臺灣臺北地方法院111年度訴字第256號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 111 年 09 月 29 日
• 法官: 廖棣儀、陳翌欣、姚念慈
• 當事人: 夏海山

臺灣臺北地方法院刑事判決
111年度訴字第256號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 夏海山

選任辯護人 簡靖軒律師
趙元昊律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴
（110年度偵字第29923號、32983號），本院判決如下：
主 文
夏海山共同販賣第三級毒品，處有期徒刑壹年陸月；又共同販賣第三級毒品未遂，處有期徒刑貳年；應執行有期徒刑貳年捌月。如附表一、二所示之物均沒收。
事 實
一、夏海山明知「3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮」(Eutylone)為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品
，不得非法販賣，持有第三級毒品純質淨重超過5公克亦有
刑責。仍與譚唯澤（臺灣臺北地方檢察署檢察官另行提起公訴）共同基於販賣第三級毒品以牟利之犯意，並持附表一編號㈠所示IPHONE手機與譚唯澤聯繫共同販毒事宜。譚唯澤於民國110年10月5日下午某時許，將含有Eutylone成分之咖啡包（下稱本案毒品咖啡包）200包交給夏海山後，又因故拿
回110包，所餘90包請夏海山以每包新臺幣（下同）300元之價格販售與不特定人，所得價款譚唯澤回收200元，餘為夏
海山所有（起訴書誤載為夏海山每包可分100元）。夏海山
因之為下列共同犯行：
㈠於110年10月6日某時，以如附表一編號㈡所示OPPO手機（下稱
本案手機）連接網際網路，透過通訊軟體Telegram，以暱稱「高延侄」（下稱本案暱稱）與暱稱「璇」的林禧龍聯繫交易毒品，而於當日下午11時19分許，在臺北市○○區○○街000
號「兄弟檳榔批發店」前，以2000元販售5包本案毒品咖啡
包與林禧龍後，將2000元如數交給譚唯澤。
㈡於110年10月5日後、110年10月7日前某日時持本案手機連接網際網路，以本案暱稱在Telegram的「北中南偏門工作交流群組」，發送「02飲料（飲料圖示）找我10杯可外送百杯享優惠」等具有販賣毒品含意之訊息（下稱本案訊息）與不特定人。適臺北市政府警察局大安分局安和路派出所警員執行網路巡邏察覺，並基於釣魚偵查之意思佯裝買家與夏海山聯繫，約定以每包300元價格交易50包本案毒品咖啡包。嗣於
同日下午5時2分許，夏海山與喬裝買家之警員（下稱本案釣魚警員）在臺北市○○區○○街00號前碰面，夏海山欲交付上開
第三級毒品時，本案釣魚警員即表明身分而查獲以致未遂，且當場查扣如附表一編號㈠所示IPHONE手機一支，與附表一編號㈡所示本案手機一支與預計販售給本案釣魚警員的本案毒品咖啡包50包。
㈢夏海山自知法網難逃，於有偵查權限之公務員查悉前述㈠所載
其販賣本案毒品咖啡包與林禧龍之犯行前，坦承該等事實而自首接受裁判，並帶同警方至其當時居所新北市○○○路000號
6樓603室起出庫存的本案毒品咖啡包35包。
二、案經臺北市政府警察局大安分局報告臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。本案下列所引用被告以外之人於審判外所為之陳述，部分固為傳聞證據，然經檢察官、被告夏海山及辯護人同意作為證據，本院審酌該等被告以外之人於審判外所為陳述之作成情況，均係出於自由意志，並非違法取得，且與待證事實具有關連性，證明力亦無顯然過低或顯不可信之情形，認以之作為證據使用均屬適當，應認均有證據能力。而非供述證據，無違法取得情事，且與本案待證事實具有證據關連性，均應認有證據能力。
貳、實體方面：
一、訊據被告對上開事實坦承不諱，核與證人即協辦警員涂宗佃（本院卷第145至148頁參照）、證人林禧龍（下逕稱其名，臺灣臺北地方檢察署【下稱北檢】110年度偵字第32983號卷第93至97頁、第207至210頁參照）證述情節大致相符，且有被告與本案釣魚警員的對話截圖（北檢110年度偵字第29923號卷第65至66頁參照）、查獲現場照片（前揭偵字第29923
號卷第61至64頁參照）、被告與共犯譚唯澤（下逕稱其名）對話截圖（前揭偵字第29923號卷第67至72頁參照）、被告
與林禧龍對話截圖（前揭偵字第29923號卷第73頁參照）、111年7月27日臺北市政府警察局刑事警察大隊案件報告書（
本院卷第255至263頁參照）等在卷可稽。復有如附表一、二所示之本案手機、本案毒品咖啡包85包扣案可證。而附表二所示之物經送內政部警政署刑事警察局抽樣檢驗，認本案毒品咖啡包內之綠色粉末含第三級毒品Eutylone（純度約4％，
總純質淨重13.13公克）成分，有該局110年12月14日刑鑑字第1108014847號鑑定書在卷足證（前揭偵字第29923號卷第149頁參照），該局以氣相層析質譜儀分析法、核磁共振分析法為鑑定，其結果信而有徵。可證扣案如附表二所示毒品咖啡包內之粉末含第三級毒品Eutylone成分。上開客觀證據均足佐被告首揭任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。
二、按Eutylone係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第
三級毒品，不得非法販賣。次查，「誘捕偵查」在實務運作上一般區分為二種類型，即「創造犯意型之誘捕偵查」與「提供機會型之誘捕偵查」；前者，亦稱「陷害教唆」，指該行為人原不具犯罪之故意，純因警察之設計教唆，始萌生犯意，進而實施犯罪構成要件之行為者。「陷害教唆」係警察以引誘或教唆犯罪之不正當手段，使原無犯罪故意之人因而萌生犯意而實施犯罪行為，再進而蒐集其犯罪之證據而予以逮捕偵辦；縱其目的係在於查緝犯罪，但其手段顯然違反憲法對於基本人權之保障，且已逾越偵查犯罪之必要程度，對於公共利益之維護並無意義，向為法所不許。後者，係指行為人原本即有犯罪之意思，警察僅係提供機會讓其犯罪，於其犯罪時予以逮捕而言，亦稱為「釣魚偵查」，因行為人本即有犯罪之故意，雖與該行為人交涉之警察或其合作者，實際上並無使犯罪完成之真意，此時，該行為人仍應成立未遂犯。而本案事實欄一、㈡部分，是被告先有販賣第三級毒品之犯意且在網路張貼本案訊息，而遭警員釣魚偵辦，是並非陷害教唆。核被告所為，前揭事實欄一、㈠部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，事實欄一、㈡部分，係犯毒品危害防制條例第4條第3項、第6項之販賣第
三級毒品未遂罪。被告於遭查獲時持有之附表二所示第三級毒品純質淨重超過5公克，有前述鑑定書可考，然其持有行
為為販賣（未遂）之高度行為所吸收，不另論罪。被告與譚唯澤有犯意聯絡、行為分擔，應依刑法第28條論以共同正犯。被告供出本案事實欄一、㈠、㈡二個犯行之共犯譚唯澤，且
因而破獲，有111年7月27日臺北市政府警察局刑事警察大隊案件報告書可參；且被告就本案二個犯行於偵審中均自白不諱；是應遞依毒品危害防制條例第17條第1、第2項減輕其刑。而事實欄一、㈠部分，被告乃於有偵查權限之公務員查悉犯行前，坦承該等事實而不避諱接受裁判，構成自首，茲依刑法第62條前段規定減輕其刑。而事實欄一、㈡部分，被告雖著手於販賣毒品之行為，但本案釣魚警員並無購買毒品之真意，故僅構成未遂，爰按刑法第25條規定減輕其刑。被告就事實欄一、㈠所示犯行，有供出共犯因而破獲、偵審均自白、自首三減輕其刑事由；就事實欄一、㈡所示犯行，有供出共犯因而破獲、偵審均自白、未遂三減輕其刑事由。各應按刑法第70條、第71條第2項規定，遞減之。辯護人雖請求
逕依毒品危害防制條例第17條第1項規定免除被告之刑云云
。但以被告與譚唯澤共犯之情節，其負責兜售、聯繫買家、出面交付，所分擔犯行並非外圍、輕微，若予以免除其刑，顯過寬宥。是本院不採辯護人所請。而檢察官雖求處應執行刑一年六月，但被告持有而欲販售之本案毒品咖啡包非少，潛在危險甚大，是檢察官之求刑過輕，無法根據其求刑而判決。爰審酌被告犯罪動機、目的、分擔之犯行內容、販賣與持有之第三級毒品數量非少、既遂之狀況、未遂之程度、素行、生活狀況（本院卷參照）等及其他一切情狀，各量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資儆懲。
三、沒收方面：
㈠扣案如附表一所列之手機，均為供被告聯繫兜售毒品而犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物。扣案如附表二編號㈡所
示之物，為包裝附表二編號㈠所示第三級毒品而供被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所用之物。上開物品均應按同條
例第19條第1項規定，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。
㈡扣案如附表二編號㈠所示之物，含第三級毒品成分已如前述，
且係被告為販賣而持有，是應依刑法第38條第1項，不問屬
於犯人與否，沒收（最高法院99年度臺上字第3733號判決意旨參照）。
㈢被告販售本案毒品咖啡5包與林禧龍所收2000元價金方面，雖
蒞庭檢察官表示：被告與譚唯澤預先約定販售價金，以及譚唯澤每包收200元，餘歸被告所有的朋分方式。所以譚唯澤
寄放在被告處的本案毒品咖啡包90包，依雙方約定，譚唯澤每包可分200元，可知該90包本案毒品咖啡包，譚唯澤可獲
共18000元。被告既然還沒有給譚唯澤錢，這18000元就屬於被告積欠譚唯澤之債務。被告販賣5包本案毒品咖啡包給林
禧龍後，原本可分得1000元，但被告將該1000元連同譚唯澤約定分得的1000元、總共2000元如數交給譚唯澤，等於清償18000元債務中的1000元，被告對此清償債務利益仍應依刑
法第38條之1第1項前段規定沒收云云。惟查，起訴書起訴與本院認定之被告犯罪事實乃「被告與譚唯澤共同販賣本案毒品咖啡包」，而非被告向譚唯澤洽購本案毒品咖啡包後，單獨販賣與他人。因此，雖然譚唯澤將90包之本案毒品咖啡包放在被告處，被告卻未交付每包200元，總價18000元之約定款項與譚唯澤。但這本來就是共犯間犯意聯絡、行為分擔的計畫範圍。不能因此稱「譚唯澤寄放在被告處的本案毒品咖啡包有90包，價值18000元，屬於被告積欠譚唯澤之債務，
被告將本案販毒可分得的1000元交給譚唯澤，獲清償1000元債務利益」。又，自刑法之沒收規定修正後，原則上就犯罪所得已不採共犯連帶沒收理論，而是沒收個人之實際犯罪所得。是以，既然被告販賣5包本案毒品咖啡包與林禧龍後，
並無實際犯罪所得，自無從按刑法第38條之1第1項前段規定沒收。該2000元應於譚唯澤被訴案件中處理。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第6項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條、第62條前段、第51條第5款、第38
條第1項，判決如主文。
本案經檢察官王鑫健提起公訴，檢察官劉承武到庭執行職務
中　　華　　民　　國　 111　　年　　9　 月　　29　　日
刑事第三庭 審判長法　官 廖棣儀
法 官 陳翌欣
法 官 姚念慈
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。
書記官 張瑜君
中　　華　　民　　國　　111 　年　　9 　　月　　30　　日附表一：
㈠OPPO（IMEI：000000000000000號，含+00000000000號SIM卡一枚）手機一支。
㈡IPHONE（IMEI：000000000000000號，含0000000000號SIM卡一枚）手機一支。
附表二：
㈠含第三級毒品Eutylone成分之綠色粉末（原總淨重328.43公克，驗餘總淨重327.28公克，純度4％，驗前總純質淨重
13.13公克）。
㈡包裝附表二編號㈠所示毒品之包裝袋85枚。

附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第四條第三項、第六項
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。