110年度金訴字第8號｜刑事：銀行法｜裁判日期：111 年 02 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 110年度金訴字第8號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告陳明志選任辯護人余忠益律師上列被告因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（107年度偵續字第393號），本院判決如下：主文陳明志共同法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營收受存款業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，緩刑期間付保護管束，並應依如附表一所示之條件賠償被害人。陳明志未扣案之犯罪所得新臺幣貳仟壹佰柒拾壹萬柒仟陸佰柒拾壹元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，均沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳明志為沅暉國際有限公司（址設臺北市○○區○○○路000號3 樓，下稱沅暉公司）之實際負責人，庚○○（由本院另行審結）為沅暉公司行銷業務副總，渠等2人明知未經主管機關許可不得經營收受存款業務，且不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟共同基於非法經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國104年間，以沅暉公司名義推出「彩鑽代言合約」投資方案（下稱彩鑽方案），該方案內容為沅暉公司先將重量不等之彩鑽，以銷售名義售與投資人，待投資人支付該彩鑽之價金後，由沅暉公司每月支付該等價金0.88％至1.2％代言費與投資人（換算年息為10.56％至14.4％)，1年後投資人即可將前開取得之彩鑽以當初購買之原價再賣回沅暉公司，亦可續約再投資1年繼續支領代言費之模式經營，以及「賭盤預測APP」投資方案，其方案內容為投資人每月可獲得投資金額2％（換算年息為24％）之報酬，陳明志、庚○○遂以上開投資方案內容，向如附表2「交易資料-投資人」欄所示之投資人進行推銷、遊說，致如附表2「交易資料-投資人」欄所示之投資人於如附表2「交易資料-日期」欄所示時間，投資如附表2「交易資料-投資金額」欄所示之金額。陳明志、庚○○因此向不特定多數人收受共計新臺幣（下同）3,274萬271 元之投資款。嗣因陳明志未依約支付代言費，且如附表2「交易資料-投資人」欄所示之投資人欲退還鑽石，取回投資資金時，陳明志也避不見面，投資人向臺灣臺北地方檢察署檢察官提出告發，因而知悉上情。二、案經辛○○、林益家、陳瑞富、戌○○、午○○、丑○○、己○○、林克謙、蔡秀卿、簡慶寧、簡綺、許憲騰、子○○、甲○○、亥○○ 、蘇麗娜、乙○○、壬○○、未○○、卯○○、癸○○、戊○、丁○○、丙○○、巳○○、寅○○告發，及臺北市政府警察局大安分局報告，及法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5定有明文。考其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。而所謂「審酌該陳述作成時之情況，認為適當者」，係指依各該審判外供述證據製作當時之過程、內容、功能等情況，是否具備合法可信之適當性保障，加以綜合判斷而言（最高法院94年度台上字第3277號判決意旨可資參照）。經查，本判決所引用之供述證據，業據被告陳明志及其辯護人就證據能力均表示不爭執（見本院卷第277頁，卷目代碼詳如附表4《卷目代碼對照表》所示），本院並於審判期日依法進行證據之調查、辯論，是被告陳明志於訴訟上程序權利已受保障。本院審酌本判決引用之上開供述證據資料，其製作時之情況，並無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，亦認為以之作為證據核屬適當，應均有證據能力。二、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。本院審酌本判決所引用之非供述證據資料，其製作時之情況尚無違法不當之瑕疵，且與本案待證事實間具有相當關聯性，又當事人就其證據能力均未表示爭執（見本院卷第277頁），本院認以之作為證據應屬適當，亦均有證據能力。貳、犯罪事實之認定一、上揭犯罪事實，業據被告陳明志於本院審判程序中坦承不諱（見本院卷第277頁），審酌銀行法第125條第1項前段之非法經營收受存款業務罪，其法定最輕本刑為3年以上有期徒刑，刑事責任非輕，又被告陳明志被訴吸收投資款，之後可能面臨相關民事賠償責任，在此情況下，鮮少有無故坦承犯罪之情，且被告陳明志顯非欠缺智識或社會經歷之人，其明知可能面臨之民、刑事責任，猶為上開不利己之自白，衡諸經驗法則，堪認被告陳明志前開自白應非虛妄，足以採信。又除被告陳明志上開自白外，並有如附表2「證據出處欄」所列載之各項人證、書證在卷可稽，足徵被告陳明志前開出於任意性之自白與事實相符，堪以採信，是被告陳明志有如事實欄所示，以約定返還本金、約定或給付與本金顯不相當之紅利之彩鑽方案、賭盤預測APP投資方案，向不特定投資人收取投資款項，而取得如附表2「交易資料-投資金額」欄所示之投資款總計3,274萬271元，並陸續給付如附表2「取回本金」欄所示之本金1,083萬2,600元等情，均堪以認定。二、又就本案投資是否屬於銀行法規範之收受存款行為而論㈠、按除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務（銀行法第29條參照）。所稱「收受存款」，係指向不特定之多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為（銀行法第5條之1參照）。此外，如以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，則以收受存款論（銀行法第29條之1參照）。依此，銀行法所規範者有「收受存款」及「以收受存款論」之「準收受存款」：⑴所謂「收受存款」（銀行法第5 條之1），係指行為人向不特定多數人承諾到期返還與本金相當或高於本金而吸收款項之行為，例如吸金者向不特定多數人吸收資金之同時，除承諾給予一定利息等報酬外，更保證到期必定返還投資本金者是。此時與其他應自負血本無歸風險之常規投資相較，吸金者之「保本或兼保息」承諾，更易使不特定社會大眾輕信、低估投資風險，而輕率投入資金甚至蔚為風潮，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，固有規範之必要。⑵又所謂「以收受存款論」之「準收受存款」（銀行法第29條之1），則指其行為態樣與收受存款之典型事實固非完全相同，但仍以該構成要件論擬。而「準收受存款」中所謂「約定與本金顯不相當之報酬」之解釋，經查本條立法原意係鑒於未經政府特許之違法吸金犯行所以能蔓延滋長，泰半係因吸金者以高額獲利為引誘，一般人難以分辨其是否係違法吸金，僅因利潤甚高，故願意棄銀行存款利率而加入吸金者之投資計畫，進而對社會金融秩序穩定性造成潛在難測之高度負面風險，故應與未經許可非法經營銀行存款業務罪等同視之。以此立場，所謂「約定與本金顯不相當之報酬」，係指行為人所許諾之高額報酬，與當時當地經主管機關許可經營存款業務之合法金融機構利率相較，已達到足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度。換言之，原則上應以當時當地合法經營存款業務金融機構之存款利率作為基礎，視是否顯有特殊超額為斷。㈡、經查，國內合法金融機構於本案案發時即104年至105年間，公告之1年期定存利率僅約為1％至1.5％，此為公眾周知之事實，而沅暉公司承諾給予投資人之報酬詳如附表2所示，經換算後之最低年報酬率亦有10.56％已明顯高過國內合法金融機構104年至105年間公告之1年期定存利率近十倍之多，顯已達足使社會大眾難以抗拒而輕忽低估風險之程度，而屬銀行法第29條之1之「與本金顯不相當之報酬」之「準收受存款」甚明。更遑論，沅暉公司推出之彩鑽方案尚承諾投資人在投資期滿時將投資本金返還（即承諾以原價向投資人購回彩鑽），此即銀行法第5條之1所稱之「收受存款」無訛。綜此，被告陳明志以本案投資方案，與投資人約定如附表2所示之條件以吸收資金，確係屬銀行法所規範之收受存款行為無訛。三、總結以言，本件事證明確，被告陳明志有非法經營收受存款業務之犯行堪以認定，應予依法論科。參、新舊法比較一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、經查，本案被告陳明志行為後，銀行法第125條第1項於107 年1月31日修正公布，於同年2月2日施行。原條文「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其犯罪所得』達新臺幣1 億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。『其因犯罪獲取之財物或財產上利益』達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」。惟查，本案未涉及銀行法第125條第1項後段之非法經營收受存款業務其犯罪所得達1億元以上之罪，自無比較新舊法之問題。肆、論罪科刑之理由一、被告所犯罪名㈠、按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。㈡、次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。又如不具法人之行為負責人身分，而與法人行為負責人共同實行犯罪之人，則應依刑法第31條第1項規定，論以共同正犯，並得減輕其刑（最高法院103年度台上字第2507號判決意旨參照）。㈢、經查：１、本件沅暉公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，並承諾返還本金。惟本案被告陳明志、庚○○以沅暉公司名義與投資人簽訂彩鑽方案契約和賭盤預測APP投資，而收受投資人之投資款，是以法人為非法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。２、又被告陳明志為沅暉公司之實際負責人，業據被告陳明志於調詢及本院審判程序中供承在卷（見市調卷第4頁，本院卷第367頁），被告陳明志在沅暉公司內居於主導之地位，對法人運作具有之控制支配能力，足認被告陳明志確為沅暉公司非法經營收受存款業務犯行之行為負責人無訛。故核被告陳明志所為，係犯銀行法第125條第1項前段、第3項之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪。３、再被告庚○○在沅暉公司擔任業務行銷副總，雖非沅暉公司之負責人，僅在說明會上擔任串場、類似主持人的角色，並講解投資方案內容，實際招攬客戶，然被告庚○○與被告陳明志就本案非法經營收受存款業務犯行有犯意聯絡及行為分擔，應依刑法第31條第1項前段之規定，論以銀行法第125條第3 項、第1項前段法人行為負責人非法經營收受存款業務罪之共同正犯。二、集合犯㈠、次按刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者諭為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。㈡、經查，本案被告陳明志基於非法經營收受存款業務之犯意，向多數投資人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪形態及銀行法第29條之1、第29條之條文構成要件內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應以一罪論處。三、併案審理部分起訴書雖未論及如附表2編號2-1、6-1、9-2、16-2、18-1、19-1所示之吸收資金犯罪行為，惟此等部分與檢察官所起訴並經本院認定有罪部分具有集合犯之實質上一罪關係，故認屬起訴效力所及，本院自應併予審究，附此敘明。四、刑之減輕（刑法第59條）㈠、按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條固有明文。然該條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，或犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年度上字第1064號、45年度台上字第1165號、46年度台上字第935號、51年度台上字第899號判決要旨可供參照）。㈡、經查，銀行法第125條第1項前段、第3項之法人行為負責人非法經營收受存款業務罪，乃最輕本刑3年以上有期徒刑之罪，審酌本案被告陳明志犯後猶知坦認犯行，並積極與被害人酉○○、戌○○、辛○○、丑○○達成調解，並已依約賠償被害人丑 ○○，堪認犯後態度良好，故被告陳明志若量處前揭最低刑度即3年以上有期徒刑，實屬過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，故認其犯罪之情狀尚可憫恕，應依刑法第59條之規定，予以減輕其刑。五、量刑本院爰以行為人之責任為基礎，審酌下列情事，就被告陳明志所犯之罪，量處如主文之刑：㈠、被告之智識程度、經歷、家庭及經濟狀況被告陳明志於本院審判程序中自稱：伊學歷為文化大學土地資源系畢業，之前擔任過博新科技執行長，現職為中華民國鑽石協會理事長，月收入5萬元，已離婚，沒有小孩，母親需要伊撫養，經濟狀況小康等語（見本院卷第277頁）。㈡、品行素行被告陳明志前於96年間，因偽造文書等案件，經本院於96年12月3日，以96年度重訴字第49號判決處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定，並於97年3月28日易科罰金執行完畢（以上於本件不構成累犯），其後未有其他犯罪科刑紀錄等情有卷附被告陳明志之臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（見本院卷第445頁至第448頁），堪認被告陳明志素行尚可。㈢、被告犯罪所生危害及犯罪手段：審酌被告陳明志不思憑己力賺取所需財物，罔顧本案投資人之信賴，以約定返還本金及與本金顯不相當之高額報酬為餌，招攬他人，誘使不特定投資人投資，導致眾多投資人以積蓄投入，不但造成彼等投資人財產上之重大損失，亦助長投機風氣，擾亂社會經濟秩序，對國家金融秩序之管理造成危害，顯然欠缺法治及尊重他人財產權之觀念，行為實有不當，不應薄懲。再考量被告陳明志本案吸收之資金高達3,274 萬271元，犯罪所生危害非微，在量刑上亦應量處較重之刑。㈣、犯罪參與及分工被告陳明志在本案是屬於核心要角之地位，犯罪參與程度最高，而被告庚○○係依被告陳明志之指示經營收受存款業務，犯罪行為之貢獻及所生危害程度較被告陳明志輕微，自應依照被告陳明志、庚○○之犯罪分工及參與程度為不同之區分。㈤、本院其他考量事項１、按被告犯罪後悔悟之程度，包括被告在刑事訴訟程序中，於緘默權保障下所為之任意供述，是否坦承犯行或為認罪之陳述。法院對於認罪之被告為科刑時，應如何適正地行使其裁量權，俾避免欠缺標準及可預測性，英美法有所謂「認罪的量刑減讓」，可資參考。亦即，在被告認罪之減輕幅度上，應考慮被告係：⑴在訴訟程序之何一個階段認罪，⑵在何種情況下認罪（英國2003年刑事審判法第144條參照），按照被告認罪之階段（時間）以浮動比率予以遞減調整之。被告係於最初有合理機會時即認罪者，可獲最高幅度之減輕，其後（例如開庭前或審理中）始認罪者，則依序遞減調整其減輕之幅度，倘被告始終不認罪，直到案情已明朗始認罪，其減輕之幅度則極為微小。被告究竟在何一訴訟階段認罪，攸關訴訟經濟及被告是否出於真誠之悔意或僅心存企求較輕刑期之僥倖，法院於科刑時，自得列為「犯罪後之態度」是否予以刑度減讓之考量因子（最高法院105年度台上字第388號判決意旨參照）。２、經查，被告陳明志於本院審判程序中猶知坦承犯行，且與被害人酉○○、戌○○、辛○○、丑○○達成調解，有調解筆錄在卷可稽（見不公開卷第305頁至第312頁），堪認犯後態度尚可，在量刑上得予以從輕量刑。㈥、本院綜合上開量刑事實及評價因子，及被告陳明志犯罪之動機、目的、手段，與被害人表示之意見（見本院卷第278頁、第421頁至第424頁）等一切情狀，基於規範責任論之非難可能性程度高低及罪刑相當原則，就被告陳明志本案犯行量處如主文所示之刑，以示懲戒，並期被告陳明志能切實記取教訓，切勿再犯。六、緩刑㈠、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。㈡、經查，被告陳明志前於94年間，因偽造文書等案件，經本院於96年12月3日，以96年度重訴字第49號判決處有期徒刑8月，減刑為有期徒刑4月確定，於97年3月28日易科罰金執行完畢後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有前引臺灣高等法院被告前案紀錄表1紙附卷可參（見本院卷第445頁至第448頁），考量被告陳明志因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟審酌被告陳明志犯後猶知坦承犯行，並與部分被害人達成調解，賠償渠等損失，可見被告陳明志已有悔意，被告陳明志經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被害人戌○○、申○○、辛○○均當庭表示願意給予被告陳明志附條件緩刑之機會（見本院卷第278頁），兼衡被告陳明志前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告陳明志於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告陳明志深刻反省並謹慎行動，更何況入監服刑不僅將使被告陳明志名譽盡失，斷絕職業及社會關係，而使被告陳明志出監後可能難以復歸正常生活，甚至反覆犯罪，陷入惡性循環，亦可能使其家族成員在精神、物質生活上受到負面衝擊，是本院綜合上情，認對被告陳明志所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1 項第2款之規定，宣告被告陳明志緩刑5年，以啟自新。㈢、另為促使被告陳明志日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，敦促被告陳明志確實惕勵改過，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告陳明志能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，實有命被告陳明志於緩刑期間內履行一定負擔之必要；又參酌被告陳明志之犯罪情節，以及被告陳明志所自述之生活狀況、家庭經濟狀況以及所扶養家屬之現況以後，爰併依刑法第74條第2項第3款之規定，命被告陳明志應依如附表1 所示之條件賠償被害人（若被告陳明志不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法第75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告）。復依刑法第93條第1項第2款之規定，宣告被告陳明志於緩刑期間付保護管束，俾由地方檢察署之觀護人予以適當之督促，以觀後效。伍、沒收一、按犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，銀行法第136條之1定有明文。依刑法施行法第10條之3第2項規定之反面解釋，關於犯罪所得之沒收，銀行法之上開規定為刑法相關規定之特別法，應優先於刑法適用，亦即犯銀行法之罪者，其犯罪所得之沒收範圍，僅限於應發還被害人或得請求損害賠償之人以後之餘額，而統一替代沒收之執行方式，則回歸刑法第38條之1第3項之追徵規定（最高法院108年度台上字第3577號判決意旨參照）。次按按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項前段、第3項及第38條之2第1項分別定有明文。二、經查，被告陳明志因本案非法經營收受存款業務而實際獲得犯罪所得3,274萬271元，扣除被告陳明志實際返還給被害人之款項1,083萬2,600元後，及分配給被告庚○○之7萬元後，被告陳明志仍保有犯罪所得2,171萬7,671元，業經本院核算如附表3所示（計算及認定之依據均詳如附表3所示），因被告陳明志非法經營收受存款業務，可能有應發還給被害人之情形，爰參照前揭說明，就宣告沒收被告陳明志之犯罪所得時，附加銀行法第136條之1「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之條件，以臻完備，另依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。三、至被告陳明志於本院審理中，與部分投資人成立調解、和解，惟基於「任何人不得保有不法行為之獲利」原則，對於因犯罪造成之財產利益不法流動，應藉由「沒收犯罪利得」法制，透過類似不當得利之衡平措施，使之回歸犯罪發生前的合法財產秩序狀態。從而若被害人因犯罪受害所形成之民事請求權實際上已獲全額滿足，行為人亦不再享有因犯罪取得之財產利益，則犯罪利得沒收之規範目的已經實現，自無庸宣告犯罪利得沒收、追徵。惟若被害人就全部受害數額與行為人成立調（和）解，然實際上僅部分受償者，其能否確實履行償付完畢既未確定，縱被害人日後可循民事強制執行程序保障權益，因刑事訴訟事實審判決前，尚未實際全數受償，該犯罪前之合法財產秩序狀態顯未因調（和）解完全回復，行為人犯罪利得復未全數澈底剝奪，則法院對於扣除已實際給付部分外之其餘犯罪所得，仍應諭知沒收、追徵（最高法院107年度台上字第4651號判決意旨參照）。故仍應對被告陳明志諭知尚未實際給付部分之沒收及追徵，而倘被告陳明志於本院宣判後履行調解條件，乃事涉檢察官執行時是否扣抵犯罪所得，而無礙本院所為沒收犯罪所得之宣告，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第29條之1、第125條第1項前段、第3項、第136條之1，刑法第11條、第28條、第31條第1項前段、第59條、第74條第1項第2款、第2項第3款、第93條第1項第2款、第38條之1第3項、第5項，判決如主文。本案經檢察官王如玉偵查起訴，由檢察官郭耿誠到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　25　　日刑事第一庭審判長法　官　周玉琦法官劉庭維法官吳承學以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官　林文達中　　華　　民　　國　　111 　年　　2 　　月　　25　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第29條除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第29條之1 以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2項之罪者，處罰其行為負責人。附表一陳明志應依本院110年度調字第11號、第12號、第13號調解筆錄之內容，賠償酉○○、辛○○、戌○○。

臺灣臺北地方法院110年度金訴字第8號

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