臺灣臺北地方法院111年度金簡上字第4號｜法律人

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金簡上字第4號上訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官上訴人即被告陳奕仁選任辯護人顏正豪律師上列上訴人等因被告違反期貨交易法等案件，不服本院中華民國111年10月26日111年度金簡字第10號第一審刑事簡易判決（起訴書案號：111年度偵字第9434號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：主文原判決撤銷。陳奕仁犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑陸月。未扣案之犯罪所得新臺幣捌拾萬貳仟元沒收，於全部或一部不能宣告沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、陳奕仁知道自己未經主管機關金融監督管理委員會（下稱金管會）許可並發給許可證照，依法不得經營期貨及證券投資顧問業務，竟基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之犯意，自109年4月起，以暱稱「Paul Peit」在其所經營管理之臉書（FACEBOOK）私密社團（該社團於109年6月間，更名為「月下保羅的股票,期貨,貨幣,房地產,區塊鏈討論區」），張貼關於股票、期貨交易走勢分析及投資研究心得等資訊，以招攬不特定多數人加入其所設立之「Paul的股期A群」LINE通訊軟體群組（下稱A群組），而加入前開A群組之方式，係以臺灣上市、上櫃公司員工或具有投資專長之人士、曾出席陳奕仁所舉辦聚會活動之參與者，抑或陳奕仁之親友，即得無償加入A群組，其他人則需每月支付1,000元會費，陳奕仁則會在A群組內提供對於「臺灣證券交易所發行量加權股價指數期貨商品」(下稱臺指期)、個股在盤中即時交易之趨勢判斷、分析意見與推介建議，以此方式非法經營證券投資顧問業務與期貨顧問事業，迄至110年10月12日止，陳奕仁獲取會費總計80萬2,000元。二、案經法務部調查局宜蘭縣調查站移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序部分：一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159 條之5之規定，有證據能力。二、其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。貳、實體部分：一、訊據上訴人即被告陳奕仁固坦認其有以暱稱「Paul Peit」，在臉書網站設立上開私密社團，並創設A群組，且向A群組部份成員收取1,000元之費用等情，惟矢口否認有何上揭犯行，辯稱：伊不認為伊發文的行為，是在從事期貨及證券投資顧問行為，僅係與朋友之間的討論。伊從來沒有做過觸法的行為，也沒有想過要做觸法的行為。伊創立群組是希望像讀書會的形式，大家一起努力，伊沒有為投資顧問的行為。若伊知悉該行為是犯法的，必定不會去做，就是不瞭解法律規定，才會衍伸出本案，伊所為僅係聊聊自己的看法，而非推薦個股給群友。群組收取的費用是拿來辦群組大大小小活動之用；伊在群裡面的言論，其實都是自己學習的分享，伊沒有要帶單或是要做什麼違法的事情，伊沒有為任何判斷及分析之行為，也不知悉何謂投顧行為，伊沒有犯罪的意圖云云。其辯護人則辯護稱：陳奕仁所提供的訊息，係作為Line群組成員交流討論，非分析意見或推介建議，且其提供之訊息與收取之費用之間亦無對價關係云云。經查：㈠被告陳奕仁於106年9月間，在臉書（FACEBOOK）社群網站上設立私密社團，並於109年6月間將該社團更名為「月下保羅的股票,期貨,貨幣,房地產,區塊鏈討論區」，一般人可向被告陳奕仁提出申請，經許可後無償加入該私密社團，而被告陳奕仁則會在該私密社團張貼關於股票、期貨交易之分析及投資研究心得等資訊，且其未經金管會許可發給證券投資、期貨顧問事業之許可證照等情，業經被告陳奕仁坦承不諱（見偵卷第9-23頁、第413-416頁、本院111年度金簡上字第4 號卷，下稱金簡上卷，第57-67頁），核與證人高名邑、曾科錦、陳泰銘、許力予、林宜蓁、李綺絜等人於本院審理時證述相符（見金簡上卷第167-200頁、第219-228頁、第274-282頁），且有上開私密社團頁面截圖（含社團介紹、被告陳奕仁之貼文）在卷可稽（見偵卷第27-39頁、第45-49頁、第193-215頁、第293-307頁），此部分事實，首堪認定。㈡於此同時，被告另以暱稱「月下保羅Paul」，在LINE通訊軟體開設A群組，並以在前開私密社團中宣傳，或私下邀約等方式，招攬他人加入A群組，而加入該A群組之方式，係以臺灣上市（櫃）公司員工、採購人員、業界人士或具備投資專長之人、曾出席被告所舉辦聚會活動之參與者，抑或被告之親友，經被告邀請或逕向被告提出申請而經許可後，即得無償加入A群組，其他人則需每月向被告支付1,000元會費，始得加入並持續留在A群組中，而被告則會在A群組中發布股票、期貨交易之相關投資訊息等情，亦據被告供承甚詳（見偵卷第9-23頁、第413-416頁、金簡上卷第57-67頁），且經證人高名邑、鄭仲恩、陳泰銘、許力予、林宜蓁、李綺絜等人於本院審理時證述明確（見金簡上卷第175-200頁、第214-219頁、第219-228頁、第274-282頁），且有被告與證人曾科錦、暱稱「Hailie Chou」之人間Messenger通訊軟體對話截圖、A群組版規與群組對話截圖、中國信託商業銀行股份有限公司110年10月19日中信銀字第110224800000000號函檢送被告收款帳戶開戶資料與交易明細、現金收支簿影本等存卷足按（見偵卷第51頁、第135-145頁、第217頁、第311-315 頁、第317-368頁、第55-104頁、第249-270頁、第433-451 頁），亦堪認屬實。㈢被告雖以前詞置辯。惟查： ⒈觀諸卷附A群組LINE對話截圖（見偵卷第131-133頁、第315 頁、第433-451頁），被告於110年9月8日上午8時49分許發布：「開盤點17395」、「最高點414」、「最低點383 」、「不管多空如何我開盤空的策略還是維持不變開盤最高點接近就空停損就是突破超過七點」、「關鍵點跟上下的高低差變小大盤這幾天在盤整收斂。手上做多的要提防注意一下」、「PS 。注意假跌破或是假突破的進場點」、「盤中a群更新我自己進場點」、「400保衛戰」等語；又於同日上午9時1分許發布：「9/8保羅的多空觀察點17408開以上拉回做多以下做空。若突破或是跌下則反向做」、「昨日前高17568突破加碼未突破接近可獲利了結。或是反向放空」、「前低17335（60日線支持）」、「拉回這附近不破可做多，跌破加空」、「盡量順向操作」、「開盤點17395」、「最高點426」、「最低點383」、「不管多空如何我開盤空的策略還是維持不變開盤最高點接近就空停損就是突破超過七點」、「關鍵點跟上下的高低差變小大盤這幾天在盤整收斂。手上做多的要提防注意一下」、「PS。注意假跌破或是假突破的進場點」、「盤中a群更新我自己進場點」、「我開盤空了410」、「看338」等語；再於不詳日期，被告另發表：「11/30保羅的多空觀察點…17340開高拉回做多，開低接近未突破可空。昨天講可以觀察反彈，在17200進場也在A群講了，也預期的到了17400。今天如預期台股續漲。至少今天表現應該不會太差，要注意的是這兩天上漲到00000-00000的位子是否可以站穩，若週三無法站上就還是要小心手上多單」、「盤中A群更新我自己進場點。還有一些心得分享」、「每次進場建議在關鍵點位站穩再做多，沒站穩做空。如果超過25點就分批注意停利，繼績等待下次進場時機」、「不管多空如何我開盤空的策略還是維持不變開盤觀察最高點空，尤其是挑戰上壓附近。停損就是突破超過七點」、「PS。注意假跌破或是假突破的進場點。高低點假突破/假跌破的現象出現要大膽做反向操作。至少50點以上行情」；又於不詳日期，被告先傳送菱生精密工業股份有限公司（下稱，菱生公司，股票代號：2369）之即時走勢截圖後，並稱：「注意撈月」、「鈴聲看看會不會再響」、「P驊訊」，復傳送驊訊電子企業股份有限公司（下稱，驊訊公司，股票代號：6237）之即時走勢截圖等情屬實。⒉又證人高名邑於本院審理時證稱：伊有加入被告所經營之前述臉書社團以及A群組，當時是他廣告說現在開放加入A群組，有意願請私訊，伊就主動聯絡。私訊以後，被告回答說場地活動贊助費用每月1,000元，是供A群組辦活動跟抽獎用的。伊在偵查中有針對偵卷第133頁的對話截圖作一些說明，撈月就是有機會接反彈，鈴聲就是菱生，會不會再響，就是有沒有機會再漲，該訊息是被告刊登的等語（見金簡上卷第175-183頁）。 ⒊證人鄭仲恩於本院審理時證稱：伊只有參加被告設立的Ａ群組，關於偵卷第133頁的對話截圖，就是股票技術指標的討論，撈月就是一種撈月指標，伊的認知是他開始大量出現十字訊號，表示要出現反轉，撈月有另一個相近術語是一星二陽。鈴聲看看會不會再響，是比如伊設定到價通知，價格到伊設定的位置時會通知。P驊訊，就是你加入的股票幫手微股力，這是一個股票的小工具，可以查盤中股價。伊不確定「菱生」跟對話中的「鈴聲」是不是同一，但是如果有設定到價通知的話，看看他這檔股票會不會再起，就是他有沒有完成撈月的訊號，股票會再往上。鈴聲有可能是注音打字選字錯誤，如果是打字錯誤就是指菱生這檔股票，因為他的線形有符合所謂撈月指標等語（見金簡上卷第214-219頁）。 ⒋證人林宜蓁於本院審理時證稱：被告有說多空訊息，讓伊等注意，被告沒有那麼準確的點位告知大家要買或賣，只是說超過什麼點位要特別注意。關於偵卷第445-447頁的對話訊息，伊有看過，這是被告在盤前就會PO的預測跟觀察，被告有提供哪些點位需要注意類似訊息等語（見金簡上卷第219-228頁）。 ⒌是依上開事證，被告確有在A群組內，向群組成員提及關於個股與臺指期此一特定期貨商品應作多、作空、停損、停利等趨勢研判分析意見及具體投資建議，可認已屬提供有關證券、期貨之顧問形態，自應受證券投資信託及顧問法第63條第1項、期貨交易法第82條第1項規範。縱使上開證人或其他群組成員並未依據被告所提供之推介建議而為投資決定，甚至並未留意關注該等資訊之發布，然仍無礙於被告所提供之前開訊息，其性質即屬對於特定期貨商品與個股之研究分析意見與具體投資建議之認定。則被告辯稱：大家都知道伊是期貨菜鳥，這些資訊僅是自己學習的分享、日記，是針對最基本的技術線稍微寫出一個比較簡單的功課，伊只是在討論東西，跟大家聊伊的操作，並沒有任何報點位，伊等在群組裡面都是用互相討論跟辯證的形式云云，以及辯護人辯護稱：被告所提供的訊息，只是初學者的學習日記，並非分析或者是特定投資建議，群組成員對於該等訊息都漠不關心，顯見該群組絕非投顧群組云云，洵無足採憑。 ⒍另參以被告於110年9月間，在前開臉書私密社團中陸續刊登：「9/28保羅的多空觀點17252開高拉回做多，開低接近未突破可空。17300很關鍵，本週站上的話會不錯。沒站上又收盤跌破17160就建議手上多單先獲利了結」、「20日線是17300上壓」、「5日線防守線17165」、「盤中A群更新我自己進場。還有一些心得分享」、「9/29保羅的多空觀察點17050開高拉回做多，開低接近未突破可空。16993很關鍵，本週守住才有反彈機會。沒站上又收盤跌破就空了」、「下個防守點00000 00000.」、「120日線約16993 五日線17139。比較建議接近點位再做…」等語明確，有卷附臉書貼文截圖在卷可稽（見偵卷第37-39頁），亦徵被告在前開臉書私密社團內，確有張貼相關投資研究心得，並宣稱其會另在A群組內發表盤中進場之更新投資訊息，以此方式招攬他人加入A群組，彰彰甚明。㈣被告雖辯稱：伊是同步在A群組與免費的臉書社團上刊登相關投資訊息，且訊息內容均相同云云。其辯護人亦辯護稱：被告所發表的投資訊息，也會刊登在被告所經營的臉書社團，可以證明一般人均可以無償取得該資訊。偵卷第303頁應係臉書的私人訊息中顯示A群的擷圖照片，該訊息傳遞時間為9月29日週三上午9時18分，而在訊息內則係一則日期不明於上午9時20分的A群擷圖畫面，無法證明被告係先在A群發該訊息之後，才在免費臉書社團發該訊息。同卷第305、307頁的截圖，也無法證明被告是先在A群發佈該訊息後，才在社團裡發佈該訊息，事實上被告是先在臉書社團發佈該訊息，再同步或延遲轉貼在A群組云云，並提出臉書貼文乙張為證（見金簡上卷第109頁）。又證人李綺絜亦證稱：前開臉書貼文，伊在臉書、被告的IG與A群組中都有看過，都是同步發佈的，偵卷第313頁的訊息，伊在群組A群跟臉書社團都有看到，都是同時發佈的云云（見金簡上卷第274-282頁）。 ⒈徵之被告於法務部調查局詢問時供稱：伊在A群中所提供的股票及期貨操盤資訊，並不會完整揭露在其他自己經營的社群中等語明確（見偵卷第17頁），則被告嗣於本院審理時更易其詞，改稱其在A群組與臉書社團中，有同步刊登內容相同的投資訊息云云，得否逕採，本非無疑。 ⒉依據被告所提出之臉書貼文，僅有張貼日期「2021年9月8日」，而無張貼時間；復對照被告於110年9月8日上午8時49分起，在A群組上陸續發表之「9/8保羅的多空觀察點17408開以上拉回做多以下做空…」之投資訊息（見偵卷第43 3-451頁），兩者文字內容雖大致相符，但臉書貼文係記載「9/8保羅的多空觀察點17400開以上拉回做多以下做空…」，且「開盤點」、「最高點」、「最低點」均未記載數字，而略有歧異之處。衡諸常情，一般人果若有在不同社群媒體或通訊軟體，同時張貼相同內容訊息、文章之需求，大可直接使用網站、軟體指令進行分享，或全文複製貼上，當可一字不漏地將訊息文章發表在不同的社群媒體。又參以被告於偵查中業已自承其不會在其他社群中，完整揭露其在A群組內所提供之操盤資訊等語，已如前述。則被告在前揭臉書貼文中，部分指數點位未予詳細列明，應係其刻意留白所致。至證人李綺絜於本院審理時雖證稱：前開臉書貼文，伊在臉書、被告的IG與A群組中都有看過，都是同步發佈的，偵卷第313頁的訊息，伊在群組A群跟臉書社團都有看到，都是同時發佈等語；然其亦證稱：伊不清楚為什麼在社團臉書的貼文有一些數據是沒有PO出來的，點數有差異，伊沒有仔細看點位等語（見金簡上卷第274-282頁）。準此，被告所提出之前揭臉書貼文，既無張貼時間，且貼文內容與其在A群組所發布之投資訊息尚有不一致之處，係被告刻意為之，則縱然被告確有在臉書社團刊登上開貼文，亦不足為其有利之認定。而被告雖又辯稱：該貼文留有空白，是因為那是伊作業的公版，伊讓大家自己去填，最高點、最低點、開盤點，每個時間這個點都會一直跑，伊提供公版給大家云云。然細繹卷附110年9月28日、29日之臉書貼文、被告於同年11月30日在A 群組中所發布之投資訊息（見偵卷第37-39頁、第131頁），均未見「最高點」、「最低點」、「開盤點」等欄位或相關數據資訊，由此可見被告所稱前揭臉書貼文留有空白，是因為作業公版等辯詞，並非事實，無足採信。 ⒊再者，觀諸偵卷第303頁臉書擷取畫面，該畫面所示內容顯係被告在A群組中發布之對話訊息，業經174位群組成員閱讀瀏覽後，再經截圖、轉發至臉書網站。實則，苟非被告「先」在A群組中有此一對話，又豈會有該對話紀錄，並標記「已讀」之截圖發佈至臉書網站。則辯護人前揭所辯，已著實令人匪夷所思。況且，證人曾科錦於本院審理時亦證稱：偵卷第303頁的資料，是被告把A群群組對話貼在臉書社團裡，是從臉書上的截圖，最上方的藍色橫條就是臉書的指令列。偵卷303頁的對話是在上午9點多，這是A 群組的內容，305頁臉書PO的時間是下午2點多，所以他是在下午才在臉書PO出原本需要付費的A群的內容。這些是被告直接張貼在他個人的臉書上面。偵卷第305頁，這張就是臉書的截圖，伊的平板打開來就是這樣，這張沒有修改，就是被告PO的內容，被告在臉書上把他LINE截圖PO在臉書上，所以伊才會看到等語明確（見金簡上卷第167-175頁）。又詳細比對前開臉書擷取畫面與被告自行提出之A群組對話紀錄（見偵卷第447-449頁），前開臉書擷取畫面所示A群組對話紀錄，顯係被告於110年9月8日上午9時01分，在A群組內所發布關於「9/8保羅的多空觀察點17408開以上拉回做多以下做空…」之投資訊息，而被告在A群組中發布該對話後另將之截圖，復於同日下午2時47分許，將該對話截圖刊登在前開臉書私密社團。由此更足證明被告應係事後擷取其在A群組內發布之證券、期貨交易相關分析意見或投資建議，並刊登在前開臉書社團中，以此作為宣傳號召，吸引他人加入A群組。辯護人辯稱被告是先在臉書社團上發布相關投資訊息，再同步或延遲轉貼在A 群組云云，自屬無稽。㈤至被告及其辯護人復辯稱：被告向部分成員收取1,000元，是群組成員自願贊助，用以辦理人際交流、A群組抽獎之用，非獲得被告特定投資建議之對價云云。 ⒈惟徵之被告於法務部調查局詢問時供稱：A群伊會有篩選的門檻，如果是在上市櫃公司服務的朋友或股市好手，就可以免費加入，而不特定對象若想要加入，則會以每月須繳交1,000元當做加入的條件等語（見偵卷第189頁）；復於本院準備程序時自承：A群的加入方法，第一個是伊身邊的朋友，第二個是上市櫃公司或是一些可以指導伊等的前輩們，第三個是如果伊等有辦一些聚會的活動有來參加的人，伊會邀請這些人加入A群，這些都是不用收費的，還有第四個，自願贊助伊群組辦理活動這些人會收費，一開始伊就說就隨興給，但是後來蠻多人都給很多，伊後來限定是1,000元，不要太多，如果他在群組裡面有討論，原則上伊就會跟他講說你就不用給錢，這是主要鼓勵大家在群組聊天、講話，完全一直潛水，就贊助1,000元，伊辦活動的場地費等等，並沒有固定收費，只有對群沒有貢獻，但想要留在A群的人，伊會跟他收費，如果這個月都沒有講話，伊一個月會把沒有講話的人全部踢掉，如果他想要留下來，伊會要多踴躍發言，或是繳1,000元等語明確（見金簡上卷第57-67頁）。 ⒉觀諸被告與證人曾科錦間之對話紀錄（見偵卷第284、289頁），證人曾科錦於110年3月16日詢問加入A群組事宜，被告則回覆稱：「贊助費1000到下個月聚會前。不保證每個月可以加入。如果你最近賠大錢就不能加入a群，我們都是贏家不想要破壞氣場。a群只是討論區，沒有報牌跟牌，只是資訊很優質就是。如果你還想加那請給我你的line」；嗣證人曾科錦於同年9月間再次詢問入群費用，被告即稱：「喔到15號500之後看情況」，證人曾科錦再次確認：「通常一個月1000？」被告則稱：「其實就看情況吧有的人素質不好怪怪的也不能再繼續在裡面」等語。 ⒊又依被告與暱稱「Hailie Chou」之人間Messenger通訊軟體對話截圖（見偵卷第217頁），「Hailie Chou」問：「是需要現在工作的公司上市上櫃才能申請的意思嗎？」，被告則回覆稱：「++A群股票期貨（限量）給有企圖心跟想賺大錢的人。有200位上市櫃公司人員，法人。有最好的訊息。附設放空群與高級聊天區。想參加股票期貨A群條件有兩種選擇。（有自己群的不得進）1上市櫃公司工作，法人，採購，研究員或有情報互相交換者。（只要單純的各公司營運情報提醒或是有什麼大戶動態就好不用內線）一個月最少要彙報兩次。 2贊助我經營社團1000元可以進a群到下個月15號」等語。 ⒋綜合前開事證，足徵本件除了上市（櫃）公司員工、採購人員、業界人士或具備投資專長之人、曾出席被告所舉辦聚會活動之參與者，抑或被告親友等，得以無償加入A群組之外，其他人則需每月向被告繳交1,000元，始可成為群組成員，並獲取被告在A群組內所提供之個股、臺指期交易研究分析意見及推介建議，亦即不論被告是以何種名目收取前開費用，對於不具備得以無償加入A群組資格的人而言，此等資訊尚需其等每月繳納1,000元後始能取得，二者間顯然具有對價關係。至於被告在向群組成員收取前開費用後，另行投入舉辦群組、臉書社團之各式聚會或抽獎活動，則屬於取得犯罪所得後，事後處分犯罪所得之範疇，均無礙本院對於對價關係之認定。被告及其辯護人此部分辯詞，亦無可採。㈥又被告雖辯以其沒有犯罪意圖，其不知為何自己會違法，其從未想過要做觸法的行為，若其知悉該行為違法，必定不會做這些違法的事云云。辯護人則辯護稱：請依刑法第16條之規定減輕其刑等語。惟按行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者，為故意，刑法第13條第1項定有明文。是故意之成立，以對犯罪構成事實有所認識且有實行之意願為已足，至不法意識並非故意之構成要素，縱違法性認識有錯誤，亦應循違法性錯誤之法理解決，不生阻卻故意成立之效果。又國家之法律，一經公布施行，國民即有應知及遵守之義務，故不得因不知法律而免除刑事責任，否則無知者即可隨心妄為，而知法者反處於不利之地位，豈為情法之平，苟許不知法律者免除其刑事責任，則現代法治國家之法律秩序將因之崩解而蕩然無存。故除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑，刑法第16條即定有明文。再按行為人有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之（最高法院92年度台上字第4497號判決意旨參照）。而違法性之認識，係指行為人認識其行為違反法律規範，已與社會共同秩序之要求牴觸而言，但此項認識不以對其行為違反某特定法律條文，與某特定禁止規定合致為必要，蓋行為人之行為是否構成犯罪，專由法院判斷，法院就具體個案之法律評價尚有歧異，自不可能要求行為人有判斷特定行為是否具有可罰性之能力，故行為人僅須認識或可得認識其行為與法律所要求之生活秩序違背，即屬具有不法意識。按證券交易法第44條第1項規定，非證券商不得經營證券業務。違反上開規定即依同法第175條處以刑事處罰。查被告自承其智識程度為碩士，且曾經營網拍業務，其後擔任活動宣傳，並兼職承作劇場燈光設計等工作，復自107年起，即開始進行股票交易，其後亦有從事臺指期的買賣交易，且偶有操作美國道瓊指數等海外期貨等語，顯已具備相當之社會經驗與職場歷練，而其具備多年投資金融商品之經驗，對於證券、期貨交易市場相關資訊，以及政府為健全證券投資信託及顧問與期貨交易業務之經營與發展，而定有相關法令，以規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格，不可能放任任何人得未依法取得許可而經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，亦應有相當程度之瞭解。從而，被告明知自己未經金管會許可，不具有期貨、證券相關投資顧問證照，卻仍在A群組內發布上開對於個股、臺指期之交易趨勢分析意見與推介建議，並向部分群組成員收取費用，其就上開行為係屬證券投資、期貨顧問業務，自應有所認識，而難謂欠缺犯罪之故意，更遑論有何欠缺不法意識而達無法避免之程度或其可非難性低於通常之情形，自無從減免其應負之罪責。被告上揭所辯，亦無足取。㈦綜上，被告所辯應屬飾卸之語，不足採信。本件事證明確，應依法論科。二、撤銷改判之說明：㈠原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，並以被告前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，審酌其一時失慮，致蹈刑章，犯後已坦承犯行，經此偵審程序及刑罰之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量緩刑在制度設計上搭配之緩刑撤銷事由，而予以宣告緩刑2年，緩刑期間付保護管束，並應於判決確定之翌日起1年內，向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供120小時之義務勞務，並接受法治教育課程2場次，作為緩刑之附帶條件，原無不合。㈡按刑法所稱之緩刑，並非刑罰之一種，而係指暫緩執行刑罰而言，參照同法第74條第1項之規定內容以觀，緩刑必須依附於主刑，始具有其意義，二者間具有不可分離之依存關係，故在訴訟上應合一審判，不能割裂處理，否則即有判決適用法則不當之違法；從而，上級審法院若以下級審法院判決諭知主刑不當而予以撤銷者，其撤銷之效力當然及於緩刑部分；反之，若上級審法院認為下級審法院判決諭知緩刑不當而有撤銷原因者，自應將下級審法院判決全部撤銷改判，殊不能僅撤銷下級審法院關於宣告緩刑部分之判決，而維持該下級審法院之其他判決（最高法院103年度台上字第4116號判決意旨參照）。㈢查本件被告前於原審第2次準備程序中坦承犯行，經原判決以此犯後態度作為有利之量刑因子審酌科刑，並為緩刑之諭知。然其嗣於本院審理時翻異前詞，否認犯罪，並改稱：伊沒有做過觸法的行為，也沒有想過要觸法，伊只是經營群組，是討論群，一切風險大家自負。伊認為伊在一審的承認犯罪的原因，是伊精神崩潰，伊覺得原判決不公。原審法官說伊不懂法律，伊不是這個科系的，伊不知道伊犯法，如果伊認罪的話，可以緩刑，但判決上面還是說伊知法犯法，說伊沒有投資顧問身分，還是做了投資顧問的行為，但是伊沒有這樣的行為云云（見金簡上卷第58-59頁、第166頁、第289頁），顯見其量刑基礎已有所變更，且依其犯罪情節及生活狀況，應有令其實際接受刑罰執行以收警惕制裁之效之必要。原審未及審酌上情而予以量刑，並對被告為附條件緩刑之諭知，尚有未洽。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕，且諭知被告緩刑有所不當，為有理由，自應由本院依法將原判決予以撤銷改判。㈣至被告提起上訴，猶執前詞否認犯罪。惟其所辯要無可採，經本院詳為指駁如前。然原判決既有前揭可議之處，仍應予以撤銷改判，附此敘明。三、論罪科刑部分：㈠按經營期貨顧問事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業；未經許可，擅自經營期貨顧問事業者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金，期貨交易法第82條第1項、第112條第5項第5款分別定有明文。所謂「期貨顧問事業」，係指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者。期貨顧問事業得經營下列業務：㈠接受委任，對期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資有關事項提供研究分析意見或推介建議。㈡辦理前款有關之講習及出版品。㈢其他經主管機關核准之有關業務（參見期貨顧問事業設置標準第2條第1項、期貨顧問事業管理規則第2條第1項規定）。㈡按證券投資顧問指直接或間接自委任人或第三人取得報酬，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議；所稱證券投資顧問事業，指經主管機關許可，以經營證券投資顧問為業之機構；所指有價證券，係指證券交易法第6條規定之有價證券。該法第4條第1項、第2項、第5條第8款分別定有明文。而上開規定所稱「經營」者，應指實際參與經營之人而言，且刑法上所謂「業務」，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言，不論該事業是否「專營」或是否達一定之規模，均無礙其成立（最高法院103年度台上字第1070號判決意旨參照）。㈢是被告設立前開A群組，向部分群組成員收取會費，並提供對股票與臺指期交易之分析意見或推介建議，核其所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪、證券投資信託及顧問法第107條第1款之非法經營證券投資顧問業務罪。㈣按所謂集合犯，乃其犯罪構成要件中，本就預定有多數同種類之行為將反覆實行，立法者以此種本質上具有複數行為，反覆實行之犯罪，認為有包括一罪之性質，因而將此種犯罪歸類為集合犯，特別規定為一個獨立之犯罪類型，例如營業犯、收集犯、常業犯……是，從而集合犯之成立，除須符合上開客觀條件及行為人主觀上須出於一個決意外，該自然意義之複數行為，在時、空上並應有反覆實行之密切關係，依社會通念，客觀上認為以包括之一罪評價較為合理者，始與立法之意旨相符（最高法院99年度台上字第3327號判決意旨參照）。被告所犯非法經營期貨顧問事業罪、非法經營證券投資顧問業務罪，各罪構成要件性質上均包含繼續、多次經營業務之行為，均屬集合犯中「營業犯」之類型，是就被告於上開期間內之所為，各應論以包括一罪。被告就上開犯行，係以一行為同時觸犯非法經營期貨顧問事業罪及非法經營證券投資顧問業務罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重論以非法經營期貨顧問事業罪。㈤爰以行為人之責任為基礎，審酌證券、期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，為免投資人藉由非正式管道獲得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，有必要規範各類金融服務事業之設立與經營及從業人員之資格。若放任任何人得未依法取得許可而經營證券投資與期貨顧問業務，將對國內金融秩序造成嚴重危害，對於投資大眾之權益亦侵害甚鉅。本件被告未經金管會許可，以前揭方式非法經營證券投資顧問業務與期貨顧問事務，以此牟利，使主管機關未能管理監督，所為已破壞國家金融交易秩序，損及證券、期貨投資顧問事業之專業性，危害投資人之財產權益，所為實無可取，且被告雖於原審一度坦認犯行，然竟於本院審理時翻異前詞矢口否認犯行，以圖卸責，態度難認良好；併考量被告非法經營證券、期貨顧問事業之期間約1年半、收取報酬即犯罪所得利益為80萬2,000元；又其罹患非特定焦慮症、持續性憂鬱症、疑有躁症，醫師醫囑表示被告情緒不穩、出現輕生念頭等情，有診斷證明書影本2份在卷可參（見金簡字卷第23頁、金簡上卷第369頁）；兼衡以被告之犯罪動機、目的、手段、素行，暨其於原審及本院審理時自承其智識程度為法國巴黎第八大學表演藝術研究所碩士畢業，主修燈光設計，離婚，未育有子女，現從事活動宣傳、翻譯、燈光設計等工作、每月平均收入為3至4萬元，獨自居住於其所有之房屋內，並負擔房屋貸款300多萬元之家庭生活狀況（見金訴字卷第69頁、金簡上卷第302頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。㈥按刑法第55條規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」該但書規定即為學理上所稱想像競合之「輕罪釐清作用」（或稱想像競合之「輕罪封鎖作用」）。係提供想像競合犯從一重處斷外，亦可擴大將輕罪相對較重之「最輕本刑」作為形成宣告刑之依據。該條前段所規定之從一重處斷，係指行為人所侵害之數法益皆成立犯罪，然在處斷上，將重罪、輕罪之法定刑比較後，原則上從一較重罪之「法定刑」處斷，遇有重罪之法定最輕本刑比輕罪之法定最輕本刑為輕時，該輕罪釐清作用即結合以「輕罪之法定最輕本刑」為具體科刑之依據（學理上稱為結合原則），提供法院於科刑時，可量處僅規定於輕罪「較重法定最輕本刑」（包括輕罪較重之併科罰金刑）之法律效果，不致於評價不足。故法院經整體觀察後，基於充分評價之考量，於具體科刑時，認除處以重罪「自由刑」外，亦一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，抑或基於不過度評價之考量，未一併宣告輕罪之「併科罰金刑」，如未悖於罪刑相當原則，均無不可（最高法院111年度台上字第977號判決要旨參照）。本案被告想像競合所犯輕罪即非法經營證券投資顧問業務罪部分，雖有「應併科罰金」之規定，惟審酌本案並無證據證明被告所為，已對於群組成員之財產造成實質損害，亦未見任何成員對被告提出詐欺取財罪等個人法益犯罪類型之刑事告訴或追究其責任，暨其侵害法益之類型與程度、經濟狀況、因犯罪所保有之利益，以及本院所宣告有期徒刑之刑度對於刑罰儆戒作用等各情，經整體評價後裁量不再併科輕罪之罰金刑，俾調和罪與刑，使之相稱，且充分而不過度，併予敘明。四、沒收部分：被告自109年4月間起至110年10月12日止自會員收取報酬合計80萬2,000元，業據被告於原審準備程序時自承在卷（見金訴卷第68頁），復有中國信託商業銀行股份有限公司110 年10月19日中信銀字第110224800000000號函暨檢附之本案帳戶交易明細1份在卷可參（見偵卷第317頁至第368頁），核屬被告因本案犯行所獲取之實際犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其犯行項下宣告沒收，並依刑法第38條之1第3項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第364條、第369條第1項前段、第299條第1項前段，期貨交易法第112條第5項第5款，證券投資信託及顧問法第107條第1款，刑法第11條前段、第55條、第38條之1第1項前段、第3項，判決如主文。本案經檢察官黃則儒提起公訴，檢察官蔡名堯提起上訴，檢察官黃耀賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日刑事第十七庭審判長法官劉慧芬法官彭慶文法官何孟璁上正本證明與原本無異。不得上訴。書記官高心羽中　　華　　民　　國　　112 　年　　5 　　月　　31　　日附錄本案論罪科刑法條全文：期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。三、違反第56條第1項之規定。四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。證券投資信託及顧問法第107條有下列情事之一者，處5年以下有期徒刑，併科新臺幣1百萬元以上5千萬元以下罰金：一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第 16 條第 1 項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。

臺灣臺北地方法院111年度金簡上字第4號

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