111年度金訴字第54號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：113 年 03 月 25 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 111年度金訴字第54號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告徐豪雄指定辯護人林立婷律師（義務辯護）參與人愛客發有限公司（已解散登記）代表人即清算人吳逸軒律師上列被告因違反銀行法等案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第23900號），本院判決如下：主文壹、罪刑部分：徐豪雄法人之行為負責人犯銀行法第一百二十五條第一項前段之非法經營銀行業務罪，處有期徒刑肆年；又犯行使偽造私文書罪，處有期徒刑貳年。應執行有期徒刑伍年陸月。貳、沒收部分： 徐豪雄部分：㈠偽造之如附表四編號1至4「偽造印文或署名」欄所示之印文及署名，均沒收之；未扣案之偽造如附表四編號2至4「偽造印章」欄所示之印章各壹顆，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡未扣案之徐豪雄犯罪所得新臺幣肆佰壹拾萬零伍拾元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 愛客發有限公司部分：未扣案之愛客發有限公司因徐豪雄違法行為而無償取得之犯罪所得新臺幣壹仟捌佰壹拾陸萬叁仟捌佰叁拾柒元，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。事實一、徐豪雄違反銀行法部分：徐豪雄前係愛客發有限公司(下稱愛客發公司)、高絲旅股份有限公司（下稱高絲旅公司）、台北日記股份有限公司（下稱台北日記公司）、易得辦投資有限公司（下稱易得辦公司）之負責人，其以易得辦公司為控股公司，愛客發公司為營運總公司，將上開公司納入組成集團（下稱：愛客發旅館集團），綜理集團旗下旅館經營業務。詎其明知愛客發公司非銀行，未經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營銀行業務，不得經營收受存款業務，亦不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟基於以愛客發公司名義非法經營收受存款業務之單一集合犯意，自民國106年3月29日起，先後招攬如附表一所示之員工參與以愛客發公司及所屬旅館集團名義推出之員工優惠存款方案，而由各該員工交付如附表一所示之金額至愛客發公司名下如附表一所示之帳戶內（下稱愛客發公司本案帳戶），並約定給付員工年利率12%之與本金顯不相當之利息（其投資人、投資時間、投資方案、投資金額、交付款項之方式及約定年報酬率，均詳如附表一所示），以此方式利用愛客發公司非法經營收受存款業務，共計收取投資款新臺幣（下同）26,500,000元。二、徐豪雄共同行使偽造私文書及詐欺取財部分：徐豪雄於102年5月6日，委由不知情之莊舜元代表高絲旅公司，以57,000,000元之價格，向東亞開發股份有限公司（下稱東亞公司）簽約購買東亞公司所有之位在○○市○○區○○路○ 號○樓房屋及地下○層建物及所在之土地持分（下稱本案房地）後，其明知向銀行申辦房貸借款，須提出真實之不動產買賣合約書，使銀行承辦人員得確實徵信審核及評估借貸條件，竟為能順利向銀行取得所需貸款額度，即與真實姓名、年籍不詳綽號「阿宏」之成年男子（下稱「阿宏」），共同意圖為高絲旅公司不法之所有，基於詐欺取財及偽造私文書後復持以行使之犯意聯絡，由「阿宏」於102年5月14日，在其自行印製之買賣總價款載為「新台幣柒仟捌佰萬元整」之「不動產買買契約書」上，經徐豪雄授權在買方欄位蓋用「高絲旅股份有限公司」印章，及蓋用並簽署「徐豪雄」之印章及署名後，即得周志剛、東亞公司及其負責人劉鏗鏘之同意或授權，接續於如附表四編號1「偽造欄位」所示之欄位上，偽造如附表四編號1「偽造印文或署名」欄所示之署名，及於如附表四編號2至4「偽造欄位」所示之欄位上，各蓋印其委由不知情之印章刻印業者所刻之如附表四編號2至4「偽造印章」欄所示之印章而偽造「偽造印文或署名」欄所示之印文，以此方式偽造高絲旅公司與東亞公司就本案房地約定之買賣價格為78,000,000元，且買賣契約書係由周志剛為見證地政士之私文書（下稱不實買賣契約書）；繼而於102年6月18日前某日，於徐豪雄以高絲旅公司購買本案房地為由，向永豐商業銀行股份有限公司（下稱永豐銀行）德惠分行申辦貸款時，由「阿宏」持上開不實買賣契約書向永豐銀行行使之，佯以高絲旅公司購買本案房地之購買價格高達78,000,000元云云，致永豐銀行陷於錯誤，誤認該買賣契約為真實，進而核准貸款，並依指示將貸款46,000,000元分別匯款至高絲旅公司永豐銀行德惠分行帳號000-000-0000000-0號帳戶（下稱高絲旅公司本案帳戶），及東亞公司指定之亞洲鑽石貴金屬股份有限公司之元大商業銀行股份有限公司（下稱元大銀行）信義分行帳號00000000000000號帳戶及東亞公司元大銀行信義分行帳號00000000000000號帳戶，足生損害於周志剛、劉鏗鏘、東亞公司，及永豐銀行對於申貸案件審核之正確性。嗣因財政部臺北國稅局大安分局於104年6月間，查核東亞公司出售本案房地之交易資料，經向永豐銀行調閱前開不實買賣契約書，並於105年間，以上開不實買賣賣契約書所載78,000,000元元之交易價格核定東亞公司漏報金額2,290,000元，並依違反加值型及非加值型營業稅法規定，發單追繳稅款114,500元及處5倍罰鍰計572,500元，經東亞公司認買賣金額有誤申請復查後，再經國稅局函請法務部調查局臺北市調查處偵辦後，乃循線查悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、證據能力部分：一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條（即同法第159條之1至第159條之4）之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5規定甚明。經查，被告徐豪雄及其辯護人對於本院引用之被告以外之人於審判外之供述證據，均不爭執其證據能力（見本院卷一第142、247頁），本院審酌該等言詞陳述作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均得作為證據。二、至以下本院所引用之非供述證據，被告及其辯護人亦不爭執其證據能力（見本院卷一第142、247頁），且查無依法應排除其證據能力之情形，亦非由實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，並經本院依法踐行調查證據程序，以之資為認定事實之基礎自屬合適，依刑事訴訟法第158 條之4反面推論，應認有證據能力。貳、實體部分：一、被告如事實一所示之違反銀行法部分：㈠、上開事實，業據被告於本院準備程序及審理時坦承不諱（見本院卷一第211、246頁），並經如附表一編號1至32所示之證人溫淑涵（見A4卷第164至169頁）、鍾宜諮（見A4卷第227至230頁、A1卷第222、223、234至235、230、231頁）、李宗達（見A4卷第247至251頁、A1卷第223至225、230、231、235、236頁）、李國維（見A4卷第261至265頁、A1卷第225 至227、230、231頁、236至238頁）、蔡宜璇（見A4卷第279至283頁、A1卷第227至231、238至239頁）、廖柏全（見A4 卷第299至304頁）、田昀右（見A4卷第315至317頁）、王慈陽（見A4卷第327至331頁、A1卷第441至443頁）、黃心彤（見A4卷第345至348頁）、朱家萱（見A4卷第365至369頁、A1卷第229至231、239至241頁）、杜家倫（見A5卷第3至8頁、A1卷第331、332、359至361頁）、林妙姿（見A5卷第65至70頁）、林鈺貞（見A5卷第89至93頁、A1卷第333至335、361 、362頁）、張玉慧（見A5卷第105至108頁）、張舜文（見A5卷第121至125頁）、陳坤泰（見A5卷第189至194頁、A1卷第335至337、363、364頁）、陳俊陽（見A5卷第213至217頁）、陳思維（見A5卷第229至233頁、A1卷第410-412頁）、陳為瑞（見A5卷第247至251頁、A1卷第412、413頁）、陳瑋霆（見A5卷第261至266頁、A1卷第405至407頁）、麥惠玲（見A5卷第283至287頁、A1卷第413至415頁）、黃郁祖（見A5卷第301至306頁、A1卷第415至417頁）、管士宗（見A5卷第323至327頁、A1卷第417、418頁）、蔣秀娥（見A5卷第345 至348頁、A1卷第418至420頁）、鄧淑美（見A5卷第367至371頁、A1卷第420、421頁）、賴宥彤（見A5卷第381至385頁、A1卷第434至436頁）、蘇麗霜（見A5卷第409至414頁、A1卷第436、437頁）、簡麗米（見A5卷第427至430頁、A1卷第437至439頁）、謝惠如（見A5卷第439至442頁、A1卷第439 至441頁）、劉建華（見A5卷第449至453頁）、李小俊（見A5卷第461至464頁）、詹茹婷（見A5卷第467至470頁、A1卷第443、444頁）、證人即曾任愛客發公司之員工吳浩偉（見A4卷第3至8頁）、許巧欣（見A4卷第11至18頁）、王毓清（見A4卷第35至42頁）、陳怡君（見A4卷第154至158頁）、李仁楷（見A4卷第172至174頁）、證人李姿穎（見A4卷第176 至180頁）、呂自修（見A3卷第3至7、22頁）證述明確，復有愛客發旅館事業集團會計部簽呈（見A4卷第33頁）、如附表編號2所示之鍾宜諮部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第231至245頁）、如附表編號3所示之李宗達部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第253至259頁）、如附表編號4所示之李國維部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第268至278頁）、如附表編號5所示之蔡宜璇部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第285至297頁）、如附表編號6所示之廖柏全部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第305至314頁）、如附表編號7所示之田昀右部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第319至325頁）、如附表編號8所示之王慈陽部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第333至343頁）、如附表編號9所示之黃心彤部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第351至363頁）、如附表編號10所示之朱家萱部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A4卷第373至387頁）、如附表編號11所示之杜家倫部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第9至64頁）、如附表編號12所示之林妙姿部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第71至87頁）、如附表編號13所示之林鈺貞部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第95至104頁、A1卷第339至357、375至397頁）、如附表編號14所示之張玉慧部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第111至119頁）、如附表編號15所示之張舜文部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第127至187 頁）、如附表編號16所示之陳坤泰部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第195至211頁）、如附表編號17所示之陳俊陽部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第219至227頁）、如附表編號18所示之陳思維部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5 卷第235至245頁）、如附表編號19所示之陳為瑞部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第253至259頁）、如附表編號20所示之陳瑋霆部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1 份（見A5卷第267至282頁）、如附表編號21所示之麥惠玲部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第289至300頁）、如附表編號22所示之黃郁祖部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第309至321頁）、如附表編號23所示之管士宗部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第329至343頁）、如附表編號24所示之蔣秀娥部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第351至365頁）、如附表編號25所示之鄧淑美部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第373至379頁）、如附表編號26所示之賴宥彤部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第387至407頁）、如附表編號27所示之蘇麗霜部分之銀行交易明細、愛客發旅館事業集團預告員工優惠儲蓄存款申請書、匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第415至426頁）、如附表編號28所示之簡麗米部分之愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第433至437頁）、如附表編號29所示之謝惠如部分之愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第443至447頁）、如附表編號30所示之劉建華部分之匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1 份（見A5卷第455至459頁）、如附表編號31所示之李小俊部分之愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第465、466頁）、如附表編號32所示之詹茹婷部分之匯款單、愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單各1份（見A5卷第471至474頁）、上海商業儲蓄銀行龍山分行107年9月13日上龍山字第1070000061號函附上海商業儲蓄銀行龍山分行帳號000000000000000號愛客發公司帳戶開戶及交易明細資料各1份（見A6卷第73至79頁）、高絲旅公司股份有限公司設立登記表（見A1卷第147至151頁）、法務部調查局臺北市調査處彙整製作之愛客發旅館集團「員工優惠存款」投資人名冊（見A6卷第151頁）在卷可稽，足認被告之任意性自白與事實相符，堪可信實。㈡、至起訴意旨雖認如附表一編號10所示之證人朱家萱，於107年 1月9日尚有因參與本案「員工優惠存款」，匯款100,000元至愛客發公司之上開帳戶內。然徵諸證人朱家萱於107年1月9日僅匯入1筆100,000元之款項至愛客發公司銀行帳戶，有明細表1紙在卷可稽（見A4卷第373頁）；而證人黃心彤於調查局詢問時業就其於107年1月9日投資之100,000元確係將現金予證人朱家萱，由證人朱家萱幫其匯款等情證述明確（見A4卷第346頁），且愛客發旅館集團於108年1月19日僅製發3張儲蓄金額分別為100,000元之員工優惠存款單予證人朱家萱，暨接手愛客發公司經營之摩莎曼拉國際時尚藝術股份有限公司於109年2月15日返還證人朱家萱投資本金1/36款項時（詳後述），亦係返還以300,000元為基礎計算之8,333元款項至證人朱家萱之帳戶內等情，有愛客發旅館集團員工優惠儲蓄存款單3紙及臺灣新光商業銀行股份有限公司於113年1 月24日新光銀集作字第1130100143號函所附之轉帳明細在卷可稽（見A4卷第383至385頁、本院卷一第303頁）。基此，足見證人朱家萱於107年1月9日存入愛客發公司銀行帳戶之款項，確係代證人黃心彤匯款投資款項100,000元乙節，堪可認定。是起訴意旨顯係誤認證人朱家萱於107年1月9日乃係基於為自己參與本案「員工優惠存款」之意思匯款100,000元至愛客發公司而有贅載此部分投資款項之情事，爰由本院逕予更正之。另如附表一編號27所示之證人蘇麗霜尚有於108年2月13日為參與本案員工優惠存款方案，匯款200,000 元至愛客發公司本案帳戶內乙節，為被告所不爭執（見本院卷一第208頁），且經證人蘇麗霜證述明確（見A5卷第411頁、A1卷第436頁、本院卷一第245頁），是此部分事實堪可認定。從而，被告確有以愛客發公司之名義，經營收受存款業務，向如附表一編號1至32所示之投資人收受存款共計26,500,000元乙節，至堪明確。㈢、綜上所述，被告所為上開非法經營銀行業務犯行，洵堪認定，應依法論科。二、被告如事實二所示之共同行使偽造私文書及詐欺取財部分：被告固不否認其於102年6月18日前某日，代表高絲旅公司以購買本案房地為由，向永豐銀行德惠分行申請貸款時，「阿宏」確有持上開不實買賣契約書交付予永豐銀行，永豐銀行亦因而核准並撥款46,000,000元予高絲旅公司等客觀事實，然矢口否認有共同行使偽造私文書及詐欺取財犯行，辯稱：當初是一位叫「阿宏」的仲介說這本案房地是永豐銀行的不良資產，我說如果沒有貸到57,000,000元的8成，我就不買了，是「阿宏」告知銀行同意貸款57,000,000元的8成，我才購買；我沒有理由也沒有動機要求「阿宏」偽造不實買賣契約申辦貸款，我只要求合理的貸款條件，不實買賣契約書上的簽名不是我寫的，也不是高絲旅公司之印鑑章，貸款手續也都是銀行辦好後讓我過去簽名，中間過程我都沒有經手等語。其辯護人則辯護稱：被告係將本案房地買賣委由地政士及「阿宏」辦理，被告並未實際簽署相關貸款文件、買賣契約書等文件，亦不知悉本案房地最後申貸金額及貸款條件，是被告應係被他人盜用名義辦理借款事宜，並非被告本人所為之詐欺行為等語。然查：㈠、被告於102年5月6日，委由不知情之莊舜元代表高絲旅公司，以57,000,000元之價格，向東亞公司簽約購買東亞公司所有之本案房地後，「阿宏」即先於102年5月14日，在其自行印製之買賣總價款載為「新台幣柒仟捌佰萬元整」之「不動產買買契約書」上之買方欄位蓋用「高絲旅股份有限公司」印章，及蓋用並簽署「徐豪雄」之印章及署名，再於如附表四編號1「偽造欄位」所示之欄位上，偽造如附表四編號1「偽造印文或署名」欄所示之署名，及於如附表四編號2至4「偽造欄位」所示之欄位上，各蓋印其委由不知情之印章刻印業者所刻之如附表四編號2至4「偽造印章」欄所示之印章而偽造「偽造印文或署名」欄所示之印文，以此方式偽造高絲旅公司與東亞公司就本案房地約定之買賣價格為78,000,000元，且買賣契約書係由周志剛為見證地政士之私文書；繼而於102年6月18日前某日，被告以高絲旅公司購買本案房地為由，向永豐銀行德惠分行申辦貸款時，由「阿宏」交付予永豐銀行而行使之；嗣永豐銀行即於102年6月18日核准貸款，並於102年7月10日，核准貸款46,000,000元，並將款項分別匯款至高絲旅公司永豐銀行德惠分行帳號000-000-000000-0號帳戶及東亞公司指定之亞洲鑽石貴金屬股份有限公司元大銀行信義分行帳號000000000000000號帳戶及東亞公司元大銀行信義分行帳號0000000000000號帳戶等情，為被告所坦認（見本院卷一第209、210、247、248頁），並經證人莊雅惠於本院審理中（見A3卷第82頁、A1卷第602、603頁、本院卷第321至323頁）、證人即地政士周志剛（見A4卷第98、99頁、A1卷第123至127頁）、證人即東亞公司員工時曉薇（見A4卷第141至143頁）及證人即東亞公司負責人劉鏗鏘於調查局詢問及偵查中證述明確（見A1卷第173至177頁），復有東亞公司提供之本案房地「不動產買賣契約書」及永豐銀行提供之不實買賣契約書（影本）各1份（見A6卷第153至179頁）、高絲旅公司以本案房地向永豐銀行辦理抵押貸款之核貸書、抵押權設定契約書、撥款申請書、授信及交易總申請書及還款明細等資料各1份（見A6卷第197至218頁）、永豐銀行111年8月19日永豐銀通路營運處字第1110000026號函暨所附核貸說明資料1份（見A2卷第465頁）在卷可稽，此部分事實，自首堪認定。㈡、被告確有指示及授權「阿宏」於高絲旅公司向永豐銀行申辦貸款時，偽造並行使不實買賣契約書 : 1.被告確有與「阿宏」共同參與本案房地之申辦貸款程序： ①證人莊雅惠於本院審理中結證稱：高絲旅公司當時是由永豐銀行房貸專員轉介過來的新客戶，本案貸款是買賣案件，資金用途是購屋；當時是先接案，接案後由總行先決定要不要做，決定可以承作後，進入徵信程序，申貸人準備的文件有公司財報、三年的資產負債表、買賣合約、損益負債表、401表等，約訪場時間，訪場以後再進行核貸程序。當時是我與徵信、徵信主管、業務主管至少有5個人一同去漢口街訪場，被告與代書當時也在場；（經提示不實買賣契約書後）這份是申貸人提供的買賣合約，是該名一同前去訪場的代書交給我的；辦理貸款過程中我至少與被告見3次面，第一次是先決定要做這個案子時，經理跟業主跟我要先去一次，第二次換徵信人員去一次，最後對保的時候再去一次；這個案子一開始要送件時，就是要貸46,000,000元等語（見本院卷二第319至329頁）。 ②被告於調查官詢問時供稱：本案房地買賣是由我主導（見A3第81頁）；及於偵查中供稱：本案房地貸款送件部分是公司的會計配合代書辦理等語（見A1卷第603頁）；繼而於本院準備程序中供稱：高絲旅公司於102年5月間向東亞公司購買本案房地，當初是房仲「阿宏」找我，我同意用57,000,000元購買本案房地，並提出我最多出買賣金額的2成，若銀行同意貸款金額為買賣價格之八成，我就答應購買本案房地，後來銀行同意了，我才購買，過程中我都是和「阿宏」見面，由我和「阿宏」接洽等語（見本院卷一第88、209至211頁）。 ③本案房地之核貸過程中，永豐銀行確有於102年6月7日照會高絲旅公司之負責人即被告，且高絲旅公司提出授信及交易總申請書後，亦係由被告以貸款人高絲旅公司代表人、連帶保證人之身分，由證人莊雅惠於102年6月20日在高絲旅公司位於○○市○○區○○路○段○號○樓之辦公處所進行對保；被告復有於102年7月10日代表高絲旅公司提出撥款申請書向永豐銀行申請撥款46,000,000元至高絲旅公司永豐銀行德惠分行帳號000-000-0000000-0號帳戶及東亞公司指定之上開號亞洲鑽石貴金屬股份有限公司帳戶及東亞公司元大銀行信義分行帳戶，且永豐銀行亦於同日撥款至上開帳戶等節，經被告於調查官詢問及本院準備程序時坦承在卷（見A3卷第82頁、本院卷一第209頁），且有永豐銀行111年8月19日永豐銀通路營業處字第1110000026號函暨核貸說明資料、撥款申請書、授信暨交易總申請書、存款往來明細查詢、代償資料及放款交易明細查詢在卷可稽（見A2卷第463至465頁、A6卷第207至213、215頁、本院卷二第57、59、63頁）。 ④準此以觀，足見被告確有與「阿宏」共同參與本案房地之貸款流程，且係由被告決定貸款金額，指派高絲旅公司員工與「阿宏」辦理申請貸款事宜，暨親自參與徵信、對保及撥款流程。則被告辯稱其均未參與本案房地之申辦貸款事宜乙節，顯係事後卸責之詞，已難採信。 2.被告確有指示及授權「阿宏」製作並交付不實買賣契約書：①參之證人周志剛於偵查中陳稱：買賣金額提高買方向銀行貸款金額可以貸比較高等語（見A1卷第127頁）；且不實買賣契約書交付予永豐銀行之目的係在取得本案房地之貸欵，而永豐銀行關於核貸之金額確會參考買賣契約上之交易價格及不動產鑑價報告書之不動產總價，兩者價格取熟低者，始核予貸放金額（成數）等情，有永豐銀行111年8月19日永豐銀通路營業處字第1110000026號函暨核貸說明資料1分在卷可稽（見A2卷第463至465頁），且經證人莊雅惠於本院審理中證述明確（見本院卷二第328頁）。足徵製作及出具該不實買賣契約書之目的，係攸關被告擔任代表人之高絲旅公司就本案房地買賣之貸款金額，蓋與僅係擔任仲介之「阿宏」無關。 ②依永豐銀行於102年4月29日出具之本案房地之鑑價報告書（見A6卷第180至182頁），可知本案房地之價值經永豐銀行評估為77,062,800元，遠高於被告向東亞公司購買本案房地之買賣價格；復參以證人時曉薇於調查官詢問時亦證稱：東亞公司本來就是靠買賣不動產賺錢，之前是利用房地產價格較低時，買入本案房地，之後因景氣上來，才將本案房地賣出，東亞公司並無面臨財務危機等語（見A4卷第142頁），可徵就本案房地出售價格而言，應非難於脫手，且東亞公司亦未有急於出售本案房地之情事，故即使被告不同意購買本案房地，「阿宏」應非難以購得其他有意願之購買者。復酌以被告供稱：我與「阿宏」素不相識等語（見本院卷一第88頁），足徵「阿宏」若非係經被告之授權及指示，應無僅為促成高絲旅公司與東亞公司本案房地買賣，而甘冒行使偽造私文書之罪責，擅自製作並交付不實買賣契約書以利高絲旅公司貸款申請之可能。 3.基上，由被告確有參與本案房地之申辦貸款流程，且與「阿宏」實際聯絡及討論，暨「阿宏」製作並交付不實買賣契約書予永豐銀行之目的，應僅在有利買方即高絲旅公司申辦貸款，堪認「阿宏」確係經被告之指示及授權，始於申辦貸款時，製作並交付不實買賣契約書予永豐銀行。 4.至不實買賣契約書上所蓋用之「高絲旅公司」及「徐豪雄」之印文，雖非高絲旅公司之大小章，然公司營運為求方便，常備有大小章以外之印章使用，此由被告於本院準備程序中亦坦認：我公司的便章有幾百顆等語（見本院卷一第88頁）足佐。是無以不實買賣契約書上之高絲旅公司及代表人之印文並非大小章，據以推認被告並無指示或授權「阿宏」製作並交付不實買賣契約書。另被告之辯護人雖請求將不實買賣契約書上「徐豪雄」之簽名送鑑定是否與其筆跡相符。惟本院認依上開證據及說明，已足資認定被告與「阿宏」確有行使偽造私文書及詐欺取財之犯意聯絡，且係由「阿宏」負責製作不實買賣契約書，則「阿宏」基於其與被告之上開犯意聯絡，基於被告之授權下而蓋印高絲旅公司、蓋印及簽署「徐豪雄」之印文及署名，所為亦無不可，顯然上開「徐豪雄」簽名是否為被告親筆填寫，已非重點，當無鑑定筆跡之必要。是被告之辯護人此項調查證據之請求予以駁回，併予說明。 5.被告固另辯稱：本案房地原為永豐銀行之不良債權，相關作業流程都是永豐銀行的經辦人辦好等語。然查，審之證人莊雅惠業以前詞就本案申辦貸款流程證述明確，復於本院審理中結證稱：就我的部分，沒有先由銀行談好條件，讓銀行去估價評估說可不可以貸到申貸人想要貸的金額，申貸人再來決定要不要買賣之情形等語（見本院卷二第327頁）；且本案房地原係由東亞公司擔任債務人，於98年9月11日設定第一順位最高限額50,000,000元之抵押權與元大銀行，及於101年2月23日，由亞洲鑽石貴金屬股份有限公司設定第二順位最高限額1800萬元予元大銀行；而本案房地之申貸款項4600萬元，其中17,767,838元指定代償至東亞公司之指定帳戶，其中21,021,230元則指定代償至亞洲鑽石貴金屬公司之指定帳戶，剩餘款項於扣除相關手續費後，指定匯入高絲旅公司指定之永豐銀行帳號000000000000號帳戶內，有撥款申請書及授信及交易總申請書在卷可稽（見A6卷第207至213頁）。顯見本案房地原抵押權人亦非永豐銀行，則被告辯稱本案撥款均係用以清償永豐銀行之不良債權，顯與事實相悖。足證被告此部分辯詞，顯無足採。㈢、永豐銀行確因被告與「阿宏」上開共同以行使偽造不實買賣契約書之方式對永豐銀行施以詐術，陷於誤信本案房地買賣真實金額之錯誤，致受有撥款46,000,000元之財產上之損害： 1.刑法詐欺罪之客觀不法構成要件包括，施以詐術之行為、使人陷於錯誤、而為財產上之處分、並造成財產上之損害，且上開要素之間必須存在貫穿的因果關聯。換言之，只要犯罪行為人基於不法所有之意圖及詐欺故意，著手於詐欺行為之實行，使被害人陷於錯誤而將財物交付者，即為既遂（臺灣高等法院暨所屬法院111年法律座談會刑事類提案第11號研討結果參照）。又銀行業所謂「授信」係指銀行立於債權人地位，對於客戶授與信用並負擔風險之業務，銀行於踐行債權保障程序後，提供金錢款項或自己信用供客戶為資金融通之行為。銀行法第5條之2規定：「本法稱授信，謂銀行辦理放款、透支、貼現、保證、承兌及其他經中央主管機關指定之業務項目」，即同此旨。其中「放款」係指銀行為滿足企業客戶之週轉資金、資本支出或個人客戶消費支出等需求，利用自有資金、存戶存款或其信用創造資金，而直接貸放予借款人，以賺取利息之授信業務。由於授信業務為銀行收益之主要來源，而銀行辦理授信之資金來源及信用基礎，乃是建立在存款戶存款及股東投資上，且營運資本絕大部分係來自存款大眾，與一般企業之經營型態並不相同。故而銀行辦理授信放款時，除應顧及收益獲利外，應以確保存款戶及股東權益為授信原則，亦即為確保社會廣大存款戶之存款資金安全及銀行股東權益，授信業務「安全性」為首要之授信原則。依中華民國銀行公會會員授信準則第20條第1項規定：「辦理授信業務應本安全性、流動性、公益性、收益性及成長性等五項基本原則，並依借款戶、資金用途、償還來源、債權保障及授信展望等五項審核原則核貸之」；此即為目前銀行實務作業上一般公認較符合客觀、公正、有系統之5項授信決策判斷標準評估因素：借款戶（People）、資金用途（Purpose）、償還來源（Payment）、債權保障（Protection）及授信展望（Perspective），以此進行客戶信用評估，作為銀行融資授信決策之依據（簡稱「授信評估5P原則」）。其中關於「借款戶」之授信評估，首重品德誠信，舉凡借款戶之誠實信用、倫理操守、道德責任，均屬之；再輔以信用狀況、經營成效、獲利能力及銀行往來情形等因素而為綜合判斷。再以此對照金融服務業確認客戶身分程序「KnowYour Customer」（「瞭解你的客戶」，簡稱KYC），即透過一連串流程全面審核客戶之身分背景、信用狀況及申請服務目的，瞭解客戶之承受風險能力，除可落實反制洗錢、防止恐怖主義融資外，就金融系統自身而言，亦可有效防範客戶欺詐，避免提供服務後所帶來的風險，進而影響金融機構業務經營、商譽及金融秩序穩定。從而，債權保障並非絕對關鍵，客戶誠實信用度始為現代銀行授信評估過程中至為重要之因素。 2.本案房地之貸款係以支付購屋尾款為由申請，且永豐銀行核貸之金額確會參考買賣契約上之交易價格及不動產鑑價報告書之不動產總價，兩者價格取熟低者，始核予貸放金額（成數）等情，均業如前述，顯見本案房地之真實買賣契約及價金，確係永豐銀行評估貸放金額之因素；復審諸上開核貸書之「額度條件說明」欄內上確載有：「102/4/30本行鑑估G 值為77,062仟元，N值77,062仟元，申貸成數59成」等語，可知永豐銀行確因本案房地之價鑑價格低於不實買賣契約書上所載之交易價格，而依上述核貸規則取其低即鑑價價格計算核貸基準，堪認永豐銀行確有因不實買賣契約書，而錯以鑑定價值為基準核予貸放金額乙節甚明。 3.參以證人莊雅惠於本院審理中結證稱：按照銀行相關規定，買賣合約如果是假的，即便是估價十足擔保，但因為會提高授信風險，銀行就不會核貸等語（見本院卷二第329頁），可徵並非擔保物之價格超過貸款金額，銀行即可不加審查其他授信事由及相關風險及核予核貸。 4.綜上各情，可知於永豐銀行授信審查過程中，確有因誤信被告與「阿宏」於申貸時交付之不實買賣契約書上所載之交易價格，而誤以本案房地鑑價價格為核貸基準之情事；另依前述「5P原則」綜合評估客戶信用，其中就還款財源、債權保障及授信展望等因素固然重要，但就借款人本身之誠實信用，對永豐銀行評估是否核貸，以及核貸金額多寡均會產生重要影響；亦即倘申貸人於申辦貸款時，蓄意提出偽造、變造之文件，縱使有提供相當或等值之擔保品，永豐銀行將不予借款，而非依據申貸戶之實際交易暨信用資力，仍於足額擔保之一定成數內核貸。從而，被告與「阿宏」在為高絲旅公司申辦貸款時，違反誠信原則，提供提高買賣價格之不實買賣契約書，確有使永豐銀行陷於錯誤，誤認該買賣契約書上所載之價格為真實及客戶之信用，致永豐銀行予以核貸撥款46,000,000元至高絲旅公司指定之帳戶，自屬對永豐銀行施以詐術之行為。是起訴意旨認永豐銀行並未陷於錯誤乙節，顯有誤解。㈣、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所謀議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯（最高法院73年度台上字第1886號、98年度台上字第7562號判決意旨參照）。依上開各節相互勾稽，堪認本件係由被告與「阿宏」接洽本案房地貸款事宜後，由「阿宏」製作並交付不實買賣契約書予永豐銀行，再由被告以高絲旅公司代表人身份完成申辦貸款之相關徵信、對保及撥款等相關流程，共同向永豐銀行詐得款項，犯罪計畫縝密，各該環節缺一不可，是不實買賣契約書雖非被告親自製作及交付予永豐銀行，無非係犯罪分工所使然，益見其與「阿宏」間自始即有本案犯罪計畫之犯意聯絡，至臻明確。被告辯稱其對於「阿宏」製作並交付不實買賣契約書予永豐銀行申辦貸款等節毫不知情、無犯意聯絡，僅係事後卸責之詞，當無可採。㈤、綜上所述，被告上揭犯行之事證均已臻明確，皆應依法予以論科。叁、新舊法比較：一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。二、按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。三、茲本院認定被告以愛客發旅館集團非法吸收存款之時間，為106年間至108年2月13日，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，無比較新舊法之問題。四、又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19 日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。五、查被告於本案事實二所示之詐欺行為後，刑法第339條之規定業經修正，並經總統於103年6月18日公布施行，於同年月20日生效。修正前刑法第339條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1,000元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後刑法第339條之規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。」修正後之規定提高法定科處或併科罰金刑度，是經新舊法比較結果，修正後之規定並非較有利於被告，其所為上開犯行，應適用行為時即修正前刑法第339條之規定處斷。肆、論罪科刑部分：一、核被告所為：㈠、事實一部分： 1.按銀行法第29條第1項規定，除法律另有規定外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務；其違反此項規定者，應依同法第125條規定論處；所謂「收受存款」，依同法第5條之1規定，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為；又同法第29條之1規定，以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論；銀行法第125條關於處罰非銀行不得經營收受存款業務之規定，祇須行為人收受存款而合於上開要件且繼續反覆為之者，即足當之（最高法院89年度台上字第3583號判決意旨參照）。次按自然人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定者，係犯銀行法第125條第1項之罪。法人違反上開規定者，處罰其行為負責人，銀行法第125條第3項定有明文。所謂「處罰其行為負責人」，並非因法人犯罪而轉嫁代罰其負責人，係因其負責人有此行為而予處罰。倘法人違反銀行法第29條第1項非銀行不得經營收受存款業務之規定，而其負責人有參與決策、執行者，即為「法人之行為負責人」，應該當銀行法第125條第3項「法人之行為負責人，違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪，而不應論以同條第1 項「違反非銀行不得經營收受存款業務之規定」之罪。 2.愛客發公司並非銀行，亦未經主管機關許可經營銀行業務，不得以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬。被告以愛客發公司及其所屬旅館集團名義推出之員工優惠存款方案，約定給付員工年利率12%之與本金顯不相當之利息，而由各該員工交付如附表一所示之金額，而投資人交付投資款項之對象為被告擔任負責人之愛客發公司帳戶，是以法人即公司為違法經營收受存款業務之犯罪主體，依銀行法第125條第3項之規定，應處罰其行為負責人。而被告為愛客發公司之負責人，負責處理該公司業務之經營，為該公司違法經營收受存款犯行之行為負責人，是被告應論以銀行法第125條第3項、第1 項前段法人之行為負責人非法經營銀行業務罪。 3.刑法學理上所稱之「集合犯」，係指立法者所制定之犯罪構成要件中，本質上即預定有數個同種類行為而反覆實行之犯罪者而言。申言之，「集合犯」係一種犯罪構成要件類型，立法者針對特定刑罰規範之構成要件，已預設該項犯罪本身係持續實行之數次行為，具備反覆、延續之行為特徵，而其個別行為具有獨立性而能單獨成罪，乃將之總括或擬制成一個犯罪構成要件之「集合犯」行為；此種犯罪以反覆實行為典型、常態之行為方式，具侵害法益之同一性（即侵害單一之法益），在刑法評價上為單數之構成要件行為，且行為人主觀上係出於單一或概括之犯意，因而僅包括的成立一罪（有學者喻為「法定的接續犯」）。其與一般所謂「接續犯」之區別，在於接續犯所適用之構成要件行為，並不具反覆實行之特質，非屬立法規範所定之構成要件類型，但因個案情節具有時間及空間之緊密關聯特性，故亦包括的論以一罪（學者諭為「自然的接續犯」）。故是否為集合犯之判斷，在主觀上應視其反覆實行之行為是否出於行為人之一個單一或概括之決意而為，在客觀上則應斟酌法律規範之本來意涵、實現該犯罪目的之必要手段、社會生活經驗中該犯罪必然反覆實行之常態等事項，並秉持刑罰公平原則，加以判斷，俾與立法意旨相契合。經查，被告係基於非法經營收受存款業務之犯意，而以愛客發旅館集團名義向多數人吸收款項，藉以牟利，均係於密集之時間、地點，持續侵害同一法益，且依社會通念，此種犯罪構成要件之內涵，在本質上即具有反覆、延續性行為之特質，揆諸前開說明，屬具有預定多數同種類行為將反覆實行特質之集合犯性質，在刑法評價上應為集合犯之包括一罪，應僅以一罪論處。 4.按實質上或裁判上一罪，檢察官就犯罪事實一部起訴者，依刑事訴訟法第267條規定，其效力及於全部，受訴法院基於審判不可分原則，對於未經起訴之其餘事實，應合一審判，此為犯罪事實之一部擴張（最高法院97年度台上字第6725、6351號、92年度台上字第1841號等判決意旨亦同）。起訴書漏未敘及附表一編號27所示之證人蘇麗霜於108年2月13日尚有為投資本案員工優惠存款方案，而匯款200,000元之愛客發公司本案帳戶內，容有疏誤。惟此部分與被告被訴且經認定有罪部分有集合犯之實質上一罪關係，均為起訴效力所及，本院應併予審理。㈡、事實二部分： 1.核被告就事實二所為，係犯修正前刑法第339條第1項之詐欺取財罪及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪。公訴意旨雖認被告此部分係成立詐欺取財未遂罪，容有誤會，業如前述，然此部分僅涉及行為態樣既遂、未遂之分，自無庸引用刑事訴訟法第300條變更起訴法條。又本院業於審判程序中，告知此部分既遂行為之法律評價（見本院卷二第318 頁），足以保障被告之訴訟防禦權，併予指明。 2.被告與「阿宏」共同偽刻「劉鏗鏘」、「周志剛」及「東亞開發股份有限公司」之印章為其等偽造附表四編號2至4「偽造印文或署押」欄所示印文之階段行為，偽造印文部分復為偽造私文書之部分行為，而偽造私文書後再持以行使，偽造之低度行為，則應為行使之高度行為所吸收，均不另論罪。3.被告就上開犯行，與「阿宏」有犯意聯絡及行為分擔，屬共同正犯。其等利用不知情之刻印店成年刻印人員偽刻「劉鏗鏘」、「周志剛」及「東亞開發股份有限公司」之印章而為偽造印章犯行，為間接正犯。 4.被告及「阿宏」持不實買賣契約書向永豐銀行申辦貸款，使不知情之永豐銀行承辦人員陷於錯誤，誤認不實買賣契約書為真實，且本案房地之交易價格為78,000,000元，致核貸並撥款46,000,000元予高絲旅公司，係以一行為犯上開2罪（即共同詐欺取財罪及行使偽造私文書），屬想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之行使偽造私文書罪。二、被告上開所犯事實一所示之法人之行為負責人非法經營銀行業務罪及事實二所示之行使偽造私文書犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告為愛客發公司之負責人，綜理該公司全部業務，明知愛客發公司非銀行，且未經主管機關核准經營收受存款業務，竟以員工優惠存款為名義，並約定給付投資人與本金顯不相當之紅利或報酬，以此方式利用愛客發公司及所屬之旅館集團名義非法經營收受存款業務，共計收取投資款26,500,000元，業已破壞金融交易秩序及財產安全，致投資人受有損害，且其中4,100,050元為其犯罪所得（詳後述）；另被告本應知悉應以真實之買賣契約文件向永豐銀行申辦貸款，然竟與「阿宏」共同偽造不實買賣契約書申辦貸款，致永豐銀行陷於錯誤而撥款46,000,000元，自應嚴予非難；復分別審酌被告就如事實一所示之違反銀行法犯行於本院中尚能坦承犯行，就事實二所示共同詐欺取財及行使偽造私文書犯行部分，愛客發公司雖已將詐得款項全數返還永豐銀行（詳後述），然被告於偵審程序中始終否認犯行，難認有悔意等情，暨考量被告之職業、教育程度、家庭經濟狀況、犯罪所得之數額及所造成危害之程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。四、沒收部分：㈠、依刑法第2條第2項規定：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，所以關於沒收的法律適用，並沒有新舊法比較的問題，在新法施行之後，應一律適用新法的相關規定來處理。再者，刑法第11條、第38條之1 第1項分別規定：「本法總則於其他法律有刑罰、保安處分或沒收之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限」、「犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定」，而刑法施行法第10條之3第2項則規定：「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」，故其他法律於105年7月1日之後如就沒收另定有特別規定，自應依該特別規定處理。而於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之銀行法第136條之1規定：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃屬105年7月1日之後就沒收所制定的特別規定，依據前述說明，就違反銀行法之犯罪所得的沒收，應優先適用銀行法第136 條之1 規定處理。但銀行法第136 條之1 所未規範事項，仍有刑法沒收相關規定之適用。另被告為事實二行為後，刑法有關沒收之規定於104年12月30日、105年6月22日修正公布，揆諸前揭法條規定，此部分自應適用裁判時即修正後刑法之規定以為被告沒收之依據，併予敘明。㈡、刑法沒收相關規定修正施行之後，沒收已非從刑，而關於犯罪所得沒收、追徵的規定，是採義務沒收主義，其目的在於澈底剝奪犯罪行為人的犯罪所得，使其不能坐享犯罪成果，以杜絕犯罪誘因，並讓權利人得就沒收、追徵之財產聲請發還或給付，以回復犯罪前之財產秩序，並以「實際合法發還」作為排除沒收或追徵之條件。因此，上述銀行法所設「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之例外規定，自應從嚴為法律體系之目的性限縮解釋，以免適用之結果，違反前述沒收規定修正之立法目的。從而，法院於查明犯罪行為人之犯罪所得及已實際合法發還等應扣除部分後，不得僅因仍有應發還之被害人或得請求損害賠償之人，或其應發還、賠償的數額尚有未明，即認不需宣告沒收、追徵犯罪所得。另依銀行法第136條之1立法理由二所載：「原規定沒收前應發還之對象有被害人及得請求損害賠償之人，較刑法第38條之1 第5項之範圍廣，如刪除回歸適用刑法，原規定之『得請求損害賠償之人』恐僅能依刑事訴訟法第473條規定，於沒收之裁判確定後1年內提出聲請發還或給付．保障較為不利，爰仍予維持明定」，而為貫徹該立法目的，除非確無應發還之被害人或請求損害賠償之人，否則於諭知沒收犯罪所得時，應在扣除不予沒收部分後，就其餘額依前述條文所定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外」之附加條件方式諭知沒收，以使該等被害人或得請求損害賠償之人於案件經確定後，仍得向執行檢察官聲請發還或給付。㈢、經查： 1.事實一部分： ①本件事實一所示犯行的吸金主體固為愛客發公司，且如附表一編號1至32所示之投資人投入之款項共計26,500,000元，亦均係匯入愛客發公司所有之本案帳戶內，然被告於本院準備程序中亦坦認：愛客發公司使用之款項不會用現金提取的方式使用，公司若有匯錢到我名下帳戶部分，應該就是我自己個人使用等語（見本院卷第321頁），是就如附表一編號1至32所示之投資人存入本案帳戶後，如附表二編號2所示之以現金提取之700,000元，及如附表二編號3所示之匯入被告名下帳戶之3,400,050元，顯均經被告私用，應屬被告本案之犯罪所得，此部分犯罪所得雖未扣案，然既屬其本案之犯罪所得，且本案尚無從確認並無「被害人或得請求損害賠償之人」存在之情形，是就被告前開犯罪所得共計4,100,050 元，依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。 ②參與人愛客發公司應予沒收部分： ⑴按財產可能被沒收之第三人得於本案最後事實審言詞辯論終結前，向該管法院聲請參與沒收程序；第三人未為聲請，法院認有必要時，應依職權裁定命該第三人參與沒收程序，刑事訴訟法第455條之12第1項、第3項分別定有明文。另按犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，因下列情形之一取得犯罪所得者，亦同：一、明知他人違法行為而取得。二、因他人違法行為而無償或以顯不相當之對價取得。三、犯罪行為人為他人實行違法行為，他人因而取得，刑法第38條之1第2項定有明文。犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，刑法第38條之1第5項分別定有明文。 ⑵就如附表一編號1至32所示投資人投入之其他款項即22,399,9 50元，均係匯入本案帳戶，而依據本案卷證資料，無證據顯示此部分吸金款項淪為被告私用，故應認仍為愛客發公司享有支配權限。而愛客發公司取得上開犯罪所得，乃是被告為愛客發公司實行違法行為所致，而有刑法第38條之1第2項第3款所載情形，依據前述銀行法第136條之1規定，本案應對愛客發公司沒收相關犯罪所得。本院因而依刑事訴訟法第455條之12第3項規定，裁定上述愛客發公司參與本案沒收程序。然因愛客發公司已返還如附表一編號1、2、3、6、7、13 、14、18、20、21、25所示之投資人如各編號「已返還本金」、「案發前」欄所示之金額；嗣於109年2月15日，愛客發公司另以接手經營摩莎曼拉國際時尚藝術股份有限公司之臺灣新光商業銀行股份有限公司帳號000000000000號帳戶，各返還以本金之1/36計算之款項予各投資人等節，經被告於本院審理中供陳在卷（見本院卷一第322頁），且經投資人詹茹婷、朱家萱、杜家倫、林妙姿、張舜文、陳為瑞、管士宗、賴宥彤、王慈陽、陳坤泰及林鈺貞陳述明確（見本院卷一第243至245頁），復有投資人詹茹婷及林妙姿提出之存摺影本及臺灣新光商業銀行股份有限公司113年1月24日新光銀集作字第1130100143號函及附件在卷可稽（見本院卷一第257 至263、301至305頁）。從而，就愛客發公司已返還投資人之投資款項合計4,236,113元（計算方式，詳如附表一及附表三所示），愛客發公司既未保有此部分犯罪所得，即應予扣除。是愛客發公司因被告之違法行為合計取得犯罪所得共計22,399,950元，而扣除已返還投資人之投資款項合計4,236,113元後，爰依刑法第38條之1第2項、第1項規定，就未扣案愛客發公司因被告違法行為而取得之犯罪所得18,163,837元，依銀行法第136條之1、刑法第38條之1第3項規定，諭知除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。㈡、事實二部分： 1.按偽造之印章、印文或署押，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文；偽造他人之印文及署押，雖為偽造私文書行為之一部，不另論以刑法第217條第1項之罪，但所偽造之此項印文、署押，則應依同法第219條予以沒收（最高法院47年台上字第883號判決意旨參照）；而刑法第219條既為刑法普通沒收外之特別規定，揆諸前揭規定，自應優先適用刑法第219條規定沒收。次按刑法第219條係採義務沒收主義，凡偽造之印文或署押，不論是否屬於犯人所有，亦不論有無搜獲扣案，苟不能證明其已滅失，均應依法宣告沒收。經查，被告與「阿宏」利用不知情之刻印業者偽刻之如附表四編號2至4「偽造印章」欄所示之印章各1顆，雖未扣案，惟皆無證據證明業已滅失，不問屬於被告與否，均應依刑法第219條規定沒收之，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。又其等於不實買賣契約書上偽造之如附表四編號1至4「偽造印文或署名」欄所示之署名1枚及署押3枚，亦均應依刑法第219條規定，不問屬於犯人與否沒收之。 2.至於被告與「阿宏」共同偽造之不實買賣契約書1份，雖係其等偽造供本案犯罪所用，然經「阿宏」交付予永豐銀行使用，是均已非屬被告共犯「阿宏」所有，自皆無從諭知沒收之，附此敘明。 3.就被告與「阿宏」本案行使偽造私文書向永豐銀行詐得之46,000,000元，雖為高絲旅公司之犯罪所得，然因高絲旅公司業已全數償還，有永豐銀行之放款往來明細查詢足佐（見本院卷一第271至275頁），依刑法第38之1第5項規定，爰不予宣告沒收之。㈢、其餘扣案物品，卷內尚無積極證據可認與被告本案非法經營收受存款業務、共同行使偽造私文書及詐欺取財等犯行有何相涉，爰均不予宣告沒收，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第3項、第1項前段、第136條之1，刑法第2條第1項、第2項、第11條、第28條、第216條、第210條、（修正前）第339條第1項、第55條、第51條第5款、第219條、第38條第3項、第38條之1第2項、第3項、第5項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項，判決如主文。本案經檢察官陳照世提起公訴、檢察官鄧媛到庭執行職務中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　25　　日刑事第十七庭審判長法　官　彭慶文法官何孟璁法官陳翌欣上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官王聖婷中　　華　　民　　國　　113 　年　　3 　　月　　26　　日附錄論罪科刑法條全文：銀行法第29條：除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。銀行法第125條：違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。中華民國刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5年以下有期徒刑。中華民國刑法第216條行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。修正前中華民國刑法第339條意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。以前項方法得財產上不法之利益或使第三人得之者，亦同。前二項之未遂犯罰之。附件: 代號案號 A1 臺北地檢署109年度偵字第23900號（卷一） A2 臺北地檢署109年度偵字第23900號（卷二） A3 臺北地檢署109年度偵字第23900號（調查局移送資料卷1） A4 臺北地檢署109年度偵字第23900號（調查局移送資料卷2） A5 臺北地檢署109年度偵字第23900號（調查局移送資料卷3） A6 臺北地檢署109年度偵字第23900號（調查局移送資料卷4） A7 臺北地檢署109年度查扣字第1301號附表一、被告吸收存款金額（即犯罪所得）附表二、愛客發公司上海銀行0000000000000帳戶資金流向附表三、本案應沒收金額計算表附表四、自行印製之「不動產買買契約書」（即不實買賣契約書）

臺灣臺北地方法院111年度金訴字第54號

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