臺灣臺北地方法院110年度訴字第309號

• 裁判案由: 妨害電腦使用罪等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 112 年 06 月 29 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、陳姵瑜、劉坤達、廖婉琳

臺灣臺北地方法院刑事判決
110年度訴字第309號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 陳姵瑜

選任辯護人 吳聖平律師（法律扶助）
被 告 劉坤達

選任辯護人 黃璿瑛律師
被 告 廖婉琳

選任辯護人 徐滄明律師
上列被告因妨害電腦使用罪等案件，經檢察官提起公訴（108年
度偵字第25265號），本院判決如下：
主 文
陳姵瑜犯業務侵占罪，處有期徒刑壹年；又共同犯業務登載不實準文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
劉坤達犯侵占罪，處有期徒刑壹年肆月；又共同犯業務登載不實準文書罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
未扣案陳姵瑜之犯罪所得新臺幣肆拾壹萬玖仟零柒拾貳元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；未扣案劉坤達之犯罪所得新臺幣捌拾參萬捌仟壹佰肆拾參元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
廖婉琳無罪。
事 實
一、陳姵瑜係旺利宏彩券行（址設臺北市○○區○○○路0段000巷0號
，負責人為陳蕙雯）之平日班（週一至週六）員工，負責販售台灣彩券股份有限公司（下稱台灣彩券公司）刮刮樂型彩券及電腦型彩券，並製作帳目等工作，為從事業務之人。劉坤達為陳蕙雯之友人及該彩券行週日班員工廖婉琳之男友。陳姵瑜因家庭生活所需而向劉坤達借款，惟仍不敷所需，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，自民國108年1月初某日起，接續將經手之刮刮樂彩券銷售價金侵占入己，並因帳目登載問題求助於劉坤達。陳姵瑜、劉坤達遂共同基於業務登載不實準文書之犯意聯絡，由劉坤達利用陳姵瑜、廖婉琳上班期間操作旺利宏彩券行電腦，將不實之刮刮樂彩券銷售數量填製於彩券行電腦內之每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表，使陳蕙雯無法藉由該紀錄表查核刮刮樂彩券實際
銷售情形，以掩飾陳姵瑜上開業務侵占犯行。陳姵瑜則接續前開業務侵占犯意，陸續將彩券行內刮刮樂彩券銷售價金、108年3月份電腦型彩券銷售價金新臺幣（下同）15萬8,465
元、陳蕙雯分租店面給他人之108年3月份租金4萬2,500元侵吞入己（犯罪所得經估算共計為41萬9,072元）。詎劉坤達
亦利用掌控每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表及受廖婉琳委
託代為顧店、匯入當日營業額、與陳姵瑜交接班等機會，另意圖為自己不法之所有，基於侵占之接續犯意，逕自將所持有之彩券行內刮刮樂彩券銷售價金侵吞入己（犯罪所得經估算為83萬8,143元）。嗣陳姵瑜於108年3月28日向陳蕙雯坦
承挪用彩券行營收，經陳蕙雯查核發覺每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表遭人竄改，且刮刮樂彩券銷售價金之損失高達105萬6,250元，始報警處理因而查獲。
二、案經陳蕙雯訴由臺北市政府警察局松山分局臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分：
一、證據能力之說明：
(一)按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。被告陳姵瑜之辯護人既爭執共同被告劉坤達於偵查中之陳述無證據能力，致本院未執前揭陳述作為認定被告陳姵瑜犯罪事實之積極證據，然前揭陳述仍得作為彈劾證據使用。
(二)被告陳姵瑜之辯護人雖爭執告訴人陳蕙雯所提供108年1至3
月由被告陳姵瑜手寫台彩月報表之證據能力，惟上開證據資料性質上屬於文書證據，無傳聞法則之適用。且依卷存事證觀之，該等月報表查無不法取證或製作完成後另遭他人偽造、變造之情事，自有證據能力。至被告陳姵瑜之辯護人指摘實際進貨數量與月報表不相符，此為證明力之問題，併此指明。
(三)次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，
法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。本判決除上揭論述認定有無證據能力之證據以外，下列所引用其餘屬於言詞陳述及書面陳述之傳聞證據部分，檢察官、被告陳姵瑜、劉坤達及其等辯護人於本院行準備程序時，對於下列所引用屬於傳聞證據之證據能力，均未加爭執（見本院訴字卷第24至26、128頁），嗣於本院審理程序
，調查各該傳聞證據，加以提示並告以要旨時，檢察官、被告陳姵瑜、劉坤達及其等辯護人亦均未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料作成時之情況，認均與本件待證事實具有關聯性，且尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，而認為以之作為證據應屬適當，自均得為證據，而有證據能力。
二、被告陳姵瑜、劉坤達及其等辯護人之答辯如下：
(一)訊據被告陳姵瑜固坦承侵占業務上持有之電腦型彩券收入15萬8,465元、告訴人陳蕙雯分租店面給他人之租金4萬2,500
元等事實，惟矢口否認有何侵占業務上持有之刮刮樂彩券銷售價金、業務登載不實準文書犯行，辯稱：我沒有侵占刮刮樂彩券銷售價金，也沒有叫劉坤達變更每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表之登載云云。其辯護人辯稱：刮刮樂彩券銷售
價金部分，告訴人主張遭侵占金額與台灣彩券公司函覆之進貨數量（見本院訴字卷第155至162頁）不一致，告訴人也自承其有2間彩券行、9個經銷商會互相挪用彩券，故不能認定是被告陳姵瑜所侵占；業務登載不實準文書部分，依監視器影片可見是共同被告劉坤達操作彩券行內電腦，不是被告陳姵瑜所為云云。
(二)訊據被告劉坤達固坦承曾操作旺利宏彩券行電腦之事實，惟矢口否認有何業務登載不實準文書、侵占犯行，辯稱：是陳姵瑜叫我去修理彩券行電腦內的EXCEL程式，我沒有在每日
銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表填製不實數據，也沒有參與侵
占彩券行營收云云。其辯護人辯稱：劉坤達有固定職業，不可能每天到彩券行幫忙處理電腦，且共同被告陳姵瑜也說沒看到劉坤達拿走店內營收，在沒有利益的前提下，劉坤達沒有動機甘冒風險擅自變更彩券行電腦內之刮刮樂彩券每日銷售紀錄表云云。
三、經查：
(一)被告陳姵瑜係旺利宏彩券行（址設臺北市○○區○○○路0段000
巷0號，負責人為告訴人陳蕙雯）之平日班（週一至週六）
員工，負責販售台灣彩券公司刮刮樂型彩券及電腦型彩券，並製作帳目等工作，為從事業務之人；陳姵瑜因家庭生活所需而向劉坤達借款，惟仍不敷所需，竟意圖為自己不法所有，基於業務侵占之犯意，將經手之108年3月份電腦型彩券銷售價金15萬8,465元、告訴人分租店面給他人之108年3月份
租金4萬2,500元侵吞入己之事實，業據被告陳姵瑜於警詢、偵訊時及本院審理中坦承不諱（見他卷第83頁，偵卷第24、154頁，本院審訴字卷第65至66頁，本院訴字卷第55至57、575至576頁），核與證人即告訴人於警詢時、證人即向告訴
人分租店面之林韋德於偵訊時之證述相符（見他卷第73至75頁，偵卷第127至129頁），並有台彩108年3月份電腦型彩券匯總表、告訴人持用之何明珠（旺利宏彩券行經銷商）中國信託商業銀行永吉分行帳戶（帳號詳卷）存摺封面及內頁影本（見他卷第37頁，偵卷第219至265頁）在卷可稽，被告陳姵瑜所犯此部分業務侵占犯行堪以認定。
(二)被告陳姵瑜於108年3月28日向告訴人坦承挪用彩券行營收，經告訴人查核發覺每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表遭人竄
改，且刮刮樂彩券銷售價金確有短少，因而報警處理之事實，據證人即告訴人於警詢、偵訊時及本院審理中證述在案（見他卷第74至75頁，偵卷第39頁，本院訴字卷第318至320頁），核與證人即告訴人之夫袁以倫、告訴人之姊陳憶雯、到場處理員警王鋒鋐、姜耀棠於偵訊時之證述相符（見偵卷第37至41頁），並有陳姵瑜與告訴人之108年3月28日通訊軟體LINE對話紀錄、108年3月29日旺利宏彩券行監視器畫面擷圖、108年3月29、30日對話錄音譯文、旺利宏彩券行108年1至3月之月報表、日報表、每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表、每日台彩彙總表、前述告訴人持用之何明珠帳戶明細在卷可稽（見他卷第11至18、19至24、25至35、137、139至141、145至149頁，偵卷第57至65、67至94、95至122、201至218、219至265、269至287頁），此部分事實亦堪認定。
(三)就本件刮刮樂彩券銷售價金之損失為105萬6,250元一節，說明如下：
1.證人即告訴人於檢察事務官詢問及本院審理中證稱：我後來查帳時發現刮刮樂彩券每日銷售EXCEL紀錄表整個是亂的，
每天的帳都不對，我都不知道報表裡在寫什麼，根本對不起來，所以我最後是用108年1月1日開店時的期初存貨數量（
即附表編號1），加上108年1至3月總進貨、退貨數量（即附表編號2、4、6），進貨價為面額的9折計算，3月份我從EXCEL紀錄表上看到存貨太多，我就拿去退貨，扣除陳姵瑜已存入的金額（即附表編號3、5、7），再減掉警察來那天盤點
的存貨數量25萬6,590元，計算出的金額105萬6,250元就是
我損失的刮刮樂彩券銷售金額，計算方式詳如附表所示，其中手寫記載都是陳姵瑜核對無誤後親筆填寫等語（見偵卷第177至178頁，本院訴字卷第322至325、330、334至336頁）
。本院審酌告訴人上開關於計算方式之說明，於檢察事務官詢問及本院審理中之陳述大抵一致，論理上亦無錯誤或矛盾之處，且核與附表所示之證據資料相符（卷頁詳如附表「證據」欄所示），自堪採信為真實。
2.至被告陳姵瑜之辯護人雖辯稱：告訴人主張遭侵占金額與台灣彩券公司函覆之進貨數量（見本院訴字卷第155至162頁）不一致，告訴人也自承其有2間彩券行、9個經銷商會互相挪用彩券，故不能認定是被告陳姵瑜所侵占云云。惟證人即告訴人於本院審理中證稱：台彩規定一間電腦型經銷商可以搭配6間立即型（刮刮樂）經銷商，我除了在旺利宏彩券行有6張證（搭配6個經銷商），還有另一間彩券行有3張證，總共有9張證在批貨，但我只會從另一間彩券行調貨到旺利宏彩
券行，不會從旺利宏彩券行調貨去另一間，因為另一間的生意很差等語（見本院訴字卷第334至336、339頁）。故被告
陳姵瑜之辯護人上開所辯與告訴人實際經營情況不符，不足憑採。
(四)被告陳姵瑜於108年3月30日對話錄音譯文中自承：「我覺得我自己拿的，大概是差不多40左右」、「我覺得我大概動到40左右」等語（見他卷第21頁），核與證人林韋德於偵訊時證稱：陳姵瑜向我陳述她侵占的金額大約是40萬、50萬元左右等語大致相符（見偵卷第127頁），堪認被告陳姵瑜侵占
彩券行內之總金額約為40餘萬元。而此一金額已明顯高於陳姵瑜自承侵占之108年3月份電腦型彩券銷售價金15萬8,465
元、告訴人分租店面給他人之108年3月份租金4萬2,500元，足見被告陳姵瑜除上開金額外，另有侵占刮刮樂彩券之銷售價金（數額估算如後述），至為顯明。被告陳姵瑜辯稱：我沒有侵占業務上持有之刮刮樂彩券銷售價金云云，核與事實不符，不足採信。
(五)就業務登載不實準文書部分：
1.被告劉坤達曾於108年1月至3月間，操作旺利宏彩券行電腦
之事實，據其於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見他卷第79頁，偵卷第25、130、155頁，本院審訴字卷第66頁，本院訴字卷第123至124、567頁），核與證人即共同被告陳
姵瑜於警詢、偵訊時及本院審理中之供、證述（見他卷第83至84頁，偵卷第25、154頁，本院訴字卷第408至409頁）、
證人即告訴人於警詢時及本院審理中之證述（見他卷第74至75頁，本院訴字卷第331頁）、證人林韋德於偵訊時之證述
（見偵卷第128頁）、共同被告廖婉琳於警詢時及本院審理
中之供述（見他卷第86頁，本院訴字卷第578頁）相符，並
有旺利宏彩券行108年3月17日監視錄影畫面光碟及翻拍照片4張在卷可稽（見偵卷第139至145頁），此部分事實堪以認
定。
2.證人即共同被告陳姵瑜於警詢、偵訊時及本院審理中供、證稱：我跟劉坤達說我挪用店裡的錢，劉坤達就去幫我改電腦把帳弄平，以免讓告訴人發現等語（見他卷第83頁，偵卷第25、155頁，本院訴字卷第416至417頁），核與證人林韋德
於偵訊時證稱：陳姵瑜說他不會操作電腦程式，所以請劉坤達來幫忙協助她作帳，我有親眼看到陳姵瑜有請劉坤達來幫忙操作電腦等語（見偵卷第129頁）、陳姵瑜與告訴人之108年3月28日通訊軟體LINE對話紀錄所示：「（告訴人：）所
以傑克（即劉坤達）是11月開始幫妳造假店裡的庫存？（陳姵瑜：）對，自從我跟他借的那筆錢之後他才幫我作的假帳。」、「（告訴人：）他平常也有來幫你作假帳嗎？還是只有星期日？（陳姵瑜：）嗯只有你覺得有問題的時候他就會來幫我用，還有就是快要做帳的那一天他會來幫我用」等語（見他卷第13至14頁）相符。又證人即告訴人於警詢時證稱：108年3月29日盤點時，劉坤達當場有承認幫忙修改電腦紀錄等語（見他卷第75頁），核與該日對話錄音譯文所示：「（證人陳憶雯：）你登載不實協助他人侵占耶。（劉坤達：）對對，是是。（證人陳憶雯：）這都是犯法行為耶。（劉坤達：）是是是。」等語（見他卷第141頁）相合致。況被
告劉坤達於偵訊時自承：我有去修改電腦紀錄等語（見偵卷第25頁）。準此，劉坤達因陳姵瑜之請託，而將不實之刮刮樂彩券銷售數量填製於彩券行電腦內之每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表，使告訴人無法藉由該紀錄表查核刮刮樂彩券
實際銷售情形，以掩飾陳姵瑜上開業務侵占犯行之事實，洵堪認定。被告劉坤達辯稱：我沒有在每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表填製不實數據云云，核與事實不符，不足採信。
3.至被告劉坤達雖辯稱：是陳姵瑜叫我去修理彩券行電腦內的EXCEL程式云云。惟所謂「修理」之具體項目究竟為何，被
告劉坤達先於警詢時供稱：程式被鎖住了云云（見他卷第79頁），嗣於偵訊時改稱：陳姵瑜將電腦銷售紀錄毀損，以致於數字無法與銷售金額吻合，所以我只是去修復EXCEL的算
式云云（見偵卷第130頁），再於本院準備程序時改稱：陳
姵瑜請我過去把加減乘除功能恢復，使用者將內部函數刪除後，就不會有功能出現，所以我去把函數恢復云云（見本院訴字卷第123至124頁），前後所述已非一致。且證人即告訴人於偵訊時及本院審理中證稱：108年1月至3月間，陳姵瑜或廖婉琳都沒有反映過電腦或EXCEL程式有問題，也沒有請
劉坤達來店裡維修電腦或EXCEL程式等語（見偵卷第130頁，本院訴字卷第317至318頁）。是被告劉坤達上開所辯顯係臨訟卸責之詞，殊難憑採。
4.又劉坤達係因陳姵瑜之請託而填載不實銷售紀錄，藉以掩飾陳姵瑜之業務侵占犯行，業經認定如前。則被告陳姵瑜就此部分業務登載不實準文書犯行，自與被告劉坤達有犯意聯絡，要無疑義。被告陳姵瑜空言辯稱：我沒有叫劉坤達變更每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表之登載云云，委無足採。其
辯護人辯稱：業務登載不實準文書部分，依監視器影片可見是共同被告劉坤達操作彩券行內電腦，不是被告陳姵瑜所為云云，亦不足解免被告陳姵瑜之罪責。
(六)就被告劉坤達侵占部分：
1.被告劉坤達為告訴人之友人及該彩券行週日班員工廖婉琳之男友，曾受廖婉琳委託代為顧店、匯入當日營業額、與陳姵瑜交接班等情，據被告劉坤達於警詢、偵訊時及本院審理中供承在卷（見他卷第78頁，本院審訴字卷第66頁，本院訴字卷第122至124、563至567頁），核與共同被告廖婉琳於警詢時及本院審理中之供述（見他卷第86至87頁，本院訴字卷第125至126、570至573、578至579頁）、證人即共同被告陳姵瑜於警詢時及本院審理中之供、證述（見他卷第82、84頁，本院訴字卷第55、404至405、407至409、412、415、434至435頁）、證人即告訴人於警詢時及本院審理中之證述（見他卷第74頁，本院訴字卷第312至313、330至331頁）相符，並有監視錄影畫面翻拍照片在卷可查（見偵卷第139、143頁），足認被告劉坤達於案發期間確有經手彩券行之營業額。
2.案發期間告訴人遭侵占金額共計125萬7,215元（含電腦型彩券銷售價金15萬8,465元、分租店面租金4萬2,500元、刮刮
樂彩券銷售價金105萬6,250元），相較於上述由陳姵瑜侵占入己之金額40餘萬元，仍存有80餘萬元之落差。而觀諸證人即共同被告陳姵瑜於警詢時供稱：後來我察覺為什麼彩券的庫存與營收一直對不起來，而且差額越來越大，我才知道劉坤達一直在侵占彩券行營收等語（見他卷第83頁）；於本院審理中證稱：自從我跟劉坤達說我侵占店內營收之後，劉坤達動不動就說店內的彩券或營業額有短少，我害怕劉坤達去跟告訴人說我侵占的事，我只好自己認賠補錢進去，我覺得劉坤達這樣有點在壓榨我；後來劉坤達斬釘截鐵地說我動用了80萬元，我說怎麼可能，當時我自己還有記下我動支的金額，但後來手機壞了紀錄沒有留存，劉坤達說真的啦，算出來就是80萬元等語（見本院訴字卷第418、420、435至436頁），核與陳姵瑜與告訴人之108年3月28日通訊軟體LINE對話紀錄所示：「（陳姵瑜：）……畢竟也是我做了這樣子的事情
才讓他有機可乘就是因為我最先做錯了他才會一再壓榨我」、「（陳姵瑜：）但是傑克（即劉坤達）就是很肯定地跟我說我欠了公司800,000」（見他卷第13至14頁）、108年3月30日對話錄音譯文所示：「（陳姵瑜：）我說我是沒有什麼
證據他動了我什麼東西，可是我就是覺得很奇怪，他為什麼一口咬定我欠公司這麼多錢，他是如何得知的，那這些錢又是從何而來」、「（陳姵瑜：）我問過他，他就是很聰明地說，他就是幫我，那都是我自己的，可是我說我再怎麼樣沒有數字概念，我也大概就是沒有這麼多，你為什麼，他說就是有，他就是一口咬定，就是這麼多，你不要懷疑就是這麼多，他每次都這樣跟我講」等語（見他卷第21至22頁）相符。本院審酌陳姵瑜既未將其侵占之金額告知劉坤達，劉坤達亦未幫陳姵瑜記帳，然劉坤達竟能如此肯定陳姵瑜侵占金額為80萬元，更有甚者，該筆80萬元數額恰好與前述告訴人下落不明之80餘萬元大致相合，顯然該筆80餘萬元係劉坤達自行侵占，並藉由掌握陳姵瑜之把柄（知悉陳姵瑜侵占彩券行營收），意圖將此筆侵占款項栽贓嫁禍於陳姵瑜。被告劉坤達辯稱：我沒有參與侵占彩券行營收云云，核與卷存事證不符，實難採信。其辯護人辯稱：劉坤達有固定職業，不可能每天到彩券行幫忙處理電腦，且共同被告陳姵瑜也說沒看到劉坤達拿走店內營收，在沒有利益的前提下，劉坤達沒有動機甘冒風險擅自變更彩券行電腦內之刮刮樂彩券每日銷售紀錄表云云，亦失所據。
(七)綜上所述，被告陳姵瑜、劉坤達及其等辯護人上開所辯均不足採，本件事證明確，被告陳姵瑜、劉坤達之犯行洵堪認定，自應依法論科。
四、論罪科刑：
(一)論罪：
1.核被告陳姵瑜所為，係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪、刑法第215、220條之業務登載不實準文書罪。核被告劉坤達所為，則係犯刑法第215、220條之業務登載不實準文書罪、刑法第335條第1項之普通侵占罪。
2.就業務登載不實準文書部分，公訴意旨應被告陳姵瑜、劉坤達應論以刑法第359條之無故刪除他人電磁紀錄罪嫌，容有
未洽，惟因社會基本事實同一，本院亦當庭告知被告陳姵瑜、劉坤達涉犯法條規定及罪名（見本院訴字卷第401頁），
爰依刑事訴訟法第300條規定變更起訴法條。被告陳姵瑜、
劉坤達就此部分犯行有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。其中被告劉坤達雖不具彩券行員工之業務身分，然其與被告陳姵瑜共犯此部分罪名，屬無身分或特定關係之人與有身分特定關係之人共同實施，此部分依刑法第31條第1項規
定，仍應論以共同正犯。
3.另就侵占部分，起訴書認為被告劉坤達係犯刑法第336條第2項之業務侵占罪，容有誤會，又此部分經認定係較原起訴書所載為輕之罪，當無礙被告劉坤達訴訟上之防禦權，本院自得加以審究，並變更起訴法條予以審理。又被告劉坤達係單獨意圖為自己不法之所有，而將彩券行營收侵吞入己，並意圖將自身侵占之金額歸咎於被告陳姵瑜，已如前述，自難認被告陳姵瑜、劉坤達就侵占部分有何犯意聯絡或行為分擔。起訴書就此部分之認定，尚有未洽。
(二)罪數：
1.被告陳姵瑜、劉坤達各基於單一犯意，分別侵占告訴人之財物，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全概念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，依一般社會觀念，應評價為數個舉動接續施行之接續犯，而僅各論以一行為。公訴意旨認應論以集合犯，尚有未洽。
2.被告陳姵瑜先行侵占銷售彩券所得之款項，嗣為掩飾犯行而與被告劉坤達共同於每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄為不實
登載，被告劉坤達見有機可乘，再另起侵占犯意將彩券行營收侵吞入己，被告陳姵瑜之業務侵占與行使登載不實準文書等二犯行、被告劉坤達之行使業務登載不實準文書與普通侵占等二犯行，各該犯行之時點原得截然區分，犯罪型態又全然不同，是其犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。起訴書認為應論以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，亦有未妥。
(三)就被告劉坤達所犯業務登載不實準文書犯行部分，其雖不具彩券行員工身分，惟考量其為實際操作電腦登載不實之人，其可責性較諸彩券行員工陳姵瑜而言，並無較低之情形，故不依刑法第31條第1項但書規定減輕其刑，附此敘明。
(四)爰審酌被告陳姵瑜、劉坤達不思以正途獲取所得，竟肆意侵占告訴人所經營彩券行之營收，且為避免遭告訴人察覺而不實登載上開業務準文書，顯見法治觀念薄弱，自應受一定程度之刑事非難。兼衡告訴人所受損失程度、被告陳姵瑜、劉坤達各自之犯罪所得、其等犯後態度（被告陳姵瑜坦承部分犯行，且主動向告訴人承認侵占營收；被告劉坤達未坦承犯行）、生活狀況、智識程度、家庭經濟狀況（見本院訴字卷第584頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被
告陳姵瑜、劉坤達所犯業務登載不實準文書部分，均諭知如易科罰金之折算標準。
五、沒收：
(一)按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬於類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追徵，應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解（最高法院104年度台上字第3937號判決意旨參
照）。
(二)被告陳姵瑜、劉坤達未坦承侵占刮刮樂彩券銷售價金，且每日銷售紀錄亦經其等竄改而無法查核，致此部分其等實際取得之犯罪所得認定顯有困難。惟被告陳姵瑜侵占總金額為40餘萬元，被告劉坤達侵占總金額為80餘萬元，業經認定如前。故據此比例估算，就告訴人損失金額共計125萬7,215元，被告陳姵瑜侵占其中三分之一，其餘三分之二則係由被告劉坤達侵占，應屬合理。是被告陳姵瑜之犯罪所得為41萬9,072元（計算式：1,257,215×1/3＝419,072，小數點以下四捨五
入），其中含電腦型彩券銷售價金15萬8,465元、分租店面
租金4萬2,500元，其餘21萬8,107元則為刮刮樂彩券銷售價
金。而被告劉坤達之犯罪所得為83萬8,143元（計算式：1,257,215×2/3＝838,143，小數點以下四捨五入）。上開犯罪所
得雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項規定，於被告陳姵瑜、劉坤達主文項下分別諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1第3項，追徵其價額。(三)至被告陳姵瑜雖辯稱：我於案發後已返還13萬元至何明珠（旺利宏彩券行經銷商）帳戶云云。惟告訴人於本院審理中陳稱：陳姵瑜回存到帳戶的錢本來就是彩券行的營收，我都有計算已回存公司帳，所以本件侵占金額陳姵瑜並未返還等語（見本院訴字卷第127、333頁）。故該筆13萬元當無從自被告陳姵瑜上開經本院宣告應沒收、追徵之犯罪所得中扣除，併此敘明。
貳、不另為無罪諭知：
(一)公訴意旨另以：被告陳姵瑜意圖為自己不法之所有，基於業務侵占之犯意，於108年3月間，在上址彩券行，將所收客戶兌換中獎彩券（價值1萬9,900元）予以侵占入己，因認被告陳姵瑜就此部分亦涉犯刑法第336條第2項之業務侵占罪嫌等語。
(二)訊據被告陳姵瑜固坦承未將該彩券交付告訴人之事實，惟堅詞否認就此部分有何業務侵占犯行，於偵訊時及本院審理中辯稱：該彩券是我弄丟了，我當天就有告知告訴人等語（見偵卷第154頁，本院訴字卷第56、575頁）。參諸證人即告訴人於偵訊時及本院審理中證稱：陳姵瑜在108年3月19日或21日打電話跟我說，她把客人中獎的1萬9,900元彩券弄丟了，因為客人中獎金額2,000元以上就要扣稅，我們為了方便客
人，就會把中獎彩金先付給客人，再幫客人把彩券拿去銀行兌獎，但是陳姵瑜說她不小心遺失、弄丟這張彩券，沒有說到侵占等語（見偵卷第154頁，本院訴字卷第331至332頁）
。是依現存卷證，被告陳姵瑜此部分業務侵占犯行尚屬不能證明。然此部分若成立犯罪，與被告陳姵瑜前揭經本院論罪科刑之業務侵占部分有接續犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
參、無罪部分：
一、公訴意旨另以：被告廖婉琳係旺利宏彩券行（負責人為陳蕙雯）之員工，負責販售台灣彩券公司刮刮樂型彩券及電腦型彩券，並製作帳目等工作，為從事業務之人。詎廖婉琳與陳姵瑜、劉坤達共同意圖為自己不法之所有，基於業務侵占及妨害電腦使用之犯意聯絡，自108年1月初某日起至同年3月
底止，在上址彩券行，由劉坤達利用陳姵瑜、廖婉琳上班期間，無故變更旺利宏彩券行電腦存檔之每日銷售刮刮樂彩券EXCEL紀錄表之電磁紀錄，而將附表所示銷售價金新臺幣（
下同）105萬6,250元予以侵占入己，並致陳蕙雯無法查詢上開電腦銷售紀錄表之電磁紀錄，致生損害於陳蕙雯，因認被告廖婉琳涉犯刑法第336條第2項之業務侵占、同法第359條
之無故刪除變更他人電磁紀錄罪嫌等語。
二、犯罪事實之認定，係據以確定具體的刑罰權之基礎，自須經嚴格之證明，故其所憑之證據不僅應具有證據能力，且須經合法之調查程序，否則即不得作為有罪認定之依據。倘法院審理之結果，認為不能證明被告犯罪，而為無罪之諭知，即無刑事訴訟法第154條第2項所謂「應依證據認定」之犯罪事實之存在。因此，刑事訴訟法第308條前段規定，無罪之判
決書只須記載主文及理由，而其理由之論敘，僅須與卷存證據資料相符，且與經驗法則、論理法則無違即可，所使用之證據亦不以具有證據能力者為限，即使不具證據能力之傳聞證據，亦非不得資為彈劾證據使用。故無罪之判決書，就傳聞證據是否例外具有證據能力，本無須於理由內論敘說明（最高法院100年度台上字第2980號判決參照）。本件被告廖
婉琳被訴部分既經本院認定犯罪不能證明（詳下述），揆諸上開說明，本判決就無罪部分即不再論述所援引證據之證據能力。
三、次按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。又犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。另檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。刑事訴訟法第161條第1項定有明文；是檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判決意旨參照）。
四、訊據被告廖婉琳固坦承於108年1月至3月間任職於旺利宏彩
券行擔任週日班員工之事實，惟堅詞否認有何上開犯行，與其辯護人均辯稱：對於起訴書所載行為未參與亦不知情等語。經查：
(一)證人即告訴人固於警詢、偵訊時及本院審理中證稱：廖婉琳上班便要負責實際盤點店內彩券數量，正常來講廖婉琳星期日來開店時，第一件事就是盤點星期六下班時留下的存貨，數量不對怎麼可以開店，故認為廖婉琳於其上班時間同意劉坤達竄改刮刮樂彩券每日電腦EXCEL紀錄表，且廖婉琳知悉
實際上沒有EXCEL上所顯示的這麼多存貨云云（見他卷第75
頁，偵卷第155頁，本院訴字卷第332頁）。
(二)惟被告廖婉琳曾委託劉坤達代為顧店、匯入當日營業額、與陳姵瑜交接班，而劉坤達藉機侵占彩券行營收等情，已如前述。而證人即共同被告陳姵瑜於本院審理中證稱：自從劉坤達知道我侵占公款後，我都是跟劉坤達交接，沒有跟廖婉琳交接，因為有時候是劉坤達幫廖婉琳上班，劉坤達只說他會處理，我不知道他怎麼跟廖婉琳說的，我沒有跟廖婉琳說過庫存不符的事，廖婉琳也沒有問過我等語（見本院訴字卷第412至413、434至435頁）。共同被告劉坤達則於本院審理中供稱：「（問：108年1月至3月間，你是否有多次跟被告陳
姵瑜說他的營業額有短少，叫被告陳姵瑜補錢進來，是否如此？）我不知道他的營業額，我是盤點時發現刮刮樂庫存有短少，才詢問發生何事，所以我有叫被告陳姵瑜補錢進來，如果不叫他補，營業額就會算我們的，就變成我們要賠償。（問：你叫被告陳姵瑜補的刮刮樂營業額有多少？）時間很久了，因為我就是每天盤點，不對就直接跟他講，這個我真的沒有印象。（問：你叫被告陳姵瑜補營業額進來的次數有多少？）偶爾短少而已，沒有很常，我們交接幾乎都是正確的。（問：金額多少？）應該都是在1、2千以內，但有一次比較多，8千多。（問：陳姵瑜有無按照你告知的短少金額
，補這個金額進來給你？）她都跟我講她會處理，有沒有補要問陳姵瑜，我不知道。（問：你發現短少，叫陳姵瑜補，不知道他有沒有補，你如何交接？）我們會跟她說你這個少了多少錢。（問：你既然發現陳姵瑜的營業額短少多少錢、庫存刮刮樂不對，為何不是告訴告訴人，而是跟被告陳姵瑜說有短缺？）因為有時候只是計算錯誤，或只是有時候刮刮樂黏在一起計算錯誤而已。（問：你說庫存有短少，為何是計算錯誤？）因為我們算的時候是錯誤的。（問：既然你算的時候是錯誤的，為何不是告訴告訴人，而是跟被告陳姵瑜說，而且不知道他有無補進營業額？）因為我之前陳述過如果營業額不補，要先跟上一班的人問這個到底發生什麼事，他才會把金額補足，沒必要告訴告訴人。（問：所以你沒有確實交接？）我有確實交接，就是短少了，我告訴前一個上班的人金額不對，怎麼會沒有確實交接呢。」（見本院訴字卷第564至566頁）。本院審酌劉坤達上開供述，就其盤點店內彩券後發現短少，遂要求陳姵瑜補足金額等情節均能振振有詞供述綦詳，顯已自承與陳姵瑜交接之人確為其本人。是陳姵瑜上開關於並未與廖婉琳交接班，而係與劉坤達交接班之證述，應非子虛烏有。
(三)又被告廖婉琳於本院審理中供稱：我去旺利宏彩券行成為正職員工前，劉坤達就已經在那裡，且跟之前離職的員工很熟，教我彩券行事情的那個姐姐也跟劉坤達很熟，在我去以前他們大家都是熟悉的，告訴人也曾說過如果有事的話，可以請熟悉的人來店裡幫忙等語（見本院訴字卷第579頁）。則
廖婉琳基於信任劉坤達為其男友且為告訴人之友人，並熟悉彩券行相關事務，而於案發期間將刮刮樂彩券之盤點、登載銷售紀錄、相互交接班等事項全盤委由劉坤達代為處理，尚非全無可能。卷內復無積極證據足認被告廖婉琳對於共同被告陳姵瑜、劉坤達之侵占、業務登載不實準文書犯行有何知悉、參與或朋分犯罪所得之情，自難僅以被告廖婉琳為案發期間之週日班員工，遽認其有何業務侵占、妨害電腦使用（或業務登載不實準文書）犯行。
五、綜上所述，此部分依公訴人所提出之證據，尚不足以證明被告廖婉琳確有公訴意旨所指之上開罪嫌。而公訴人既無法為充足之舉證，無從說服本院以形成被告廖婉琳有罪之心證，本院本於「罪證有疑、利於被告」之原則，自應為有利於被告之認定，此部分不能證明被告廖婉琳犯罪，依法自應為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條、第301條第1項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日刑事第二十三庭 審判長法 官 馮昌偉

法 官 程欣儀

法 官 陳乃翊
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官　陳韶穎
中　　華　　民　　國　　112 　年　　6 　　月　　29　　日附錄本案論罪科刑法條：
中華民國刑法第336條
對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第1項之罪者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科15萬元以下罰金。
對於業務上所持有之物，犯前條第1項之罪者，處6月以上5年以
下有期徒刑，得併科9萬元以下罰金。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第215條
從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或1萬5千元以下罰金。
中華民國刑法第220條
在紙上或物品上之文字、符號、圖畫、照像，依習慣或特約，足以為表示其用意之證明者，關於本章及本章以外各罪，以文書論。
錄音、錄影或電磁紀錄，藉機器或電腦之處理所顯示之聲音、影像或符號，足以為表示其用意之證明者，亦同。
中華民國刑法第335條
意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占自己持有他人之物者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科3萬元以下罰金。
前項之未遂犯罰之。
附表：
編號 項目 金額 證據 1 107年12月31日 期初（即108年1月1日）存貨 17萬5,140元 元月報表（他卷第25頁）之「期初存貨（上月期末）」欄 2 旺利宏彩券行108年1月刮刮樂之「進貨」金額 365萬9,400元 （以9折購入列示） 元月報表（他卷第25頁）之「進貨」欄 3 旺利宏彩券行108年1月刮刮樂之銷售金額 127萬8,200元 台彩元月報表（他卷第31頁）之「刮刮樂營業額」欄合計 4 旺利宏彩券行108年2月刮刮樂之「進貨」金額 166萬9,500元 （以9折購入列示） 2月報表（他卷第27頁）之「進貨」欄 5 旺利宏彩券行108年2月刮刮樂之銷售金額 256萬8,600元 台彩2月報表（他卷第33頁）之「刮刮樂營業額」欄合計 6 旺利宏彩券行108年3月刮刮樂之「進貨」金額 ①3月1日進貨12萬 9,600元 ②3月4日「退」貨 71萬7,750元 ③3月12日進貨2萬 7,000元 ④3月18日進貨3萬 6,000元 ⑤3月19日進貨7萬 6,500元 （108年3月共計「退」貨44萬8,650元）（以9折購入列示） 3月報表（他卷第29頁）之「進貨」欄 7 旺利宏彩券行108年3月刮刮樂之銷售金額 43萬8,000元 台彩3月報表（偵卷第163頁）之「刮刮樂營業額」欄（該欄最後合計45萬4,700元，再扣除1,400元、4,000元、4,000元、7,300元4筆未入帳金額） 刮刮樂彩券遭侵占金額計算： [365萬9,400元（編號2）+166萬9,500元（編號4）-44萬8,650元（編號6）]/0.9+17萬5,140元（編號1）-428萬4,800元（編號3、5、7加總）-25萬6,590元（108年3月31日庫存）＝105萬6,250元