111年度訴字第1255號｜刑事：毒品危害防制條例｜裁判日期：112 年 02 月 22 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度訴字第1255號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告林佑霖選任辯護人林俊儀律師徐明豪律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30306、33507號），本院判決如下：主文林佑霖販賣第二級毒品，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應於本判決確定之翌日起貳年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供捌拾小時之義務勞務，及參加法治教育貳場次。扣案之IPHONE 11手機壹支（IMEI碼：000000000000000號/000000000000000號，門號0000000000號）及黑色IPHONE手機壹支均沒收。未扣案之犯罪所得新臺幣壹仟陸佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、林佑霖明知大麻為第二級毒品，依毒品危害防制條例之規定，不得販賣，竟仍意圖營利，基於販賣第二級毒品大麻之犯意，先於民國110年7月18日凌晨0時6分許，利用通訊軟體微信與洪偉程聯繫，由洪偉程先匯款新臺幣(下同)1,600元至林佑霖指定帳戶；復於110年7月23日中午12時52分許，以統一便利商店店到店寄送至址設臺中市○○區○○路000號之統一便利商店櫻花門市，將重量不詳之大麻1顆販賣予洪偉程。二、案經臺灣臺北地方檢察署（下稱臺北地檢署）檢察官指揮新北市政府警察局新店分局、臺北市政府警察局文山第一分局偵查起訴。理由壹、程序部分一、「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；又「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；而當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。查本件當事人就本判決所引用審判外之言詞或書面陳述之證據能力，於本院審判期日中均未爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等具有傳聞證據性質之證據，其取得過程並無瑕疵或任何不適當之情況，應無不宜作為證據之情事，認以之作為本案之證據，應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，自得作為證據。二、本案其餘認定犯罪事實之非供述證據，查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋，亦具證據能力。貳、實體部分一、認定犯罪事實所憑之證據及理由㈠據被告林佑霖就犯罪事實於偵查、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見本院111年度聲羈字第309號卷，下稱聲羈卷，第31至36頁；本院111年度訴字第1255號卷，下稱訴字卷，第38至39頁、第107頁），核與證人即購毒者洪偉程之證述相符（見臺北地檢署111年度偵字第30306號卷，下稱第30306號偵查卷，第23至26頁、第343至345頁），並有本院110年度聲搜字1445號搜索票、臺北市政府警察局文山第一分局110年11月4日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（iPhone 11手機1支，IMEI碼：000000000000000、000000000000000，門號：0000000000）、被告111年9月20日自願受搜索同意書、新北市政府警察局新店分局111年9月20日搜索扣押筆錄暨扣押物品清單（黑色iPhone手機1支）、被告扣案行動電話內與證人洪偉程之通訊軟體對話紀錄翻拍照片、新北市政府警察局新店分局蒐證照片- 大麻照片、被告扣案行動電話內與黃昱瑋（暱稱「小立立」）之wechat對話紀錄翻拍照片、證人洪偉程名下永豐商業銀行交易明細等件在卷及扣案手機2 支可佐（見第30306號偵查卷第61至67頁、第69至78頁、第79至84頁、第86至91頁、第93至176頁、第387至392頁；臺北地檢署111年度偵字第33507號卷，下稱第33507號偵查卷，第23至31頁），足認被告上開任意性之自白，核與事實相符，堪予採憑。㈡販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為即足構成，至於實際上是否已經獲利則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅以轉讓罪論處（最高法院106 年度台上字第865號、105年度台上字第1684號判決參照）。次按販賣毒品係違法行為，亦無公定價格，可任意分裝增減份量及純度，且每次買賣之價格、數量，亦隨時依雙方之關係深淺、資力、需求量、對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供出來源之可能風險評估等因素，而異其標準，故常機動調整，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出其販賣毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其具體得利之實情；然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣之目的在於意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，尚難祇因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，即謂其無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。再者，毒品之價格不低，取得不易，苟無利可圖，應無甘冒被查緝法辦之風險，平白無端轉讓他人，而有從中賺取價差或量差以牟利之意圖（最高法院106年度台上字第1229號、105年度台上字第2185號、105年度台上字第738號判決均同此見解）。查被告為本案販賣第二級毒品之過程中，確有向洪偉程交付毒品，已如前述，且被告於本院訊問時陳稱：我承認當時跟洪偉程收取1,600元時，或多或少有想要賺一點，但是確切賺多少我也不記得等語（見本院聲羈卷第33頁），顯見被告係將購入之大麻提高價格賣出，藉此從中賺取價差或量差，而有牟利之意圖甚明。㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。二、論罪科刑㈠論罪部分核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。而其販賣第二級毒品前持有第二級毒品之低度行為，為販賣第二級毒品之高度行為所吸收，不另論罪。㈡刑之減輕部分 ⒈關於毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定之適用：犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。又毒品危害防制條例第17條第2項規定，係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即或經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。此與「自首」須於尚未發覺犯人之前，主動向有偵查犯罪權限之公務員或機關陳述其犯罪事實，進而接受裁判者不同（最高法院100年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，被告於偵查中已坦承其本件販賣第二級毒品之犯行（見聲羈卷第31至36頁），經檢察官提起公訴後，復於本院準備程序及審理時，就其前揭犯行亦皆坦承不諱（本院訴字卷第38至39頁、第107頁），自應適用毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑。 ⒉關於毒品危害防制條例第17條第1項減刑規定之適用： ⑴毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」。由該規定可知，須因被告詳實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查犯罪職權之公務員知悉而對該毒品來源發動偵查或調查，並因而查獲與被告被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯之毒品來源，始得適用上開規定減免其刑（最高法院104年度台上字第1134號判決意旨參照）。 ⑵查被告係於110年7月23日販賣第二級毒品大麻予洪偉程，其於偵查中供出販賣二級毒品之來源為暱稱「小立立」之人，並提供「小立立」之臉書頁面截圖名片翻拍照片及銀行帳戶資料（見第30306號偵查卷第395、397、399頁），因具有相當可信度，而查獲另案被告黃昱瑋，刻正由臺北地檢署以111年度偵字第33905號案件偵辦中，有臺北地檢署檢察官111年度蒞字第23451號補充理由書暨所附之另案檢察官訊問筆錄等件附卷可參（見本院訴字卷第69至81頁）。是被告於為本案犯行後，確有供出毒品來源，自有毒品危害防制條例第17條第1項之適用。又本院審酌被告於本案販賣第二級毒品犯行之犯罪情節、犯罪所生危害及其指述來源所能防止杜絕毒品氾濫之程度等情狀，認不宜免除其刑，爰依毒品危害防制條例第17條第1項規定減輕其刑。 ⒊關於刑法第59條減刑規定之適用： ⑴按刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院100年度台上字第744號判決意旨參照）。 ⑵第二級毒品大麻若長期使用會產生耐受性及心理依賴性，並對身體健康有負面影響，例如造成記憶、學習及認知能力減退等，販賣第二級毒品行為，不僅直接戕害購毒者身心健康，對施用毒品者之家庭帶來負面影響，並有滋生其他犯罪之可能，對社會所生危害程度非輕，倘遽予憫恕而依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，無法達到刑罰特別預防之目的外，亦易使其他販毒者心生投機、甘冒風險繼續販毒，無法達到刑罰一般預防之目的。考量販賣第二級毒品最輕法定本刑為10年以上有期徒刑，被告所為依毒品危害防制條例第17條1項、第2項減輕其刑後，已難認有何情輕法重之處，客觀上亦未足引起一般同情，並無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。 ⒋綜上，被告就本案犯行，同時有毒品危害防制條例第17條第1項、第2項減輕其刑規定之適用，應依刑法第70條、第71條第2項，先依較少之數減輕後，遞減輕之。㈢科刑部分爰以行為人之責任為基礎，審酌被告長期染有毒癮，且深知毒品戕害國民身心健康及社會秩序甚鉅，卻將毒品散布或幫助散布予他人，所為非但漠視法令禁制，更造成毒品之擴散流通，且一經染毒極易成癮，對於社會治安影響非淺，所為實屬不該，惟其犯後始終坦認犯行，兼衡被告販賣第二級毒品之犯行，販賣對象1人，獲得價金1,600元，相較諸中大盤之毒梟，情節及惡性均屬非重大，兼衡被告自陳大學畢業之智識程度、目前從事直播及廣播工作，須扶養外婆及奶奶（見本院訴字卷第107頁）暨其犯罪動機、目的、手段、素行、獲利情形，及被告、辯護人、檢察官對量刑之意見等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈣緩刑部分查被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份附卷可參，其因一時失慮，致罹刑典，犯後坦認犯行，業有悔意，並衡酌被告目前已找到工作，有盛德好股份有限公司出具之在職證明書及績優員工證明在卷可參（見本院訴字卷第49至58頁），且被告尚需照顧祖母，若其入監服刑將使其祖母失所依靠，另被告父親及兄長亦願意給予被告家庭支持鼓勵被告自新，此均有被告與祖母之照片及被告父親手寫信件可參（見本院訴字卷第95至98頁），是本院認被告經此偵審程序及刑之宣告，應知警惕，信無再犯之虞，是其宣告之刑以暫不執行為適當，並衡酌本案之犯罪程度，依刑法第74條第1項第1款宣告緩刑2年。另為促使被告日後得以知曉尊重法律之觀念，乃認除上揭緩刑宣告外，實有賦予被告一定負擔之必要，是斟酌被告因法治觀念薄弱而觸法，為確保其能記取教訓，兼收啟新及惕儆之雙效，爰依同條第2項第5款、第8款之規定，附命被告應於本案判決確定後2年內向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供80小時之義務勞務，及參加法治教育2場次，並依同法第93條第1項第2款之規定同時諭知被告於緩刑期間付保護管束，以收矯正被告及社會防衛之效。倘被告違反上開應行負擔之事項且情節重大者，足認原緩刑之宣告難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，檢察官得聲請撤銷其宣告，併此敘明。三、沒收㈠「犯毒品危害防制條例第4條至第9條、第12條、第13條或第1 4條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」毒品危害防制條例第19條第1 項定有明文。經查，扣案之IPHONE 11手機1支（IMEI碼：000000000000000號/000000000000000號，門號0000000000號）及黑色IPHONE手機1支，均係供被告犯本案販賣第二級毒品犯行所用之物，業經被告供陳在卷（見第30306號偵查卷第21頁；本院訴字卷第40頁），不問屬於犯罪行為人與否，自均應依前揭規定宣告沒收之。㈡關於犯罪所得部分被告就本案販賣第二級毒品犯行，係獲得1,600元之價金，此有購毒者洪偉程名下永豐商業銀行交易明細在卷可參（見第30306號偵查卷第61至67頁），核屬被告之犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，均追徵其價額。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第1項、第2項、第19條第1項，刑法第11條、第74條第1項第1款、第2項第5款、第8款、第93條第1項第2款、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官江宇程提起公訴，檢察官楊舒雯到庭執行職務。中　　華　　民　　國　 112　　年　　 2　　月　　22　　日刑事刑十四庭審判長法　官　歐陽儀法官吳明蒼法官趙書郁上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。因疫情而遲誤不變期間，得向法院聲請回復原狀。書記官劉珈妤中　　華　　民　　國　　112 　年　　2 　　月　　22　　日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。前五項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院111年度訴字第1255號

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