3月30日經被告以董事長及總經理身分出具之內部控制制度聲明書上載明：本公司確知建立、實施和維護内部控制制度係本公司董事會及經理人之責任，且內部控制制度包含對子公司之監督與管理等情明確（見偵卷二第472頁），是被告就其所應履行之職務內容包含對子公司之監督及管理當知之甚詳。 3、經查，附表一編號1-1、1-3、1-8所示款項共計人民幣6,800萬元，依斯時匯率計算為3億1,912萬4,000元（計算式：68,000,000×4.6930＝319,124,000）；附表一編號2-1、2-3、2- 5共計人民幣1億5,000萬元，依斯時匯率計算為6億9,255萬元（計算式：150,000,000×4.6170＝692,550,000）；附表一編號3-2、3-4、3-5、3-7所示款項共計1億7,000萬元，依斯時匯率計算為7億4,917萬3,000元（計算式：170,000,000×4.4069＝749,173,000），均已達上開必翔公司應申報或公告之標準。然查，就揚明公司上開款項動用未經必翔公司董事會及揚明公司董事會同意，亦無任何內部程序之簽核准許等情，為被告所是認，且參諸： ⑴證人林恒昇於偵查中證稱：安侯建業事務所是在審計年報時發現附表一編號1-1、1-3、1-5、1-12、2-1、2-3、2-5所示款項進出，我們認為這是重大異常現象乃詢問被告。後來我們在106年2月22日看到105年12月31日的資金狀況，發現錢有回來揚明公司，在會議上我們有問被告資金是否有再借出，被告說沒有，但我跟他說我們還是要去做重大收支測試，於是我就派林煒哲去大陸地區審計105年12月31日以後資金是否有再被動用，結果去看銀行對帳單發現資金又出去了，所以才開106年3月10日第二次會議等語（見他卷三第232至233頁）；證人楊樹芝於調查局詢問及偵查中證稱：我們在106年初開始進行105年必翔公司合併年報的審計，查核時發現揚明公司在大陸並無銷售及生產情形，即將結束營業，然而看了該公司分類帳後，發現銀行帳戶資金有進出，進而發現該公司帳務處理沒有按照實際交易發生日期登載，且105年9月至12月間有數筆款項匯出，隔一段時間又有相同金額款項匯回。我們在106年3月初派員至大陸地區實地查核，才發現106年1月又有款項匯出等語（見他卷三第149至150頁）；證人林煒哲於調查局及偵查中證稱：於106年查核時發現揚明公司陸續將款項匯給寧波天一公司的情形，而且106年2月22日我們曾經詢間有無期後資金匯出狀況，但被告說沒有，我在106年3月間在大陸檢視銀行對帳單，才發現106年1月間就陸續從揚明公司帳戶匯款人民幣1億7,000萬元進入寧波天一公司，但我們106年2月當時檢視揚明實業公司帳務記錄沒有資金匯出情況等語（見他卷三第90頁）；另證人即必翔公司財務經理李傳麒於調查局詢問中證稱：揚明公司與寧波天一公司的款項往來我們必翔公司會計單位都不知道，我是會計師查核後才知道這些事情。會計人員表示是戴佳瑀叫他們匯款他們就去匯款，戴佳瑀再蓋章將水單交給會計等語（見偵卷四第26至27頁），且李傳麒於106年4月29日寄發予李雅琳之電子郵件載明：就揚明公司資金動用過程無內部簽呈，亦未報告總公司知悉等語明確（見他卷一第317頁）；證人即必翔公司稽核主管黃立灶於偵查中亦證稱：我不知道揚明公司與寧波天一公司間之資金往來，這是安侯建業事務所會計師查帳出來才知道等語（見偵卷四第56頁）；同案被告即必翔公司董事伍必翔於調查局詢問時供稱：我不知道揚明公司與寧波天一公司間之款項往來等語（見他卷三第19頁），顯見必翔公司內部人員於會計師為相關查核前，對揚明公司如附表一所示重大資金動用過程均無所悉。 ⑵又安侯建業會計師於106年2月22日會議時即提出簡報表示：揚明公司於105年與寧波天一公司之資金往來無論為資金貸與或投資款性質，應分別依資金貸與他人管理辦法規範或資產取處辦法規範，於事實發生前提報審計委員會審核，另必翔公司應代揚明公司公告相關資金貸與或投資情事，而母公司財會單位不清楚子公司重大資金運用狀況，子公司監理未符合內控程序，並建議必翔公司應符合子公司監督及管理辦法之內控制度，事務所亦必須出具正式內控建議函予公司，並提報予獨立董事等語明確（見他卷一第228頁）。 ⑶觀諸106年5月31日必翔公司公告之重大訊息亦載明：「揚明公司資金貸與缺失之改善計畫如下：（一）子公司即時提供網上銀行帳戶交易明細予本公司管理（二）子公司資金狀況定期報告本公司獨董、審計委員會及董事會；（三）子公司帳戶調撥呈報本公司書面核准後執行。」等情明確（見本院卷六第541頁），再再均顯示必翔公司之內部控制制度顯然存有重大違失。 ⑷從而，因被告明知揚明公司款項未經包含該董事會等任何公司內部程序之同意即經其個人挪用，並刻意於各季財務報表日前短暫流回款項後再行匯出躲避查核等情，為其於調查局詢問時供認無訛，已如前述，則其顯係故意違背身為母公司董事長及總經理對子公司正確建立內控制度並確實執行此監督義務之要求，並致使揚明公司之資產人民幣1億7,000萬元下落不明，並使必翔公司因此受有損害，至為明確。㈥、被告違反對揚明公司之義務： 1、揚明公司為大陸地區設立之有限責任公司，依大陸地區所適用之中華人民共和國公司法第46條第3款規定：董事會對股東會負責，行使下列職權：（三）決定公司的經營計劃和投資方案。 2、又依必翔公司取處程序第13條第1項規定：本公司之子公司亦應依規定訂定並執行「取得或處分資產處理程序」。因被告並未提出揚明公司取得或處分資產處理程序供本院審酌，而參諸必翔公司取處程序第7條規定：本公司除對本程序所訂長期投資及固定資產之取得與處分，其每筆金額未超過1 億元者，應呈總經理核准；超過1億元者，須提經董事會通過後始得為之外；對其他資產之取得與處分，其每筆金額未超過3億元者，應呈總經理核准，超過3億元者，須提經蓳事會通過後始得為之（見他卷一第245至257頁）。另揚明公司資金貸與他人作業管理辦法第2條規定，資金貸與對象以與本公司有業務交易行為之公司或行號，或經董事會認有短期資金融通必要之子公司為限，有上開管理辦法在卷可參。而因寧波天一公司與揚明公司並無任何業務交易行為，是無論揚明公司上開資金使用情形係投資或借貸，依法均應經揚明公司董事會決議為之。 3、查諸被告挪用揚明公司款項之行為，未經揚明公司董事會決議等情，為其供認無訛，且被告對該筆款項之使用，迄今未能說明實際用途究竟為何及如何基於充分之資訊下方為決定，亦無法提出對揚明公司而言有何合理性之商業目的，自難認係出於對揚明公司之利益所為，而屬違背其身為揚明公司董事及總經理之職務無疑。㈦、本案損害金額： 1、為增加上市、上櫃公司財務資訊透明度，依證券交易法第36條、公司法第369條之12、證券發行人財務報告編製準則第7條等規定，上市、上櫃公司（控制公司）應將其子公司（從屬公司）納入其合併財務報告並依法申報、公告，以利投資人了解其整體財務狀況及營運績效。而因必翔公司持有73.89％之Total Control Agents Ltd.股權，另百分之百持有必翔國際股份有限公司（下稱必翔國際公司）股權，又必翔國際公司持有26.11％之Total Control Agents Ltd.股權，Tot al Control Agents Ltd.百分之百持有Yang Ming Industry(Zhejian) Ltd.股權，Yang Ming Industry (Zhejian) Ltd.持有揚明公司百分之百股權（詳附圖一），是揚明公司處分其資產之損益將直接完全反應於必翔公司之個體財務報表。 2、而因被告係基於背信之接續犯意為附表一所示行為，乃依有利被告之方式認定本案最後損害。從而，揆諸上開說明，以被告指示戴佳瑀於附表一編號3-2、3-4、3-6、3-8所示時間自揚明公司得掌控之中國建設銀行帳戶匯款人民幣1億7,000萬元至寧波天一公司帳戶認定為行為完成時，並依斯時之匯率計算人民幣1億7,000萬元即為7億4,917萬3,000元（計算式：170,000,000×4.4069＝749,173,000）（見本院卷五第35 9頁），而揚明公司因被告挪用公司之資產而受有損害，必翔公司毋寧亦因此直接減損資產7億4,917萬3,000元。㈧、必翔公司財務報表不實部分： 1、虛偽不實會計紀錄之認定基準： ⑴、證券交易法第171條第1項第1款申報公告不實財務報告罪之成立，係以行為人違反同法第20條第2項規定為要件。而依同法第20條第2項規定：「發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事」。次按同法第14條第2項規定，發行人應定期編送主管機關金融監督管理委員會之財務報告，其內容、適用範圍、作業程序、編製及其他應遵行事項之財務報告編製準則，由主管機關金管會定之，不適用商業會計法第四章、第六章及第七章之規定。主管機關金管會即依此授權訂定「證券發行人財務報告編製準則」（下簡稱財報編製準則）。依財報編製準則第3條規定：（第1項）發行人財務報告之編製，應依本準則及有關法令辦理之，其未規定者，依一般公認會計原則辦理。（第2項）前項所稱一般公認會計原則，係指經本會認可之國際財務報導準則、國際會計準則、解釋及解釋公告。⑵、依一般公認會計原則及國際會計準則（IFRSs）第1號規定，財務報表資訊所要求之品質特性應具「可靠性」，亦即財務報表應：①忠實表述交易與其他事項所意圖表述，或理當表述者；②依據交易與其他事項之經濟實質而非法律形式表達該交易與其他事項，即明示公司對交易為會計紀錄時，如該交易之法律形式與經濟實質不一致時，應以該交易之經濟實質為入帳基準，不能以外觀包裝之法律形式入帳，否則即屬不實會計紀錄，將使財務報表發生不實結果，並使公司股東、投資人、債權人等報表使用者對公司之營運績效、資產負債等財務狀況，發生錯誤判斷及錯誤決策之風險。 2、不實資訊是否重大之判斷： ⑴、證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財務報告申報公告不實罪，參諸同法第20條之1規定，暨依目的性解釋、體系解釋，及比較法之觀點，目前學界及實務上認為應以具備「重大性」為限，亦即應以相關資訊之主要內容或重大事項之虛偽或隱匿，足以生損害於（理性）投資人為限，否則將與同法第178條第1項第4款之行政責任無從區分，亦與上開罪名之規範目的及刑法謙抑原則有違。關於「重大性」原則之判斷標準，雖法無明文，然我國邇來實務已漸次發展出演繹自現行法規命令之「量性指標」，例如財報編製準則第13條之1第1款第7目（即現行財報編製準則第17條第1款第7目）所規定「與關係人進、銷貨之金額達1億元或實收資本額20％以上者」；第8目（即現行財報編製準則第17條第1款第8目）所規定「應收關係人款項達1億元或實收資本額20％以上」，及證券交易法施行細則第6條第1項第1款之「應重編財務報告」門檻（即更正稅後損益金額在1千萬元以上，且達原決算營業收入淨額1％或實收資本額5％者；現行已依個體或個別財務報告、合併財務報告，分設不同重編門檻）等量化規定。另外，尚參考美國證券交易委員會（SECURITIESAND EXCHANGE COMMISSION；簡稱SEC）發布之「第99號幕僚會計公告」（Staff Accounting Bulletin No.99）所列舉之不實陳述是否掩飾收益或其他趨勢、使損失變成收益（或收益變成損失）、影響發行人遵守法令之規範、貸款契約或其他契約上之要求、增加管理階層的薪酬、涉及隱藏不法交易等因素，而演繹出「質性指標」；而此「質性指標」，並非單純以關係人間之「交易金額」若干為斷，尚含括公司經營階層是否有「舞弊」、「不法行為」的主觀犯意，或該內容是否足以「掩飾營收趨勢」、「影響履約或償債能力」及「影響法律遵循」等各項「質性因子」，加以綜合研判。換言之，證券交易法上「重大性」概念判斷的核心，在於不實資訊對一般理性投資人而言，可能具有顯著影響，在整體資訊考量下，仍然可能影響其投資決策，因此在判斷某項不實資訊是否符合證券交易法「重大性」要件時，必須根基於理性投資人可能實質改變其投資決策的核心概念下，藉由前述「量性指標」和「質性指標」進行全面性的綜合判斷，只要符合其中之一，即屬重大而應揭露，並不需要兩者兼具，俾發揮「質性指標」補漏網的功能，避免行為人利用「量性指標」、形式篩檢，而為實質脫法規避行為，以維護證券市場之誠信。相反地，如該不實內容，在客觀上不具備「重大性」，即無科以刑罰之必要，庶符刑法謙抑、最後手段性及比例原則，自不待言（最高法院108年度台上字第1547號判決參照）。 ⑵、經查，必翔公司105年度合併財務報表附註揭露事項存有如附表二所為登載，而此即為被告掩飾揚明公司高達人民幣1億7,000萬元款項業經挪為他用之不法情事，並影響前述必翔公司之法規遵循，使得財務報告之使用人無法藉此獲致正確之理解，足以影響投資人之投資決策，應認已達質性「重大性」之標準，而違反證券交易法之規定。㈨、綜上所述，被告前揭所辯，無非事後卸責之詞，要無可採，本件事證明確，被告之犯行洵堪認定。三、論罪科刑之法律適用：㈠、法律適用關係： 1、刑法上之法條競合（或稱法規競合），係指一行為而該當於數個法條所規範之犯罪構成要件，惟因僅侵害一法益，為避免牴觸「雙重評價禁止原則」，祇須擇用其中最適切之法條所規範之犯罪構成要件予以論罪科刑，而排斥其他構成要件之適用，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵，實質上僅成立單一罪名，屬單純一罪。至於如何擇用最適切之法條所規範之犯罪構成要件，乃以數法條所規範之犯罪構成要件間是否具有「普通法與特別法關係」、「基本法與補充法關係」、「狹義法與廣義法關係」、「全部法與一部法關係」、「重法與輕法關係」等作為判斷標準。又證券交易法第171條於93年4月28日修正公布時，增訂該條第1項第3款「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。」之刑罰規定（此即證券交易法所定之特別背信罪）。而增訂此條款之修正草案說明載稱：「已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，如利用職務之便挪用公款或利用職權掏空公司資產，將嚴重影響企業經營及金融秩序，並損及廣大投資人權益，實有必要加以懲處，以收嚇阻之效果，爰增訂第1項第3款，將該等人員違背職務之執行或侵占公司資產等涉及刑法侵占、背信等罪責加重其刑責。」等旨。嗣該條款規定再於101年1月4日修正公布，增訂「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」之要件，以符合處罰衡平性及背信罪本質為實害結果之意涵；復以該條款所規定特別背信罪屬刑法第336條侵占罪及第342條背信罪之特別規定等修正理由，於同條第3項增訂：「有第1項第3款之行為，致公司遭受損害未達新臺幣5百萬元者，依刑法第336條及第342條規定處罰。」。復考諸證券交易法第171條第1項第3款及刑法第336條第2項、第342條第1項之犯罪構成要件，符合證券交易法第171條第1項第3款之罪之行為，亦已實現刑法第336條第2項或第342條第1項構成要件之行為，則證券交易法第171條第1項第3款之犯罪構成要件，在概念上應已包括刑法第336條第2項或第342條第1項之所有犯罪構成要件要素，且其立法本旨在於符合上開特別增列之「致公司遭受損害達新臺幣5百萬元」構成要件時，論以證券交易法第171條第1項第3款之罪，即足以充分評價整個犯罪行為之不法內涵。因之，由相關之立法沿革、立法目的及犯罪構成要件整體觀察，並稽諸證券交易法第171條第1項第3款、第3項規定之體系，證券交易法第171條第1項第3款對於刑法第336條第2項及第342條第1項而言，即具有特別關係，依上述說明，基於特別法優先於普通法之原則，倘行為人之行為同時合於證券交易法第171條第1項第3款，及刑法第336條第2項或第342條第1項所規範之犯罪構成要件，自應依法條競合之特別關係，優先擇用證券交易法第171條第1項第3款規定處斷（最高法院107年度台上字第518號判決意旨參照）。 2、又按證券交易法第179條規定法人違反該法之規定者，依各條之規定處罰其「為行為」之負責人，該法人之「行為負責人」（自然人）既為依上述規定受處罰之主體，並非代罰規定。查本案被告行為時，必翔公司係依證券交易法公開發行股票之上市公司，為證券交易法第5條所指之發行人；又被告於前揭時間擔任必翔公司董事長及總經理，並在105年年度合併財務報告上蓋章，自係公司法第8條規定所稱之負責人，亦係商業會計法第4條規定所稱之負責人，是被告就附表二所示之財報不實之犯行，應依證券交易法第179條之規定處罰。㈡、被告意圖使寧波富邦集團獲取不法利益，未經揚明公司董事會之同意，逕將揚明公司之資產人民幣1億7,000萬元匯予寧波富邦集團，並規避必翔公司母公司之監督職責，致使必翔公司及揚明公司均受有重大損害。核其所為，就必翔公司部分，係犯證券交易法第179條、第171條第1項第1款之法人行為負責人公告申報不實財務報告罪，及同法第171條第1項第3款之特別背信罪，另就揚明公司部分，則犯刑法第342條第1項背信罪。至公訴意旨就被告上開犯罪漏引證券交易法第179條之條文，併予更正。㈢、公訴意旨固認被告係犯證券交易法第171條第1項第3款之特別侵占罪，然按刑法上之侵占罪，係指行為人持有他人之財物，竟變易持有為所有之意思，予以支配，是行為人和所侵占之財物間，需具有一定之持有關係。而依本案款項匯出揚明公司帳戶之流程觀之，被告係以指示戴佳瑀，再由戴佳瑀指示揚明公司財務人員實際辦理之方式，亦即必須經由財務人員填製相關銀行傳票，經戴佳瑀核可，蓋用公司章始得從銀行轉出而完成匯款行為，是該公司現金難認係由被告個人或戴佳瑀所持有，要難成立侵占罪。又按侵占係特殊之背信行為，而背信則為一般的違背任務之犯罪。故為他人處理事務之人，若因處理他人事務，違背任務，將持有他人之物予以侵占，除成立侵占罪外，不另成立背信罪。但為他人處理事務之人，如以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，則應成立背信罪。而本件被告係為必翔公司及揚明公司處理事務之人，以侵占以外之方法，違背任務，損害本人之利益，自應成立背信罪。起訴意旨上開認定，容有未洽，然因兩者社會基本事實同一，本院復於審理中告知被告所犯罪名，已足保障當事人之攻擊、防禦權，爰依刑事訴訟法第300 條規定變更起訴法條。㈣、被告與戴佳瑀就違反證券交易法之特別背信犯行及刑法背信罪部分有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告利用不知情之必翔公司及揚明公司員工遂行犯行，為間接正犯。㈤、被告係基於同一挪用揚明公司資金之犯罪計畫，先後於附表一編號所示時間匯出款項、復行匯入後再行匯出，主觀上均係基於一貫之背信犯意而為，各次匯款行為之獨立性極為薄弱，且係侵害同一法益，依一般社會健全觀念，難以強行分離，應依接續犯規定包括評價為一行為，就違反證券交易法之特別背信及刑法背信罪部分，均各僅論以一罪。㈥、被告為遂行圖利寧波富邦集團之意圖，藉由身為必翔公司董事長兼總經理、揚明公司董事及總經理之身分，違背其對該二公司之職務，並使必翔公司105年度合併財務報告為不實申報公告，可見其係以一行為同時犯上揭證券交易法第171 條第1項第3款特別背信罪、第179條及第171條第1項第1款不實公告申報罪（必翔公司部分）及刑法第342條第1項背信罪（揚明公司部分），應依刑法第55條想像競合犯規定，從一情節較重之證券交易法第171條第1項第3款特別背信罪論處。㈦、公訴人雖未就附表一編號4-6、4-7所示行為於起訴書犯罪事實欄中載明，惟該部分犯行與已敘及部分，有接續犯之事實上一罪關係，業如前述，為起訴效力所及，法院自得併予審理。㈧、按對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑，刑法第62條前段固定有明文。刑法第62條關於自首規定中，所謂發覺，並非以有調、偵查犯罪之機關或人員，知悉所涉人員確實犯罪無誤為必要，亦即祇要對其有所嫌疑時，即得謂為已經發覺；又自首以對於未發覺之罪投案而受裁判為要件，如案已遭發覺，則被告縱於嗣後陳述自己犯罪的事實，僅屬自白，不能認係自首（最高法院107年度台上字第3858號判決意旨參照）。經查，被告雖於106年6月9日至調查局表示自首之意，然因證交所於106年5月18日即已將載明本案犯行之必翔公司查核發現異常事項報告函送臺灣臺北地方檢察署，此有證交所於106年5月18日臺證密字第1061802338號函及附件可參（見他卷一第3頁），是被告上開陳述，至多僅能認為係自白，而尚不符合自首之要件，自不能依刑法第62條之規定減輕其刑。㈨、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告身為國內知名企業家，具相當社經地位，理應恪遵法令，除善盡社會責任，更應時刻為公司及全體股東最大利益考量行事，絕不能將涉及眾多不特定股東財產之公司資產任意挪用，犧牲公司及全體股東最大利益，此外，亦應據實揭露公司與他公司實際往來情形，俾供不特定投資人及公司利害關係人能獲取充分資訊、不受誤導，而能做出正確判斷。詎其擔任必翔公司及揚明公司負責人，竟未盡其忠實義務，將揚明公司重要資產人民幣1 億7,000萬元挪為他用，因而致必翔公司受有重大損害，並刻意規避查核，企圖蒙蔽簽證會計師，所為非但直接導致公司、股東遭受重大損害，亦足以嚴重危害證券市場之穩定及不特定投資人、公司利害關係人之權益，且犯後未思己過，飾詞卸責，犯後態度不佳，呈現相當之惡性，自不容輕縱。另衡酌其犯罪動機、目的、手段，致使公司遭受損害之程度及其個人之學經歷、智識、家庭及經濟狀況（見本院卷四第232頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收部分： 1、按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。經查，本件並無證據足認被告因本案犯罪行為，尚有收受、獲取任何財物、財產上不法利益之情形，其所受領之薪資或報酬亦屬工作所得，難認係因本案犯罪所獲取之對價，爰不為沒收或追徵犯罪所得之諭知，以符個人責任原則與罪責相當原則。 2、至本案扣案之物，雖部分為被告所有（見本院卷一第162頁扣押物品清單），或為必翔電能公司、必翔公司、張嘉祐或伍必翔所有（見本院卷一第145頁、第149至150頁、第153至155頁、第159至163頁扣押物品清單），然縱與本案相關連部分，亦僅屬證據資料，均無足證明為被告犯本案違反證券交易法之犯行所用、預備之物或犯罪所生之物，復均非屬違禁物，爰不予宣告沒收。五、不另為無罪諭知部分：㈠、公訴意旨另以： 1、被告於105年6月2日，指示戴佳瑀繕打無投資計畫之必翔公司內部聯絡單，偽向必翔公司提報將出資人民幣2,000萬元，與寧波物流公司共同投資設立寧波富邦物流新能源科技股份有限公司（下稱寧波新能源公司）之名，由蔣清明指示戴佳瑀，偽以預付股款之名義，於105年6月24日自揚明公司中國建設銀行帳戶，匯款人民幣2,000萬元至寧波物流公司設於交通銀行股份有限公司寧波分行營業部000000000000000000000號帳戶內（下稱寧波物流公司交通銀行帳戶）。嗣為免前開不實交易曝光，於105年12月23日由與上開投資無關之寧波天一公司，以往來款之名義，自寧波天一公司帳戶，將人民幣2,000萬元匯回揚明公司中國建設銀行帳戶內，亦未於必翔公司依法申報、公告之財務報表內揭露上開投資事項，因認被告此部分行為涉犯證券交易法第20條第2項、第171條第1項第1款之財報不實、證券交易法第171條第1項第2 款之使公司為不利益之交易、第171條第1項第3款之特別侵占罪嫌。 2、又被告就附表一所示挪用款項之行為，另涉犯證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益之交易罪嫌等語。㈡、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決。且刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服法院之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪之諭知。㈢、105年6月投資寧波新能源公司部分： 1、公訴意旨認被告涉犯前揭㈠、1犯嫌，無非以被告及戴佳瑀供述、證人張嘉祐、李傳麒、孫麗軒、林恒昇、林煒哲、楊樹芝、黃金發、伍俊瑋之證述；必翔公司查核發現異常事項報告、揚明公司投資寧波富邦物流公司交易紀錄、必翔公司105年6月2日內部連絡單、寧波富邦物流公司105年6月25日收據、必翔公司第10屆第10次、第13次董事會議事錄、中國建設銀行105年6月24日及105年12月23日網上銀行電子回執、寧波富邦物流公司、揚明公司及寧波天一公司105年12月16 日之委託支付證明、國家企業信用信息公示系統106年1月19日企業信用信息公示報告等件為其論據。 2、訊據被告固坦承揚明公司中國建設銀行帳戶於105年6月24日匯款人民幣2,000萬元至寧波物流公司交通銀行帳戶，其後於105年12月23日自寧波天一銀行帳戶匯款人民幣2,000萬元至揚明公司中國建設銀行帳戶等情，然堅決否認就此部分行為涉犯前開罪行，辯稱：此部分款項原係擬與富邦物流公司共同投資寧波新能源公司，然其後投資計畫生變，乃將款項匯還，相關事宜均經揭露於財務報表等語。 3、經查，揚明公司中國建設銀行帳戶於105年6月24日匯款人民幣2,000萬元至寧波物流公司交通銀行帳戶，寧波物流公司於105年6月25日出具收據予揚明公司，其上記載「茲收到『揚明公司』預付款項計人民幣2,000萬元整。本款項為『揚明公司』投資『寧波新能源公司』之議定出資款項。『寧波新能源公司』資本額為人民幣1億元，為本公司與『揚明公司』合資新設之子公司，待該合資公司完成法定設立登記程序，『揚明公司』可取得『寧波新能源公司』20％之股權」等語，其後必翔公司於105年8月8日召開第10屆第10次董事會，被告並於會議中報告「擬由大陸子公司揚明公司轉投資『寧波新能源公司』2,000萬人民幣，註冊資本額：1億人民幣，出資比率：大陸子公司20％，寧波物流公司及其經營團隊80％。地點：寧波市」乙案，另於不詳時間，戴佳瑀於必翔公司內部聯絡單上以揚明公司主管身分上呈內部聯絡單，主旨為「揚明公司擬投資寧波富邦物流公司2,000萬人民幣」，並於說明欄記載合作公司及合作模式、預計營運項目及金額、預計投資對象名稱及資本額、預期營運效益說明等事項，而經被告於其上簽核。又必翔公司於105年度第二季、第三季合併財務報告附註事項「預付投資款」中，分別記載「合併公司為考量長期策略發展所需，擴大營業規模，擬透過本公司之子公司，揚明公司與寧波富邦物流公司合資設立寧波新能源公司，結合雙方在物流營運與新能源車輛技術之優勢，從事新能源物流車之營運，布局新能源車之龐大商機，截至105年6月30日（第3季記載為105年9月30日）止，揚明公司業已匯出96,890千元（人民幣20,000千元）至寧波富邦物流公司，作為合作投資之預付款，預計投資比率20％，合併公司帳列「預付投資款」項下，相關合資協議尚在擬定中。」等語，此有上開中國建設銀行網上銀行電子回執、收據、內部聯絡單、委託支付證明、必翔公司105年度第二季、第三季合併財務報告等件在卷可考（見他卷八第229至237頁、本院卷一第489頁、第493頁）。 4、其後寧波富邦物流公司於106年9月29日公告該公司擬與被告之子伍俊瑋、高德育共同出資設立寧波新能源公司，其二人出資額佔資本20％、20％，寧波物流公司則佔60％，然無揚明公司參與出資之情事，而寧波物流公司、揚明公司及寧波天一公司於105年12月16日共同出具「委託支付證明」，其上記載「茲有關揚明公司匯入本公司寧波物流公司預收投資款人民幣2,000萬元整，因本公司投資組合變更，故委託本公司關係人寧波天一公司支付投資款人民幣2,000萬元整予揚明公司」等語，寧波天一公司帳戶並於105年12月23日匯款人民幣2,000萬元至揚明公司建設銀行帳戶，並經揚明公司會計人員於轉帳傳票上登載為「收到寧波預付投資款」。其後必翔公司於106年3月30日召開第10屆第13次董事會，被告於會議中報告「大陸子公司揚明公司轉投資「寧波新能公司」（105年8月8日報告案），實際預付「寧波物流公司」，金流執行程序不符，該預付款已於105年底收回，因收回對象不符，已取得相關委託支付證明」乙案。另必翔公司於105年度合併財務報告附註事項「預付投資款」中亦記載：「合併公司原為考量長期策略發展所需，擴大營業規模，擬透過本公司之子公司，揚明公司與寧波物流公司合資設立寧波新能源公司，續合雙方在物流營運與新能源車輛技術之優勢，從事新能源物流車之營運，布局新能源之龐大商機，於105年6月由揚明公司匯出新台幣96,890千元（人民幣20,000千元）至寧波富邦物流公司，作為合作投資之預付款，預計投資比率20％，惟因對方合作協議無法談妥而取消該投資案，於105年12月將預付投資款全數收回。」等情，有寧波物流公司對外投資公告、委託支付證明、中國建設銀行網上銀行電子回執、揚明公司轉帳傳票、必翔公司第10屆第13次董事會議事錄、105年合併財務報告等件在卷為證（見他卷八第239至243頁、第251至257頁、第321頁、他卷九第355頁）。 5、而證人楊樹芝於調查局詢問時證稱：我們在105年7月幫必翔公司核閱半年報時，有發現揚明公司在105年6月出帳人民幣2,000萬元，必翔公司是表示揚明公司要與寧波物流公司合資設立寧波新能源公司，我們發現這筆款項是匯入寧波物流公司帳戶，雖非合理，但還是有看到寧波物流公司出具的收據，所以讓必翔公司用預付投資款的方式認列，但到了105 年12月，被告告訴我們前開投資案取消，我們卻發現是由寧波天一公司將上開預付投資款匯回，必翔公司表示是寧波物流公司委託寧波天一公司將款項匯回，且三方出具委託支付證明，我們也確認款項確實有匯回，因此在會計上也將原先的預付投資款收回（見他卷三第148至149頁）；證人林煒哲於調查局詢問時證稱：我們當時有發現105年6月間揚明公司與寧波物流公司，預計要共同投資富邦新能源公司，當時預計出資股權是揚明公司20％，寧波物流公司80％，因為當時揚明公司將2,000萬元人民幣直接匯到寧波物流公司帳戶，而不是匯到富邦新能源公司的帳戶，所以我們認為不符合投資的資金流向程序，另公司投資款項匯出前未遵循投資循環内部控制程序，不符合公司規範，而且這項投資案最終取消，但2,000萬元人民幣的資金是由寧波天一公司匯回到揚明公司，我們認為資金流向也屬異常，所以有請必翔公司做解釋，必翔公司解釋說，寧波天一公司是寧波物流公司的關係人，所以寧波物流公司委請寧波天一公司將2,000萬元人民幣匯回給揚明公司，後來寧波物流公司有出具一份三方委託支付證明，證明寧波物流公司委託關係人寧波天一公司匯回投資款項，因此，單就這一筆預付投資款的金額是沒有問題等語（見他卷三第14頁）；另證人張嘉祐於偵查中證稱：當初被告有跟我說要以揚明公司的資金投資人民幣2,000萬元至寧波物流公司等語（見他卷四第306頁）。 6、是被告雖坦認此投資案未經揚明公司及必翔公司董事會同意通過（見他卷五第153頁），然因前揭投資情形業經合資對象出具相關文件證明交易真實性，並據被告於必翔公司董事會報告始末，且經掲露於必翔公司105年度第二季、第三季及年度合併財務報告，復因此部分投資款項業據寧波天一公司於105年12月23日代為償還（至其後另經被告挪用部分已如前述），是自整體觀之，尚難認必翔公司或揚明公司因此受有損害，就此自不能以證券交易法第171條第1項第1款之財報不實、證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益之交易及第171條第1項第3款之特別侵占罪嫌相繩。㈣、附表一挪用款項部分： 1、按已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科1,000萬元以上2億元以下罰金，證券交易法第171條第1項第2款定有明文，而自其法條文義可徵，其規範兌現應僅限於依證券交易法發行有價證券之公開發行公司。2、又本案就附表一編號1-1、1-3至1-5、1-8、1-12、2-1、2-3、2-5、2-9、2-10、2-12、2-13、3-2、3-4、3-6、3-8至3-10所示交易行為，均係存在於揚明公司與寧波天一公司等大陸地區公司之間，而必翔公司與揚明公司雖係關係企業，且母公司確因持有逾半數表決權或控制關係而對子公司有相當影響力，惟母、子公司既有獨立之法人格，倘非法有明文類似揭穿公司面紗原則之否認母子公司各自人格之特別規範，所應遵行之法律規定，終究應回歸母、子公司之本體而為認定或適用，無從混為一談。基此，揚明公司既非證券交易法所規範之主體，就此部分自無從對被告逕以此罪嫌相繩。㈤、綜上所述，依檢察官所舉卷內事證尚不足以使本院就此部分形成被告涉犯證券交易法第171條第1項第1款之財報不實、證券交易法第171條第1項第2款之使公司為不利益之交易及第171條第1項第3款之特別侵占罪等罪嫌之確信心證，惟依公訴意旨觀之，此部分若成立犯罪，與上開論罪部分亦屬接續犯或想像競合之裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，證券交易法第171條第1項第1款、第3款、第179條，刑法第2條第1項、第11條、第28條、第55條、第342條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳映蓁提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　10　　日刑事第十六庭審判長法官胡宗淦法官郭　嘉法官林幸怡上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官李玟郁中　　華　　民　　國　　112 　年　　7 　　月　　13　　日

臺灣臺北地方法院109年度金重訴字第35號

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