112年度金訴字第3號｜刑事：銀行法｜裁判日期：113 年 05 月 03 日

臺灣臺北地方法院刑事判決 112年度金訴字第3號公訴人臺灣臺北地方檢察署檢察官被告葉盈秀選任辯護人丁中原律師沈妍伶律師被告蘇兆榮選任辯護人方伯勳律師陳少璿律師上列被告等因違反銀行法案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第14093號），本院判決如下：主文壹、主刑部分：葉盈秀共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後肆年內向公庫支付新臺幣壹佰伍拾萬元。蘇兆榮共同犯銀行法第一百二十五條第一項後段之非法辦理國內外匯兌業務罪，處有期徒刑貳年。緩刑伍年，並應於本判決確定後肆年內向公庫支付新臺幣壹佰萬元。貳、沒收部分：葉盈秀、蘇兆榮已繳回之犯罪所得新臺幣陸拾肆萬陸仟陸佰壹拾貳元，應共同沒收之。事實一、葉盈秀係拓昶股份有限公司轉投資大陸廣州市加匯貿易有限公司（下稱加匯公司）之實際負責人，蘇兆榮則為加匯公司財務人員，渠等2人均明知均知悉除法律另有規定者外，非銀行不得辦理國內外匯兌業務，竟共同基於非法經營辦理國內外匯兌業務之單一集合犯意聯絡，以葉盈秀向第一銀行南門分行所申辦00000000000號帳戶及不知情之葉蕙瑜向第一銀行南門分行所申辦之00000000000號帳戶作為我國匯兌帳戶（以下合稱臺灣帳戶），再以葉盈秀向大陸地區工商銀行所申辦之0000000000000000000號帳戶及其他葉盈秀實際使用之大陸地區銀行帳戶（以下合稱大陸地區帳戶，詳見附表四所示之大陸地區帳戶）作為大陸地區匯兌帳戶，並以臺灣銀行牌告買進賣出匯率平均值計算兌換匯率，未額外收取手續費，經常為有人民幣兌換需求之人辦理兩岸間款項收付，而自民國101年6月28日至107年8月7日間，為下列異地匯兌行為，因非法辦理匯兌獲取之財物合計為新臺幣（下同）1 億2,243萬5,410元(起訴書誤載為1億2,193萬5,410元，此部分為法律上衡量本案犯罪規模之金額；至於應沒收之犯罪所得則為實際賺取之64萬6,612元，均詳如附表四所示)，其等共同參與之犯行分述如下：㈠紀耶企業有限公司實際負責人紀華文於101年6月28日至107年 8月7日期間，以紀華文、配偶廖秀津、子紀玉禮、女紀穎恬名義匯款共計8,805萬8,600元至臺灣帳戶，另由蘇兆榮使用大陸地區帳戶轉匯人民幣至紀華文指定之大陸地區銀行帳戶，葉盈秀及蘇兆榮以此方式共同非法辦理匯兌交易金額總計為8,805萬8,600元（各筆匯兌金額詳如附表一所示）。㈡永泰來企業有限公司負責人李國棟配偶詹靜宜於102年1月11日至106年11月14日期間，以李國棟名義匯款共計1,119萬3,300元至臺灣帳戶，再由蘇兆榮使用大陸地區帳戶轉匯人民幣至李國棟之大陸地區銀行帳戶，葉盈秀及蘇兆榮以此方式共同非法辦理匯兌交易金額總計為1,119萬3,300元（各筆匯兌金額詳如附表二所示）。㈢洪鈺華於106年1月11日至106年8月3日期間，以洪鈺華、黃俊澈胞兄黃俊傑、黃俊傑女友林佳沄名義，或安排有匯兌需求之世明國際有限公司負責人董富妮、陳美筑、黃志金、黃琬茹、京鑰企業有限公司、莊旭雄、邦尼立得國際實業股份有限公司、邵培昇、如虹興貿易有限公司、黃文通、陳鴻匯款共計2,318萬3,510元（起訴書誤載為2,268萬3,510元）至臺灣帳戶，再由蘇兆榮使用大陸地區帳戶轉匯人民幣至指定之大陸地區銀行帳戶，葉盈秀及蘇兆榮以此方式共同非法辦理匯兌交易金額總計為2,318萬3,510元（各筆匯兌金額詳如附表三所示）。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序事項(以下理由欄卷證出處之卷宗代碼，詳參如附件一「卷宗代碼對照表」）：本院認定下述事實所憑下述證據方法，其中屬供述證據者，均經本院踐行法定證據調查程序，檢察官、被告葉盈秀、蘇兆榮及其等辯護人均同意有證據能力，本院審酌各項證據作成時之情形，認以之作為本案認定事實之基礎核屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。其餘非供述證據，與本案均有關聯性，亦非實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式取得，有證據能力，均得作為本院認定本案事實之基礎。貳、實體事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠上揭犯罪事實，業據被告葉盈秀及蘇兆榮坦承不諱，核與證人洪鈺華警詢時及偵查中之證述（A1卷第101至105頁、第273至277頁；B1卷第171至179頁、第181至185頁、第245至255頁、第257至261 頁；B2卷第575至579頁；B4卷第375至378頁；B5卷第591至593頁；C3卷第21至23頁）、證人紀華文警詢時之證述（A1卷第131至134頁）、證人詹靜宜警詢時之證述（A1卷第117至120頁）、證人董富妮警詢時之證述（A1卷第69至71頁）、證人許允政警詢時之證述（A1卷第83至85頁）、證人邵培昇警詢時之證述（A1卷第75至76頁）、證人黃俊傑另案警詢時及偵查中之證述（B1卷第469至475頁；B2卷第121至132頁、第523至529頁、第591至598頁；B4卷第101至104頁；B12卷第3至8頁、第15至19頁）大致相符，並有第一商業銀行南門分行108年3月8日一南門字第00017號函暨所附開戶資料及交易明細（A1卷第149至208頁）、中國工商銀行及中國農業銀行之網路銀行查詢資料結果畫面（A1卷第377至525頁）及台北富邦商業銀行股份有限公司興隆分行109年6月19日北富銀興隆字第1090000022號函暨所附匯款資料（A1卷第209至212頁）等件在卷可佐，是上開補強證據，已足資擔保被告葉盈秀及蘇兆榮前述自白之真實性，核與事實相合，可信為真實。㈡本案被告2人就本件違反銀行法之犯行，因而獲取之財物或財產上利益之認定： ⒈按銀行法第125條第1項之罪，係為落實金融監理，有效控管資金供需中介者金融機構，以防止系統性風險所肇致之市場失序，保護投資大眾，在類型上係就違反專業經營特許業務之犯罪加以處罰，屬於特別行政刑法，揆其「違反第29條第1項規定者」之要件，明定包括同法第29條所定除法律另有規定者外，由非銀行經營之「收受存款」、「受託經理信託資金、公眾財產」及「辦理國內外匯兌業務」行為，並未就各類型而為區分。且銀行法於93年2月4日修正公布時，於第125條第1項後段增訂：「其犯罪所得達新臺幣1億元以上者」之加重其刑規定，亦僅以犯罪所得數額為加重處罰之前提，並未因銀行法第29條第1項規定之犯罪類型不同而有所異；觀之本次修正之立法說明謂：「針對違法吸金、『違法辦理匯兌業務』之金融犯罪而言，行為人犯罪所得愈高，對金融秩序之危害通常愈大。爰於第1項後段增訂，如犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金」等旨，就達於一定經營規模而科以較重刑責之金融犯罪類型，明列包括非法辦理匯兌業務，係對於非法經營銀行業務者「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」，而就其資金規模達1億元以上者，所為加重處罰條件之立法評價。衡之非銀行經營辦理國內外匯兌業務，其可責性在於違法辦理國內外匯兌之事實，銀行法第125條第1項後段以其「犯罪所得」超過1億元而加重法定本刑，無非認其犯罪結果影響我國金融市場之紀律及秩序，及社會大眾權益重大，而有嚴懲之必要，上開修法增訂時之理由亦指明：「所謂犯罪所得包括：因犯罪直接取得之財物或財產上利益、因犯罪取得之報酬、前述變得之物或財產上利益等」，顯非僅指犯罪實際獲得之利潤而言。故於非銀行違法辦理國內外匯兌業務，其犯罪所得應指所收取之款項總額，解釋上自應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的，即令犯罪行為人於所收取之款項後，負有依約轉付所欲兌換貨幣種類金額予他人之義務，於計算該法第125條第1項之犯罪所得時，仍不得用以扣除，始符立法本旨（最高法院106年度台上字第35號、第1871號、108年度台上字第1188號判決及最高法院106年度第15次刑事庭會議決議參照）。 ⒉事實欄一㈠至㈢所示犯行期間非法匯兌金額之計算：查被告2人共同為事實欄一㈠至㈢所示非法匯兌犯行，且被告葉盈秀使用臺灣帳戶作為收取新臺幣款項之用等情，業經本院認定如前，而被告葉盈秀以臺灣帳戶共計收取1億2,193萬5,410元之款項等節，此有附表一、二、三「證據欄」所示之供述證據及非供述證據在卷可佐，故本院據此認定非法匯兌業務之金額共計為1億2,193萬5,410元。 ⒊本案被告2人就本件違反銀行法之犯行，因而獲取之財物或財產上利益之計算： ⑴按共同正犯間已形成一個犯罪共同體，彼此相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，故在犯意聯絡之範圍內，對於其他共同正犯所實施之行為，亦應同負罪責，共同正犯所吸收之資金，自應合併計算，非僅以自己實際經手收取者為限。刑法之共同正犯，其正犯性理論係「一部行為全部責任」原則，依一般採用之犯罪共同說，共同正犯之成立，各參與犯罪之人，在主觀上具有明示或默示之犯意聯絡（即共同行為決意），客觀上復有行為之分擔（即功能犯罪支配，於同謀共同正犯場合，某程度上亦有此情），即可當之。換句話說，行為人彼此在主觀上有相互利用對方行為，充當自己犯罪行為之意思，客觀上又呈現分工合作，彼此互補，協力完成犯罪之行為模式，即能成立。從而，於數人參與犯罪之場合，只須各犯罪行為人間，基於犯意聯絡，同時或先後參與分擔部分行為，以完成犯罪之實現，即應對整體犯行負全部責任，不以參與人「全程」參與犯罪所有過程或階段為必要，此「一部行為全部責任」之原則之運用。 ⑵查被告葉盈秀使用臺灣帳戶作為收取新臺幣款項之用，再由被告蘇兆榮以大陸地區帳戶將人民幣匯款至有需求之人士所指定之帳戶，兩人以上揭方式共同為事實欄一㈠至㈢所示非法匯兌犯行等節，業經本院認定如前，故被告2人已形成一個犯罪共同體，其等彼此間相互利用，並以各自實施之行為相互補充，以完成共同之犯罪目的，是被告2人參與收受之匯兌款項應一併計算。從而，被告2人之犯罪規模即事實欄一㈠至㈢之匯兌金額已達1億2,193萬5,410元（詳細計算過程如附表一至三所示），均已達1億元以上，洵堪認定。 ⑶被告蘇兆榮及其辯護人雖辯稱：就事實欄一㈢所示非法匯兌犯行部分，被告蘇兆榮僅經手106年4月7日之匯兌款項人民幣10萬元，就事實欄一㈢部分所使用之匯款帳戶大多係被告葉盈秀名下之中國工商銀行、農業銀行上海分行帳戶，上開帳戶並非由被告蘇兆榮實質掌控云云（甲1卷第218至219頁、第266至267頁、第311頁、第313頁）。惟查，證人即共同被告葉盈秀警詢時供稱：「（問：前述你設在大陸工商銀行帳戶的存摺、印章由何人保管？有無提款卡？）存摺及印章都由蘇兆榮保管…都是用網路銀行轉帳…」等語(A1卷第19頁)，核與被告蘇兆榮供稱：「（問：葉盈秀設於大陸工商銀行帳戶是否由你保管及使用？）葉盈秀有一個設於大陸工商銀行帳戶是由我保管…」等語相符（A1卷第59頁），足見被告蘇兆榮確實實質掌控被告葉盈秀名下之中國工商銀行帳戶；復參以證人即共同被告葉盈秀警詢時亦供稱：「（問：…洪鈺華及黃俊憲、董富妮、陳美筑、黃志金、黃俊傑、黃琬茹、王文雄、莊旭雄、邵培昇、黃文通、林佳沄、陳鴻、京鑰企業有限公司、邦尼利得國際實業股份有限公司、如虹興貿易有限公司等名義，於106年1月12日至106年8月3日期間匯款共計新臺幣1,275萬元之款項，依據妳答辯狀内容，係爭款項係因妳透過他人介紹而認識洪鈺華，因洪鈺華需要人民幣作為週轉，由洪鈺華指示他人以新臺幣匯款至第一銀行第00000000000號帳戶內，再由妳設在大陸之工商銀行帳戶轉匯人民幣至洪鈺華指定帳戶内。惟經本處向洪鈺華查證，洪鈺華表示並不認識妳…渠係依設在大陸深圳的新日通航空貨運承攬有限公司（後改名為漢鑫國際貨運代理有限公司，負責人謝海偉）聯繫窗口桂如夢指示，目的為支付在大陸地區之人民幣貨款，針對洪鈺華之說法，妳有無解釋或意見？）…我就不清楚她（即洪鈺華）是找哪些人還款新臺幣至我的帳戶內」等語（A1卷第28頁），亦徵被告葉盈秀名下中國工商銀行帳戶係供匯款人民幣至有需求之人士所指定帳戶之用，是被告蘇兆榮自有參與事實欄一㈢所示全部非法匯兌犯行，則被告蘇兆榮及其辯護人前開辯詞，委無可採。㈢綜上所述，本件事證明確，被告2人上揭犯行，堪以認定，應予依法論科。二、新舊法比較：㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2 條第1 項定有明文。所謂行為後法律有變更者，係包括構成要件之擴張或限縮，或法定刑度種類及範圍之變更。而行為後法律有無變更，端視所適用處罰之成罪或科刑條件之實質內容，修正前後法律所定要件有無不同而斷。若新、舊法之條文內容雖有所修正，然其修正無關乎要件內容之不同或處罰之輕重，而僅為文字、文義之修正或原有實務見解、法理之明文化，或僅條次之移列等無關有利或不利於行為人，則非屬該條所指之法律有變更，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。㈡又按犯罪之行為，有一經著手，即已完成者，如學理上所稱之即成犯；亦有著手之後，尚待發生結果，為不同之評價者，例如加重結果犯、結果犯；而犯罪之實行，學理上有接續犯、繼續犯、集合犯、吸收犯、結合犯、連續犯、牽連犯、想像競合犯等分類，前五種為實質上一罪，後三者屬裁判上一罪，因實質上一罪僅給予一行為一罪之刑罰評價，故其行為之時間認定，當自著手之初，持續至行為終了，並延伸至結果發生為止，倘上揭犯罪時間適逢法律修正，跨越新、舊法，而其中部分作為，或結果發生，已在新法施行之後，應即適用新規定，不生依刑法第2條比較新、舊法而為有利適用之問題（最高法院103年度台上字第1904號判決意旨參照）。㈢茲本院認定被告2人就事實欄所示辦理兩岸地下通匯之時間，橫跨銀行法第125條規定於107年1月31日修正公布、同年2月2日施行之前後，揆諸上開說明，應逕行適用新法，而無比較新舊法問題。㈣又銀行法第125條雖再於108年4月17日修正公布、同年月19日施行，但本次修正僅係將同條第2項「經營『銀行』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，修正為「經營『金融機構』間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰」，與本案涉及之罪名及適用法條無關，附此敘明。三、論罪部分：㈠按銀行法第29條第1項所謂「匯兌業務」，係指行為人不經由現金輸送，而藉與在他地之分支機構或特定人間之資金清算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之行為。如行為人接受客戶匯入之款項，已在他地完成資金之轉移或債權債務之清理者，即與非法辦理匯兌業務行為之構成要件相當，不以詳列各筆匯入款於何時、何地由何人以何方式兌領為必要。而「國內外匯兌」則係銀行利用與國內異地或國際間同業相互劃撥款項之方式，如電匯、信匯、票匯等，以便利顧客國內異地或國際間交付款項之行為，代替現金輸送，了結國際間財政上、金融上及商務上所發生之債權債務，收取匯費，並可得無息資金運用之一種銀行業務，是凡從事異地間寄款、領款之行為，無論是否賺有匯差，亦不論於國內或國外為此行為，均符合銀行法該條項「匯兌業務」規定。再資金款項皆得為匯兌業務之客體，本無法定貨幣或外國貨幣等之限制，人民幣為大陸地區所定之具流通性貨幣，則人民幣係屬資金、款項，並無疑義（最高法院95年度台上字第5910號、99年度台上字第7380號、104年度台上字第251號判決意旨參照）。又按銀行法第125條第1項之罪，在類型上係違反專業經營特許業務之犯罪，屬於特別行政刑法，其後段將「犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者」，資為非法經營銀行業務之加重處罰條件，無非係基於違法辦理收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務所收受之款項或吸收之資金規模達一億元以上者，因「犯罪所得愈高，對社會金融秩序之危害影響愈大」所為之立法評價。本條項後段所稱「犯罪獲取之財物或財產上利益」（修正前為「犯罪所得」），就違法吸金而言，係指犯罪行為人參與違法吸收之資金總額而言，即令犯罪行為人負有依約返還本息之義務，亦不得用以扣除，始符立法本旨。至於同法第136條之1關於「犯罪所得」（修正前為「犯罪所得財物或財產上利益」）財物之沒收，所以規定「除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，乃側重在剝奪犯罪行為人從犯罪中取得並保有所有權之財物，有將之強制收歸國家所有，使其無法享受犯罪之成果，故得為沒收之「犯罪所得」財物，必須是別無他人對於該物得以主張法律上之權利者，始足語焉。細繹兩者「犯罪獲取之財物或財產上利益」、「犯罪所得」之規定，概念個別。此見解就以其他非法方法經營銀行業務者當然同有適用。是銀行法第125條第1 項前段之非法辦理國內外匯兌業務罪，就上開條項後段之「犯罪獲取之財物或財產上利益」之計算，應以行為人對外經辦所收取之全部金額或財產上之利益為其範圍，方足以反映非法經營銀行業務之真正規模，並達該法加重處罰重大犯罪規模之立法目的；而同法第136條之1所稱之「犯罪所得」，側重於各該犯罪行為人自己因參與實行犯罪實際所取得之財物或財產上利益之剝奪；前者，屬於加重處罰之構成要件，後者，為不法利得之沒收範圍，二者概念個別、立法目的既不相同，解釋上自無須一致，始符立法本旨（最高法院108 年度台上字第98號判決意旨參照）。查本案被告2人就事實欄所載為客戶辦理兩岸地下通匯之業務行為，係屬經營國內外匯兌業務，而被告2人未得主管機關許可，非法經營上開國內外匯兌業務，其匯兌款項總數已逾1億元以上，業如前述；是核被告2人所為，均係違反銀行法第29條第1項非銀行不得辦理國內外匯兌業務之規定，其「因犯罪獲取之財物或財產上利益」達1億元以上，應依同法第125條第1項後段論處。㈡另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」，職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者皆是（最高法院95年度台上字第4686號判決意旨參照）。本案被告2人多次匯兌行為所犯非法辦理國內外匯兌業務罪，其構成要件性質上即包含反覆、繼續、多次經營之行為，屬集合犯中「營業犯」之類型，應論以包括一罪。㈢犯罪事實之一部擴張：按法院固不得就未經起訴之犯罪審判，但檢察官就犯罪事實一部起訴者，其效力及於全部，刑事訴訟法第267條定有明文。則檢察官僅就犯罪事實一部起訴，法院對於未經起訴而為起訴效力所及之其他部分，自有權審判。查如附表三編號1所示之匯兌款項，亦係被告2人為事實欄一㈢所示洪鈺華等人非法匯兌之金額等節，此有附表三「證據欄」所示之供述證據及非供述證據在卷可佐，此部分與本案業經起訴部分，具有實質上一罪關係，本院自得一併審究。㈣又被告2人就上揭事實欄所示非法匯兌行為，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。四、刑之減輕事由：㈠銀行法第125條之4第2項前段之部分： ⒈按犯第125條、第125條之2或第125條之3之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一，銀行法第125條之4 第2項定有明文。本條之規定旨在鼓勵被告於犯上開罪之後能勇於自新而設，被告於偵查中自白，復就全部所得財物於偵、審中自動繳交者，因已足認確有悛悔向善之意，即應准予寬典。另所謂在偵查中「自白」，係指被告對於自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述而言（最高法院105年度台上字第648號判決意旨參照）。 ⒉查被告2人於警詢時及偵查中已就其等為本案非法匯兌行為等犯罪構成要件事實供承在案（A1卷第11至13頁、第17至33頁、第57至66頁、第265至268頁、第541至547頁），是縱使被告2人於偵查中未坦承違反銀行法之犯行，然其等既已就自己犯罪事實之全部或主要部分，在偵查中向有偵查犯罪職權之公務員為供述，揆諸上開說明，仍不失為自白；再查，被告2人未經主管機管許可而非法經營匯兌業務，其等犯銀行第125條第1項後段之罪，而共同獲取之犯罪所得為64萬6,612元（詳見下開沒收部分），且其等均已於本院審理時自動繳交前揭犯罪所得數額，此有本院收受訴訟款項通知及贓證物款收據各1紙在卷可查（甲1卷第333至334頁）等件在卷可參；綜上，其等所犯非法經營匯兌業務罪部分，均應依銀行法第125條之4第2項前段之規定減輕其刑。㈡又按刑法第59條規定，犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。所謂「犯罪之情狀」顯可憫恕，與刑法第57條所稱之審酌「一切情狀」，二者意義雖有不同，於裁判酌量減輕其刑時，本應就犯罪一切情狀（包括刑法第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌。倘就犯罪一切情狀全盤考量，認被告犯罪之情狀顯可憫恕，科以最低度刑仍嫌過重，即有該規定之適用。而銀行法第125條第1項之法定刑為「處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金」，考其立法緣由及立法意旨，之所以設較重之法定刑，無非係社會游資氾濫，以驚人高利吸收民間游資之投資公司大幅增加，業務發展甚為迅速，其規模甚至不亞於地區性合作社及中小企業銀行，投資公司以高利向社會不特定之多數人收受款項或吸收資金，給予憑證，約定返還本金或高利之行為，不僅造成銀行存款之流失，更造成各投資公司於高利率之壓力下，趨於從事炒作股票、外匯、房地產等投機性活動，經營風險偏高，一旦經濟不景氣或一時週轉不靈，即有釀成金融風暴之可能，且該等投資公司並非銀行，既未依法計繳存款準備金，其資金運用，亦不在銀行法約束之列，如允許一般投資公司向社會大眾收受存款，一旦失敗，甚至惡性倒閉，廣大存款人之利益必難獲得確保，並可能造成社會大眾財產上之損失，而衍生諸多社會問題，亦損害國家正常之經濟及資金活動，故該條重罰之目的在於藉由嚴懲地下投資公司以杜絕銀行法第29條所稱之非銀行經營「收受存款」或「受託經理信託資金」。至於辦理「國內外匯兌業務」，雖亦同為該條所規範，然非銀行辦理國內外匯兌，僅係違反政府匯兌管制之禁令，影響正常之金融秩序及政府對於資金之管制，對於一般社會大眾之財產並未造成影響。從而「國內外匯兌業務」與「收受存款」、「受託經理信託資金」固同列為銀行法第125條所處罰之行為，然其不法內涵、侵害法益之範圍及大小均非可等同視之。況同為非法辦理國內外匯兌業務之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以較輕之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。查被告2人所犯銀行法第125條第1項後段之法定刑為「7年以上有期徒刑，得併科2,500萬元以上5億元以下罰金」，其等非法辦理匯兌業務，金額非寡，確有危害金融秩序，惟其等從事地下匯兌業務，對於他人之財產並未造成直接影響，惡性尚非至為重大，犯後復均坦承犯行，態度尚稱良好，是其等犯罪之情狀，客觀上足以引起一般同情而顯可憫恕，又被告2人依銀行法第125條之4第2項前段減輕其刑後之法定最低度刑，仍均達有期徒刑3年6月，依其等犯罪情節，仍嫌過重，爰就被告2人均依刑法第59條規定減輕其刑，並均依刑法第70條規定遞減之。五、科刑部分：㈠爰以行為人之責任為基礎，審酌被告2人明知非銀行不得辦理國內外匯兌業務，猶為本件犯行，且匯兌往來金額非微，致政府無法對兩岸資金往來為有效控管，危害國家金融政策之推行及妨害我國金融匯款之交易秩序，惟對於一般社會大眾之財產尚未直接造成影響，且犯後均坦承犯行，態度良好，另衡酌被告2人之分工方式、犯罪動機、方法、目的、手段、非法辦理匯兌收付之總額、獲利、家庭生活狀況及智識程度（甲1卷第314頁）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。㈡末查被告2人未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告等節，此有其等臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽（甲1卷第277至279頁）。其等因兩岸間資金流通之需求而犯本件犯行，犯後均已知所悔悟，堪認其等經此教訓，應已知警惕，而無再犯之虞，其等所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰均依刑法第74條第1項第1款之規定，予以宣告緩刑5年。惟為確實督促被告2人保持善良品行及正確法律觀念，及考量其於前案後再犯本案之情節，並依同法第74條第2項第4款之規定，併諭知被告2人應依主文所示之方式，分別向公庫支付如主文所示之金額（此部分依刑法第74條第4項規定得為民事強制執行名義，又依同法第75條之1第1項第4款規定，受緩刑之宣告而違反上開本院所定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，得撤銷其宣告），以啟自新。六、沒收部分㈠刑法、刑法施行法相關沒收條文（下稱刑法沒收新制）已於1 04年12月30日、105年6月22日修正公布，並於105年7月1日生效。依修正後之刑法第2條第2項「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」、刑法施行法第10條之3第2項「105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」等規定，沒收應直接適用裁判時之法律，且相關特別法關於沒收及其替代手段等規定，均應於刑法沒收新制生效施行即105年7月1日後，即不再適用。至於刑法沒收新制生效施行後，倘其他法律針對沒收另有特別規定，依刑法第11條「特別法優於普通法」之原則，自應優先適用該特別法之規定；但該新修正之特別法所未規定之沒收部分，仍應回歸適用刑法沒收新制之相關規定。本案被告行為後，刑法沒收新制已生效施行，本應依前揭說明，逕行適用沒收新制相關規定（被告2人之行為期間跨越至刑法沒收新制施行後）；但銀行法第136條之1嗣於107年1月31日修正為：「犯本法之罪，犯罪所得屬犯罪行為人或其以外之自然人、法人或非法人團體因刑法第38條之1第2項所列情形取得者，除應發還被害人或得請求損害賠償之人外，沒收之」，並於同年2月2日施行。上揭修正後銀行法第136條之1規定，既在刑法沒收新制生效之後始修正施行，依前述說明，本案違反銀行法案件之沒收，自應優先適用修正後即現行銀行法第136條之1規定；該新修正規定未予規範之沒收部分（例如：犯罪所得範圍之估算、追徵），則仍回歸適用刑法沒收新制之相關規定。㈡又銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的既不相同，解釋上自無須一致，應依具體個案之犯罪類型（非法吸金或辦理匯兌）、不法利得有無實際支配，而為正確適用。銀行法所稱之匯兌業務，係指受客戶之委託而不經由現金之輸送，藉由與在他地之機構或特定人間之資金結算，經常為其客戶辦理異地間款項之收付，以清理客戶與第三人間債權債務關係或完成資金轉移之業務。其性質著重於提供匯款人與受款人間異地支付款項需求之資金往來服務，具支付工具功能。依商業實務運作，雙方給付匯兌款項為雙務契約，多於同時或短期內履行給付匯兌款項之義務。非法辦理國內外匯兌業務之犯罪模式，通常是由行為人以提供較銀行牌價優惠之匯率對外招攬客戶，利用匯款、收款兩端之銀行帳戶，直接進行不同貨幣之匯率結算，行為人則從中賺取匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬。於此情形下，匯款人僅藉由匯兌業者於異地進行付款，匯兌業者經手之款項，僅有短暫支配之事實，不論多寡，均經由一收一付而結清，匯款人並無將該匯款交付匯兌業者從事資本利得或財務操作以投資獲利之意，除非匯兌業者陷於支付不能而無法履約，其通常並未取得該匯付款項之事實上處分權，遑論經由一收一付結清後，該匯付款項之實際支配者係約定匯付之第三人，更見匯兌業者並未取得該匯付款項之事實上處分地位。從而，匯兌業者所收取之匯付款項，應非銀行法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」，此處所稱「犯罪所得」係指匯兌業者實際收取之匯率差額、管理費、手續費或其他名目之報酬等不法利得。準此，銀行法第125條第1項後段之「犯罪所得（修正前）」或「因犯罪獲取之財物或財產上利益（修正後）」，屬於加重處罰之構成要件；同法第136條之1之「因犯罪所得財物或財產上利益（修正前）」或「犯罪所得（修正後）」，則為不法利得之沒收範圍。彼此立法目的不相同，解釋上，其範圍當亦有別。至就非法經營匯兌業者所經手之款項而言，雖應計算於銀行法第125條第1項之「因犯罪獲取之財物或財產上利益」內，惟非在同法第136條之1所稱應沒收之「犯罪所得」之列（最高法院108年度台上字第2465號判決意旨參照）。㈢再按，二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言，其各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，非屬犯罪事實有無之認定，不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，惟事實審法院仍應視具體個案之實際情形，於各共同正犯有無犯罪所得，或犯罪所得多寡，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定，倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得宣告沒收；因此，若共同正犯各成員內部間，對於犯罪所得分配明確時，應依各人實際所得宣告沒收；若共同正犯對於犯罪所得，其個人確無所得或無處分權限，且與其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；然若共同正犯對於犯罪所得享有共同處分權限時，僅因彼此間尚未分配或分配狀況未臻具體、明確，參照民法第271條「數人負同一債務，而其給付可分者，除法律另有規定或契約另有訂定外，應各平均分擔之」，民事訴訟法第85條第1項前段「共同訴訟人，按其人數，平均分擔訴訟費用」等規定之法理，應平均分擔。又按共同正犯各成員對於不法利得主觀上均具有共同處分之合意，客觀上復有共同處分之權限，且難以區別各人分得之數，則仍應負共同沒收之責（最高法院109年度台上字第3423號判決意旨參照）。㈣又上開條文所稱犯罪所得，固包括「為了犯罪」而獲取之報酬或對價，及「產自犯罪」而獲得之利潤或利益，前者指行為人因實行犯罪取得對價給付之財產利益，例如收受之賄賂、殺人之酬金、非法匯兌所得之報酬或手續費，此類利得並非來自於構成要件之實現本身；後者指行為人直接實現犯罪構成要件本身，而在任一過程中獲得之財產增長，例如竊盜、詐欺等財產犯罪所得之贓款，違反銀行法吸收之資金、內線交易之股票增值。而上開條文將「應發還被害人或得請求損害賠償之人」之利得排除於沒收之外，其規範目的與刑法第38條之1第5項所定「犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵」相同，均係基於「優先保障被害人因犯罪所生之求償權」（即被害人權利優先保障原則）。從而，該條文所稱「被害人或得請求損害賠償之人」，係指因刑事不法行為直接遭受財產上不利益之被害人。換言之，得主張優先受償之利得，僅止於直接「產自犯罪」之利得，不及於「為了犯罪」所得之報酬。蓋後者所受領之報酬既非取自被害人，被害人自無向國家主張發還之權利，其理甚明（最高法院110年度台上字第95號判決意旨參照）。㈤被告2人應沒收之犯罪所得： ⒈按犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之2第1項前段則有明定。查本案被告2人犯罪時間甚長、使用帳戶不一，故現實上無法逐筆、明確認定，僅能以估算方式認定被告2人實際賺取之犯罪所得，又被告2人係以以臺灣銀行牌告買進賣出匯率平均值計算兌換匯率，且未額外收取手續費等節，業經本院認定如前，故本院以被告2人從事地下匯兌使用之銀行帳戶匯入金額金額（參附表一、二、三），及依臺灣銀行即期匯率所計算之單向交易平均報酬率（參附表一之1、二之1、三之1），估算被告2人實際賺取犯罪所得數額共計64萬6,612元(詳細計算過程詳見附表四所示)。 ⒉查被告2人共同為事實欄一㈠至㈢所示非法匯兌犯行，業經本院認定如前；再查，被告葉盈秀使用臺灣帳戶作為收取新臺幣款項之用，再由被告蘇兆榮以大陸地區帳戶將人民幣匯款至有需求之人士所指定之帳戶，兩人以上揭方式共同完成兩地間不法匯兌行為等節，業如前述，足見被告2人因本案事實欄一㈠至㈢所示非法匯兌犯行所得之犯罪利益，彼此間應無各自取得若干之按犯罪所得分配之比例，且依卷內證據亦難以區別各人分得之數，故應認其全部數額均為被告2人共同之犯罪所得享之財產上利益，應依銀行法第136條之1之規定宣告共同沒收之，又此部分數額業經被告2人自動繳回，業已論述如前，自得逕予執行沒收，並無不能執行之問題，爰無庸依刑法第38條之1條第3項之規定宣告於全部或一部不能沒收時，追徵其價額；又上開犯罪所得均係本案被告2人「為了犯罪」所得之報酬，而非直接「產自犯罪」之利得，故無上開被害人權利優先保障原則之適用，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，銀行法第29條第1項、第125條第1項後段、第125條之4第2項、第136條之1，刑法第2條第2項、第11條、第28條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款，判決如主文。本案經檢察官黃聖提起公訴，檢察官李豫雙到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　3 　　日刑事第十九庭審判長法官江俊彥法官許芳瑜法官林彥成上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官郝彥儒中　　華　　民　　國　　113 　年　　5 　　月　　3 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：銀行法第125條違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其因犯罪獲取之財物或財產上利益達新臺幣一億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2千5百萬元以上5億元以下罰金。經營金融機構間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人。

臺灣臺北地方法院112年度金訴字第3號

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