臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳盈文

指定辯護人

本院公設辯護人沈芳萍

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第26478號），本院判決如下：

主文

事實

一、陳盈文明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國109年9月1日22時55分前某時許，使用手機登入網路遊戲「老子有錢」，並利用該遊戲所連結之通訊軟體，在「跳蚤群組..」內以暱稱「藍教頭有看頭」，刊載「迴龍要糖的來打包1個1800」表示欲販賣第二級毒品之訊息，向不特定人兜售之，適新北市政府警察局新莊分局警員何柏林執行網路巡邏勤務時發現，即喬裝買家透過該通訊軟體私訊與陳盈文接洽，雙方復利用LINE陸續聯繫毒品交易事宜，並於同月22日約定以新臺幣（下同）3,600元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2公克，嗣於同月23日21時23分許相約在臺北市○○區○○路0段00號之儷萊旅店碰面。於同日22時50分許，當何柏林抵達上址後，陳盈文便帶領其到附近之臺北市○○區○○○路0號926室內進行交易，待陳盈文交付上開毒品時，何柏林即表明員警身分予以逮捕，陳盈文之販賣行為因而未遂。

二、案經新北市政府警察局新莊分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面

一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條文之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決所引用被告陳盈文以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均未據檢察官、被告及辯護人爭執證據能力（見本院卷第91至94、238至245頁），其等於言詞辯論終結前復均未聲明異議，並經本院於審判期日依法踐行調查證據程序，依前揭說明，自均有證據能力。

二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述之供述證據所為規範，至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案以下所引用之非供述證據，並無證據證明有出於違法取得之情形，復經本院依法踐行調查程序，應具有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告固坦承於上揭時地，與證人即警員何柏林相約見面，並當場遭扣得如附表所示甲基安非他命2包及手機，惟矢口否認有何販賣第二級毒品未遂犯行，辯稱：我於「跳蚤群組..」內刊載「迴龍要糖的來打包1個1800」只是為了找人聊天，故意有樣學樣，沒有要販毒的意思，警察問我的時候，本來不想理他，所以沒有立即回復，但他一直問、一直問、問到我很煩，才想說將手上剩的毒品隨意賣給他云云。辯護人則為其辯以：被告與證人何柏林間並無密切之聯繫，又多屬被動之回應，僅因當時購入毒品甚多，為求變現，始和證人何柏林邀約交易，並無加價或販賣毒品之犯意云云。

二、經查：

(一)被告於109年9月1日22時55分前某時許，使用手機登入網路遊戲「老子有錢」，並利用該遊戲所連結之通訊軟體，在「跳蚤群組..」內以暱稱「藍教頭有看頭」，刊載「迴龍要糖的來打包1個1800」之訊息，嗣證人何柏林透過該通訊軟體私訊功能與被告接洽，雙方復利用LINE聯繫毒品交易事宜，而於同月22日約定以3,600元之價格交易第二級毒品甲基安非他命2公克，並於同月23日21時23分許相約在臺北市○○區○○路0段00號之儷萊旅店碰面。嗣於同日22時50分許，當何柏林抵達上址後，被告便帶領其到附近之臺北市○○區○○○路0號926室內進行交易，待被告將上開毒品交付證人何柏林時，證人何柏林即表明員警身分予以逮捕，扣得如附表所示甲基安非他命2包、手機1支等節，為被告坦承在卷，並與證人何柏林於偵訊及本院審理時所為證述相符（見偵卷第243至245頁、本院卷第231至237頁），另有證人何柏林出具之職務報告、與被告間於前述通訊軟體對話紀錄翻拍照片暨對話譯文、與被告於交易現場之對話譯文、新北市政府警察局新莊分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表在卷可佐（見偵卷第79至90、97至112、114頁）；又扣案如附表編號1所示之物，均檢出含甲基安非他命成分，有臺北榮民總醫院109年11月4日北榮毒鑑字第C0000000-Q號毒品純度鑑定書附卷可參（見偵卷第311頁），此部分事實，首堪認定。

(二)按「陷害教唆」係司法警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人萌生犯意並實行犯罪，進而蒐集其犯罪之證據或予以逮捕偵辦，因查緝手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，其因此等違反法定程度所取得之證據資料，應不具有證據能力。至警方對於原已具有犯罪故意並已實行犯罪行為之人，以所謂「釣魚」之偵查技巧蒐集其犯罪證據之情形，則與「陷害教唆」有別，其所取得之證據資料，並非無證據能力（最高法院99年度台上字第5645號判決意旨可資參照）。經查：

1、證人何柏林於本院審理時結證稱：我於109年9月1日22時55分許，因於遊戲軟體「老子有錢」的「跳蚤群組」看到被告以暱稱「藍教頭有看頭」張貼「迴龍要糖的來打包1個1800」，因曾查獲過以「糖」代稱安非他命的案件，且「1個1800」應該是指價格，即代表1公克甲基安非他命賣1,800元的意思，便立即將此訊息擷圖後，點選被告頭像和他聊天，而後以LINE約定2包即2公克甲基安非他命為3,600元並與被告相約碰面交易後，我即前往約定地點之巷口等被告來接應，不久被告即出現並帶我到臺北市某旅館的房間內，當他要交付毒品時，旋出示證件表明身分當場逮捕被告，並扣得2包甲基安非他命等語（見本院卷第231至237頁）。是依證人何柏林之證述，證人何柏林係看到被告於該遊戲軟體張貼販毒之訊息，始與被告接洽，而後約妥本案之毒品交易。

2、而觀之卷附員警提出之前揭「跳蚤群組...」對話紀錄擷圖可知，擷圖時間係「22時55分」（見偵卷第97頁），另依證人何柏林利用該遊戲之通訊軟體私訊被告之對話紀錄擷圖，證人何柏林是於109年9月1日22時55許傳送：「Hi」、「糖」、「2個」、「有嗎」等訊息給被告（見偵卷第100頁），此情與證人何柏林證述之因於109年9月1日22時55分許，看到被告於該「跳蚤群組...」張貼之販毒訊息，遂立即擷圖後私訊被告之情節相符，堪認證人何柏林證述是先看到被告於該「跳蚤群組...」張貼的「迴龍要糖的來打包一個1800」訊息，始與被告聯繫本案販毒事宜等情，應屬為真而可信。

3.又針對證人何柏林前揭私訊內容，被告於同月8日15時46分許即稱「有」、「在哪」，復於同月22日起另以LINE聯繫，證人何柏林於21時36分許稱「Hi」、「老子有錢」、「糖」、「？？」、「18？嗎」、「要2的話多少」後，被告於21時50分即復以「36」，並於同月23日21時23許傳送如事實欄一所示之交易地點給證人何柏林等對話過程（見偵卷第99至112頁），佐以本案查獲經過，可知被告於該「跳蚤群組...」傳送「迴龍要糖的來打包一個1800」之訊息時，主觀上即存有若遇他人詢問時，即以該價格販賣甲基安非他命之意圖，故於證人何柏林同以該訊息之隱晦暗示，詢問被告：「有無2個糖」、「18？」後，被告即直接復以「有」、「在哪」、「36」，並於約妥碰面交易後，攜帶約定之毒品數量前往該址，可證被告並非於受證人何柏林之詢問始被挑起販賣意圖，而是於證人何柏林與之聯繫交易毒品前，即有販賣意圖。

4、且被告於本院準備程序時亦供承：我以暱稱「藍教頭有看頭」傳送的「糖」、「18」，及以LINE暱稱「厲珯㻗」傳送給證人何柏林的「36」等訊息，各是指甲基安非他命、1包甲基安非他命的錢、18加18即2包甲基安非他命的錢之意思等語；復於審理時又供承：我有販賣的意圖等語（見本院卷第89、248頁），益證被告於「跳蚤群組...」張貼之「迴龍要糖的來打包一個1800」訊息，確屬兜售毒品之訊息，且於證人何柏林尚未與之聯繫時，即存有販賣意圖無疑。

(三)又按所謂販賣毒品罪之「意圖」，即犯罪之目的，原則上不以發生特定結果為必要，只需有營利之意圖為已足，不以買賤賣貴而從中得利為必要（最高法院103年度台上字第2764號、101年度台上字第2331號判決意旨參照）。而毒品價格昂貴，非法販賣者，政府查緝甚嚴，刑責甚重，非可公然為之，若非有營利意圖，自無甘冒被判處重刑鋌而走險之理。又其價格，輒因供需之狀況、貨源之問題、交往之深淺及風險之評估等因素，而有差異，並非固定。另販賣者於分裝時，亦可因純度之調配、分量之增減，得從價差、量差或純度以謀取利潤。故除行為人坦承其買、賣之差價，或扣得販入、賣出之帳冊可資比對外，不能因其未吐實，致無法精確計出差額，即否定其有營利之意圖（最高法院103年度台上字第1689號判決意旨參照）。查證人何柏林係被告透過網路偶然結識之人，雙方並無任何深厚親誼關係，苟非確有利益可圖，被告當無甘冒重罪風險，無償鋌而走險之理，且被告與證人何柏林議定之價格即與原張貼兜售毒品訊息暗示之價格相同，已足堪信被告有從中賺取買賣量差或價差而從中牟利之營利意圖無訛。況被告於偵查及本院審理時均供稱：我交給證人何柏林的本案毒品，是以3公克5,000元的價格跟別人買的等語（見偵卷第152頁、本院卷第90、248頁），可知被告兜售、與證人何柏林議定之價格（1公克1,800元），顯高於原購入之價格，是被告確有從中獲利之營利意圖，至為灼然。

三、至被告及辯護人以前詞置辯均不足採：

(一)經查，被告張貼之「迴龍要糖的來打包一個1800」是兜售毒品之訊息，業如前述，是被告稱這則訊息的目的只是想吸引人聊天而已云云，已難憑採。且於證人何柏林109年9月1日詢問「有2個糖」時，被告係直接復以「有」、「在哪」，並沒有再和證人何柏林談論他事，有前揭對話紀錄擷圖可參（見偵卷第99頁），與所稱欲吸引人來聊天之情形亦明顯不符。是被告所執前詞實為臨訟織詞。

(二)又被告於109年9月8日即向證人何柏林表示有2包甲基安非他命，期間因雙方地點未談攏、未即時回訊之故，而遲未進行交易，惟當證人何柏林於同月16日再向被告稱「糖」、「有辦法2個嗎」時，被告即於同月17日復以「有」、「在哪」，並稱「一下中壢一下新莊一下泰山」、「上回說桃園」、「在桃密你不回」、「怪的可以」、「我在泰山蝦兵蟹將釣蝦場」等（見偵卷第101至104頁），復於22日傳送LINE帳號給證人何柏林後，雙方即於同日以LINE約妥價格等情（見偵卷第106至112頁），足見被告係基於原欲販賣毒品之意圖，與證人何柏林議定並為本案之交易，其於雙方接洽的過程中，並無中斷原欲販售毒品的意圖或因證人何柏林之詢問，始又挑起其販賣毒品意圖等情。從而，被告及辯護人均辯以：被告被動回應，故無販賣意圖，是因員警一直詢問，始遭挑起犯意云云，實無足採。

四、綜據上情，本案事證明確，被告販賣第二級毒品未遂犯行洵堪認定，應依法論科。至起訴書所載被告係於109年9月23日22時50分許前張貼「迴龍要糖的來打包一個1800」兜售毒品部分，依證人何柏林前揭證述暨卷附擷圖、職務報告（見偵卷第79、97至99頁、本院卷第231至237頁），足認被告張貼之時間為109年9月1日22時55分前某時許，爰更正之；又依證人何柏林之證述及與被告間於相關通訊軟體間之對話紀錄擷圖亦知，雙方分別係於同月22日約妥價格、同日23日21時23分許先相約於儷萊旅店碰面，而後由被告帶領到如事實欄一所示地點進行交易，爰就起訴書所載於同月23日22時20分許即相約在臺北市○○區○○○路0號926室進行交易部分，更正並補充如事實欄一所示。

參、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。被告販賣前持有第二級毒品之低度行為，應為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕事由

(一)被告前因傷害案件，經臺灣新北地方法院以105年度審易字第4592號判處有期徒刑4月確定，並於107年2月8日易科罰金執行完畢；又因違反醫療法案件，經臺灣屏東地方法院以108年度簡字第885號判處有期徒刑5月確定，並於109年1月26日因徒刑執行完畢出監，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考，其於有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案最重本刑為有期徒刑以上之刑之數罪，為累犯。惟依照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，審酌被告本案販賣毒品未遂之犯行，與其前案所犯行為態樣及罪質均不同，尚難遽認其本案所為具有特別惡性或對於刑罰反應力薄弱等情形，參酌上開解釋意旨，認均無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。

(二)被告於客觀上已著手於販賣第二級毒品之行為，然因證人即警員何柏林喬裝買家純係偵查技巧實施，自始不具購毒真意，為未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之。

(三)至辯護人另請求依刑法第59條規定為被告減輕其刑云云。按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。而毒品之危害，除侵害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因此政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件，復在各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知，其出售毒品有造成毒品在社會上擴散，足以危害他人身心健康之結果，復查無被告有何特殊之原因或環境而犯罪，在客觀上足以引起一般人同情之處，因認無依刑法第59條減輕其刑之必要。

三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告知悉國家杜絕毒品犯罪之禁令，仍無視法律之禁止，為牟個人私利，欲藉由販賣毒品予他人，獲取不法利益，助長毒品氾濫，所為實屬不當；復考量被告前已有因違反毒品危害防制條例經論罪科刑之前案紀錄，有前開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，猶不知警惕，再為本案犯行，實應予以非難，且犯後始終否認犯行，態度非佳；兼衡本案查獲被告欲販賣毒品之數量、金額，且其販賣毒品之交易未能完成，暨被告自述其為高中畢業之智識程度，目前無業、需扶養母親之家庭生活及經濟情況（見本院卷第247至248頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。

肆、沒收

一、扣案如附表編號1所示之物，均係含第二級毒品甲基安非他命成分之毒品，有前揭臺北榮民總醫院毒品純度鑑定書及毒品成分鑑定書可佐（見偵卷第293至295頁），且為被告欲進行本案交易之毒品，而與本案相關，應俱依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬。另直接包裝上開毒品之包裝袋，因其上殘留之毒品均難以析離，亦無析離之實益，應整體視同毒品，亦沒收銷燬。至送鑑驗耗損之毒品，因已滅失，自無再諭知沒收銷燬之必要。

二、扣案如附表編號2所示之物，係被告所有，持以供與證人何柏林聯繫本案販賣毒品之用，業據被告供陳在卷（見偵卷第152頁、本院卷第90頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。

三、其餘扣案之物，並無證據證明與本案犯行有關，本院自均無從諭知沒收，附此敘明。　據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官蔡正雄提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務