111年度審易字第2036號｜刑事：賭博等｜裁判日期：112 年 02 月 23 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度審易字第2036號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告李琮皓上列被告因違反電子遊戲場業管理條例等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第29126號），本院判決如下：主文李琮皓無罪。理由一、公訴意旨略以：被告李琮皓明知未依電子遊戲場業管理條例規定，辦理營利事業登記，並向主管機關申請核發電子遊戲場營業級別證，不得經營電子遊戲場業，竟基於經營電子遊戲場業及賭博之犯意，自民國111年6月初某日起，在市招「皓子哥娃娃屋」選物販賣機店（址設臺北市○○區○○街000號1 樓）內，經營及擺放編號右門8之「選物販賣機二代」1台、編號後右1與後右4之「TOY SOLDIER」2台，供不特定人前來把玩，機台操作方式為消費者投入新臺幣(下同)10元後，可利用機器搖桿操控機台櫥窗內之機器手臂，夾取機台櫥窗內之商品，消費者如夾中商品，並夾放至取物口處，則該商品歸消費者所有，若未夾中，投入之硬幣即歸李琮皓所有，若消費者投入硬幣價格已達擺放機台設定之保證取物價格分別為未超過790元（編號右門8）、1,280元（編號後右1）、1,280元（編號後右4），則可連繫店家取得櫥窗內商品，以上開方式賭博財物。另李琮皓並於上開3個機台設計遊戲歷程，免費贈送夾中商品之玩家及投入金額達保證取物金額之玩家把玩一次戳戳樂的機會，依籤內之標示兌換獎品，惟贈送之獎品有冷凍海鮮及公仔，內容及價格均不明確。嗣經臺北市商業處於111年6月21日下午2時26分許，派員至上址稽查發現後，始循線查悉上情。因認被告涉違反電子遊戲場業管理條例第15條規定，而犯同條例第22條之非法經營電子遊戲場業罪嫌及刑法第266條第1項之普通賭博罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2項、第301條第1項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料。且刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接或間接證據，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院56年度台上字第656號、29年度上字第3105號、76年度台上字第4986號判決先例意旨參照）。三、公訴意旨認被告涉犯上開未領有電子遊戲場業營業級別證而經營電子遊戲場業及普通賭博等犯嫌，無非係以臺北市商業處111年6月21日執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表、訪視時現場照片、臺北市商業處111年7月20日北市商三字第11160238722號函、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號及111年5月16日經商字第11100603920號函等為其主要論據。四、訊據被告固坦認於上開時、地擺放前揭機台之事實，然堅決否認有何上開犯行，辯稱：我的機台不是電子遊戲機，且戳戳樂是額外贈送的等語。經查： (一)被告上開坦承之事實，有臺北市商業處111年6月21日執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表、訪視時現場照片、臺北市商業處111年7月20日北市商三字第11160238722號函、經濟部107年6月13日經商字第10702412670號及111年5月16日經商字第11100603920號函(見偵查卷第25-46頁)在卷可稽，堪以認定。 (二)關於本案被告擺放之機臺，是否為電子遊戲場業管理條例所稱之電子遊戲機： ⒈按本條例所稱電子遊戲場業，係指設置電子遊戲機供不特定人益智娛樂之營利事業；本條例所稱電子遊戲機，係指利用電、電子、電腦、機械或其他類似方式操縱，以產生或顯示聲光影像、圖案、動作之遊樂機具，或利用上述方式操縱鋼珠或鋼片發射之遊樂機具，該等電子遊戲機不得有賭博或妨害風化之設計及裝置，共分為益智類、鋼珠類及娛樂類；未依電子遊戲場業管理條例規定領有電子遊戲場業營業級別證者，不得經營電子遊戲場業，倘有違反者，處行為人1年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以上250萬元以下罰金，電子遊戲場業管理條例第3條、第4條第1項本文、第2 項、第15條、第22條定有明文。又電子遊戲機之製造業、進口人或軟體設計廠商，應於製造或進口前，就其軟體，向中央主管機關申請核發評鑑分類文件；電子遊戲場業者不得陳列、使用未經中央主管機關評鑑分類及公告之電子遊戲機及擅自修改已評鑑分類之電子遊戲機；電子遊戲機之機具結構或軟體經修改者，視為新型機種，應即依規定申請檢驗及評鑑分類，電子遊戲場業管理條例第6條第1項前段、第7條第1項、第2項亦規定甚明。準此，電子遊戲機必須經主管機關評鑑分類及公告，縱經修改機具結構，亦然。從而，合乎電子遊戲機定義之機具，必須經過主管機關即經濟部評鑑分類及公告，始得陳列使用，且領有電子遊戲場業營業級別證者，始得經營。反之，若非屬電子遊戲機，自不在上開條例規定之範疇。 ⒉次按電子遊戲場業管理條例第4條第1項之定義甚為概括及廣泛，幾乎囊括所有運用科技、刺激感官、引發趣味之商業行銷手段，有過度干預人民經濟活動之嫌，復與刑罰謙抑性格不無牴觸，故有賴主管機關就各種型態機具是否合於電子遊戲機之定義予以解釋。又主管機關既有評鑑分類及公告之職權，其評鑑分類及公告足以影響人民之經濟活動，倘其解釋合乎一般法律解釋原理，契合該條例立法目的及明文規範，又經主管機關反覆實施，人民據以從事經濟活動，不僅具有相當參考價值，更構成人民值得保護的信賴，司法機關應予一定尊重。而「選物販賣機」（俗稱夾娃娃機）因涉及電子遊戲機定義內容，依電子遊戲場業管理條例第6條第1項規定，應經主管機關經濟部設立之評鑑委員會依具體個案情形分別認定，故經濟部經研議後，即於107年6月13日以經商字第10702412670號函示「選物販賣機」之認定及評鑑分類參考標準為：「（一）申請評鑑之夾娃娃機，所附說明書之內容應至少載明下列要求項目，始得評鑑為非屬電子遊戲機，…。要求項目如下：⑴具有保證取物功能，該保證取物金額原則不得超過新臺幣790元。機具須揭露『保證取物』、『保證取物金額』及『消費者累積以投入金額或次數』。『消費者累積已投入金額或次數』不得任意歸零。⑵提供商品之市場價值，不得少於保證取物金額之百分之70。⑶提供商品之內容必須明確，且其內容及價值不得有不確定性（例如：不得為紅包袋、骰子點數換商品、摸彩券、刮刮樂等）。⑷提供之商品不得為現金、有價證券、鑽石或金銀珠寶等。⑸機具外觀正面標示「機具名稱」，且不得與經評鑑通過之夾娃娃機名稱相同。⑹機台內部無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施。」（見偵查卷第43-44頁）。是以，依據上開經濟部函文之意旨，實務上只要電動機具符合具有「標示設定保證取物價格」、「物品價值與售價相當」、「不影響取物可能性」等對價取物要素時，即可認定其性質為非屬電子遊戲機之選物販賣機。 ⒊查本案被告遭查獲之機具係業經經濟部電子遊戲機評鑑委員會評鑑結果為非屬電子遊戲機之「選物販賣機Ⅱ代」及「TOY SOLDIER」，有經濟部89年5月18日經(89)商字第00000002號及107年7月31日經商字第10702416730號函各1份(見本院卷第27-31頁)附卷可參。是以，本案機具原廠之設定非屬電子遊戲機，本不受電子遊戲場業管理條例之規範，可堪認定。 ⒋被告所擺設之本案機具有標示保證取物金額分別為790元 1280元及1280元，有臺北市商業處執行選物販賣機查核表、夾娃娃機違規紀錄表1份（見偵查卷第27-28頁）及查獲現場照片6張（見偵查卷第36-40頁）在卷可憑，足認被告擺放之「選物販賣機II代」及「TOY SOLDIER」有標示保證取物金額，此與前述經濟部函文認「選物販賣機」倘消費者投足金額，機具即須連續輸出強爪模式，直到消費者夾取商品為止之標準相符。至被告所擺設之本案機具之保證取物金額分別為790元、1280元及1280元，固超過經濟部於107年5月15日召開研商「夾娃娃機屬性相關事宜」會議之「保證取物金額原則不得超過790元」之會議結論；然此會議結論亦表明，上開參考標準不溯及過去已經評鑑為非屬電子遊戲機之夾娃娃機。而被告擺設之上開機具，係在上開評鑑分類參考標準適用前通過評鑑，當時申請評鑑之說明書內容，並無規範類似「保證取物金額原則不得超過新臺幣790元」之保證取物金額範圍，有現場蒐證照片上張貼之經濟部107年8月22日經商字第10702419440號函1紙在卷可稽，是被告將保證取物價格設定為1280元，難認其有違評鑑標準，附此敘明。再者，本案機具設定保證取物金額分別為790元、1280元及1280元，放置於該機具內之商品為豬公存錢筒、日本公仔，夾取商品後亦可兌換禮品即海鮮兌換券、小型日本公仔，業據被告於警詢時陳述明確，而關於上開商品、禮品之價值乙節，未見檢察官提出證據證明，參諸被告於偵查中供稱豬公存錢筒價值300元、海鮮價值約在400元左右；日本公仔市價大約800元、小型日本公仔價值約400元（見偵查卷第9-11頁），則該機具設定之保證取物金額與商品市價尚難認有顯著之差異，尚難遽謂本案機具不符「物品價值與售價相當」之要件。從而，本案機台既具備「保證取物」功能，且物品價值與售價相當，縱消費者因技術或之前消費者已投入相當金額而提前獲取商品，仍與「以偶然事實之成就與否決定財物得喪變更」之射倖行為有別，亦與經濟部上開函示要求項目⑴、⑵相合。 ⒌本案機台內並無改裝或加裝障礙物、隔板、彈跳裝置等影響取物可能之設施，亦有夾娃娃機違規紀錄表及現場照片在卷足憑(見偵查卷第28-40頁)，卷內亦查無證據可認有本案機台IC板遭修改或更動操作模式之情，當與上開經濟部函示要求項目⑸、⑹相符。 ⒍另公訴意旨依經濟部111年5月16日經商字第11100603920號函為依據，認本案機具另設計遊戲歷程，免費贈送夾中商品之玩家及投入金額達保證取物金額之玩家一次戳戳樂的機會，依籤內之標示兌換獎品，贈送之獎品有冷凍海鮮及公仔，其內容及價格均不明確，不符合選物販賣機之對價取物原則。惟本案機台內擺放之商品固為豬公存錢筒、日本公仔，然機台玻璃櫥窗上張貼有海鮮台之菜單及機檯頂上貼有贈送的小型日本公仔名稱等情，有現場照片可稽(見偵查卷第35-37頁、第39頁)，是消費者於夾取前，亦可透過本案機台玻璃櫥窗內所張貼之菜單或機檯頂上張貼之小型日本公仔名稱知悉商品之內容及評估其價值，其內容及價值並非不確定，且夾中商品得以用商品內所附籤紙去換取額外禮品，此係被告為了刺激消費者投幣消費之促銷方式，與其他在外消費滿額贈或買一送一、買大送小等商業經營模式相似，並無逸脫一般對價取物機台係販售、買賣性質之範圍，亦與上開經濟部函示要求項目⑶、⑷核無不符。 ⒎從而，本案被告擺放之機具，仍合於前揭經濟部函釋所稱「標示設定保證取物價格」、「物品與售價相當」、「不可影響取物可能性」等對價取物要素，足認其性質上係非屬電子遊戲機，自不在電子遊戲場業管理條例所管制之範圍，而不受該條例第15條禁止規定所規範，亦無從依同條例第22條規定處罰。 (三)關於擺放本案機具，是否構成刑法之賭博罪： ⒈承前所述，本案被告擺放之機具，具備保證取物功能，係採對價取物之方式，由消費者以選物付費方式取得販售商品，並無射倖性，要與刑法第266條第1項前段之構成要件未合，無從對被告逕以賭博罪相繩。 ⒉又消費者順利夾取商品後，可另行參加戳戳樂活動，僅係增加消費者投幣至順利夾取商品意願之附加活動，並非將機具內擺放商品變更為不確定內容物之戳戳樂。且此實與一般商家或連鎖賣場時常舉辦之消費滿額贈摸彩券之活動並無二致，而與刑法第266條第1項規定具有射倖性、投機性之賭博罪構成要件未合。況消費者將10元投入本案機具之投幣口如夾得本案機具內之商品，進而得參加戳戳樂時，實難遽認消費者係基於賭博之犯意為之，依上開說明，自亦難認被告所為該當前揭賭博罪要件。五、綜上所述，公訴人所舉前開證據，尚不足以達於通常一般之人均不致於有所懷疑、堪予確信已臻真實之程度，尚有合理性之懷疑存在，而不能使本院形成被告有罪之心證，核屬不能證明上開被告犯罪，應諭知被告無罪之判決。六、據上論斷，應依刑事訴訟法第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官陳弘杰提起公訴，檢察官王巧玲到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日刑事第二十二庭法　官　翁毓潔上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官陽雅涵中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　23　　日

臺灣臺北地方法院111年度審易字第2036號

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