臺灣臺北地方法院113年度金簡字第3號

• 裁判案由: 違反期貨交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 113 年 08 月 01 日
• 當事人: 臺灣臺北地方檢察署檢察官、石榮宗、蔡辰蔚

臺灣臺北地方法院刑事判決
113年度金簡字第3號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 石榮宗

選任辯護人 王百全律師
被 告 蔡辰蔚

蔡芷寗

上二人共同
選任辯護人 陳思默律師
蘇奕全律師
鄭羽翔律師
上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（112年度
偵字第21127號），嗣被告自白犯罪，本院認宜以簡易判決處刑
，爰不經通常審判程序，逕以簡易判決處刑如下：
主 文
石榮宗犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑伍月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供柒拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣壹佰伍拾陸萬零參佰元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡辰蔚幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑參月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供伍拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣伍拾萬元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
蔡芷甯幫助犯期貨交易法第一百十二條第五項第五款之非法經營期貨顧問事業罪，處有期徒刑貳月。緩刑貳年，緩刑期間付保護管束，並應向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體提供肆拾小時之義務勞務。未扣案之犯罪所得新臺幣貳拾貳萬伍仟元，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
事實及理由
一、本案之犯罪事實及證據，除事實部分更正為「石榮宗基於非法經營期貨顧問事業之犯意」、「蔡辰蔚、蔡芷甯各基於幫助他人非法經營期貨顧問事業之不確定故意」；證據部分更正「被告石榮宗、蔡辰蔚間LINE對話紀錄擷圖」為「被告石榮宗、蔡芷甯間LINE對話紀錄擷圖」，並補充「被告石榮宗、蔡辰蔚、蔡芷甯於本院準備程序中之自白」（見本院113
年度金訴字第1號卷【下稱本院訴字卷】第52頁、第66頁）
外，餘均引用臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴書之記載（如附件）。
二、論罪科刑：
㈠、按期貨交易法第82條第1項規定：「經營期貨信託事業、期貨
經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業」，足見期貨交易法所謂期貨顧問事業，係採許可制，須經主管機關許可，始得營業。又期貨顧問事業設置標準第2條第1項則規定：「本標準所稱期貨顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供期貨交易、期貨信託基金、期貨相關現貨商品、或其他經主管機關公告或核准項目之交易或投資之研究分析意見或推介建議者」。參諸我國證券投資信託及顧問法第4條係參照美國1940年投
資顧問法第2條所謂「投資顧問」之規定解釋而訂定，並載
明：縱為「發行有關證券投資之出版品」，或「舉辦有關證券投資之講習」，如係對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項提供分析意見或推介建議，仍屬「證券投資顧問業務」等語。故而，行為人未經主管機關許可，對有價證券、證券相關商品或其他經主管機關核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，並從中取得報酬，即屬非法經營證券投資顧問業務。至其究係對自己或他人所有之有價證券等事項提供分析意見或推介建議，並非所問（最高法院104年度台上字第354號判決意旨參照）。又證券投資顧問事業，就經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議之業務而言，係在建立證券投資顧問之專業性，保障投資人於投資個別有價證券時，獲得忠實及專業之服務品質，並避免發生擾亂證券市場秩序之情事，依此立法目的及憲法保障言論自由之意旨，如僅提供一般性之證券投資資訊，而非以直接或間接從事個別有價證券價值分析或推介建議為目的之證券投資講習（例如講習雖係對某類型有價證券之分析，而其客觀上有導致個別有價證券價值分析之實質效果者，即屬間接提供個別有價證券價值分析之證券投資講習），始不受相關法律之限制（司法院釋字第634號解釋意旨參照）。而「期貨顧問事業」自亦應為相同
之解釋。
㈡、被告石榮宗明知其未經期貨顧問事業聘僱並辦理登記，仍以開設課程並於通訊軟體群組中回答問題之方式，對學員就個別期貨交易提供分析意見及推介建議，屬經營期貨顧問事業無訛。是核被告石榮宗所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨顧問事業罪。
㈢、又按刑法第30條之幫助犯，係以行為人主觀上有幫助故意，客觀上有幫助行為，即對於犯罪與正犯有共同認識，而以幫助意思，對於正犯資以助力，但未參與實行犯罪之行為者而言。幫助犯之故意，除需有認識其行為足以幫助他人實現故意不法構成要件之「幫助故意」外，尚需具備幫助他人實現該特定不法構成要件之「幫助既遂故意」，惟行為人只要概略認識該特定犯罪之不法內涵即可，無庸過於瞭解正犯行為之細節或具體內容，此即學理上所謂幫助犯之「雙重故意」。被告蔡辰蔚、蔡芷甯以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，渠等所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，是核渠等所為，係犯刑法第30條第1項前段、期貨交易法第112條第5項第5款之幫助未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。
㈣、再按（1）刑法關於正犯、從犯之區別，係以其主觀犯意及客
觀犯行為標準，凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否犯罪構成要件之行為，皆為正犯；其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，若係犯罪構成要件之行為，亦為正犯；必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為幫助犯。（2
）正犯與幫助犯、既遂犯與未遂犯，犯罪之態樣或結果雖有不同，惟其基本事實均相同，原不生變更起訴法條之問題（最高法院112年度台上字第2239號判決意旨參照）。公訴意
旨雖認被告蔡辰蔚、蔡芷甯於本案所為，係與被告石榮宗基於共同犯罪之之主觀上犯意而參與，均為共同正犯。惟如前述，本案尚無積極證據足認被告蔡辰蔚、蔡芷甯有非法經營期貨顧問事業之主觀犯意或實際從事客觀構成要件之行為，故本院認為被告蔡辰蔚、蔡芷甯於本案所為僅成立幫助犯，已如前述，公訴意旨此部分所指即有誤認。然正犯與幫助犯之犯罪態樣雖有不同，但基本事實相同，本不生變更起訴法條之問題，附此敘明。
㈤、被告蔡辰蔚、蔡芷甯係對正犯資以助力而實施犯罪構成要件以外之行為，為幫助犯，均依刑法第30條第2項之規定，按
正犯之刑減輕之。
㈥、刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪（最高法院107年度台上
字第2502號判決意旨參照）。被告石榮宗非法經營期貨顧問事業，就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，含有多次性與反覆性；而被告石榮宗基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上均應成立集合犯一罪。
㈦、爰以行為人之責任為基礎，審酌金融市場是否健全攸關一國經濟之興衰，從而先進國家對於金融市場均設有監管之機制，以求其穩定與發展，蓋因期貨業務與國家金融、經濟秩序之關係直接而重大，且因金融交易具有高度之專業性與技術性，市場瞬息萬變，在我國以散戶居多之投資環境，為免投資人藉由非正式管道取得交易決策，又不諳金融商品之交易性質，而處於不利之地位，更有必要規範各類金融服務事業之設立與經營，及從業人員之資格。若未依法取得營業許可而為期貨顧問等業務，將對於國內金融秩序有嚴重之危害，對於投資大眾之權益更侵害甚鉅。茲本件被告石榮宗明知未經主管機關金管會許可，不得經營期貨顧問事業，竟仍非法經營期貨顧問事業，又被告蔡辰蔚、蔡芷甯則以上述方式幫助被告石榮宗從事經營期貨顧問事業，渠等所為已破壞國家金融交易秩序，損及期貨投資顧問事業之專業性，並有害付費學員之期待，行為實有不該。從而，考量被告等人犯罪之動機、目的、手段及各自所獲報酬，及被告石榮宗自述為專科畢業之智識程度，現無業，須扶養母親；被告蔡辰蔚自述大學肄業之智識程度，現從事身心靈課程，月收入4至6萬元，須扶養未成年子女1名；被告蔡芷甯自述大學畢業之智識
程度，現從事身心靈課程財務工作，月收入3至6萬元，須扶養未成年子女2名（見本院訴字卷第68頁）之生活情況，分
別量處如主文所示之刑。
㈧、又本案被告等人所犯之罪，係最重本刑為7年以下有期徒刑之
罪，並不合於刑法第41條第1項得易科罰金之要件，惟因本
院宣告刑為有期徒刑6月，依同條第3項規定，得以提供社會勞動6小時折算徒刑1日，易服社會勞動。至可否易服社會勞動，要屬執行事項，當俟本案確定後，另由執行檢察官依檢察機關辦理易服社會勞動作業要點之相關規定審酌之，非屬法院裁判之範圍，併予敘明。
㈨、附負擔緩刑之諭知：
1、末按現代刑法之觀念，在刑罰制裁之實現上，宜採取多元而有彈性之因應方式，除經斟酌再三，認確無教化之可能，應予隔離之外，對於有教化、改善可能者，其刑罰執行與否，則應視刑罰對於行為人之作用而定。倘認有以監禁或治療謀求改善之必要，固須依其應受威嚇與矯治之程度，而分別施以不同之改善措施（入監服刑或在矯治機關接受治療）；反之，如認行為人對於社會規範之認知並無重大偏離，行為控制能力亦無異常，僅因偶發、初犯或過失犯罪，刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之改善更新。而行為人是否有改善之可能性或執行之必要性，固係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，撤銷緩刑（參刑法第75條、第75條之1），使行為人執
行其應執行之刑，以符正義。由是觀之，法院是否宣告緩刑，有其自由裁量之職權，而基於尊重法院裁量之專屬性，對其裁量宜採取較低之審查密度，祇須行為人符合刑法第74條第1項所定之條件，法院即得宣告緩刑，與行為人犯罪情節
是否重大，是否坦認犯行並賠償損失，並無絕對必然之關聯性（最高法院102年度台上字第4161號判決意旨參照）。
2、經查，被告石榮宗、蔡辰蔚、蔡芷甯前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。其等因一時失慮，致罹刑章，固非可取，惟認經此偵審程序及刑之宣告，應知所警惕而無再犯之虞，且考量被告等前述生活狀況，參以緩刑制度設計上搭配有緩刑撤銷事由，倘被告於緩刑期間內有再犯他罪或違反緩刑負擔等情形，緩刑宣告將有受撤銷之虞，而此緩刑撤銷之警告效果亦足促使被告反省並謹慎行動，是本院綜合上情，認對被告石榮宗、蔡辰蔚、蔡芷甯所宣告之刑，以暫不執行為當，爰依刑法第74條第1項第2款之規定，併予宣告被告緩刑2年，以啟自新。
3、另為促使被告石榮宗、蔡辰蔚、蔡芷甯日後更加重視法規範秩序、強化法治觀念，認應課予一定條件之緩刑負擔，令被告等人能從中深切記取教訓，並督促時時警惕，依被告各自犯罪情節，命被告石榮宗、蔡辰蔚、蔡芷甯分別向檢察官指定之政府機關、政府機構、行政法人、社區或其他符合公益目的之機構或團體，提供70小時、50小時、40小時之義務勞務，併依刑法第93條第1項第2款，諭知於緩刑期間付保護管束。倘其等違反上開負擔情節重大，依同法第75條之1第1項第4款規定，檢察官仍得聲請撤銷前開緩刑之宣告，附此指
明。
三、沒收部分：
㈠、犯罪所得部分：
1、按以簡易判決處刑時，得併科沒收或為其他必要之處分，刑事訴訟法第450條第1項定有明文。次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明
文。又因共同犯罪所得之沒收或追徵，應就共同正犯各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」之數，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」而言。各共同正犯有無犯罪所得、所得多寡，事實審法院應視具體個案之實際情形，綜合卷證資料及調查結果，依自由證明程序釋明其合理之依據而為認定（最高法院112年度台上字第5164號判決意旨參照）
。另因期貨交易法並無沒收之特別規定，揆諸上開說明，自應適用刑法相關沒收條文。
2、經查，被告石榮宗因教授會員而取得之報酬為524萬7,300元，然其支付346萬2,000元予被告蔡辰蔚以為廣告費用，復支付22萬5,000元予被告蔡芷甯作為薪資支出等情，為渠等所是認（本院訴字卷第55頁），並有浚曜國際有限公司合作金庫商業銀行股份有限公司帳號0000000000000號帳戶收入統計表、被告石榮宗、蔡芷甯LINE通訊軟體對話截圖、被告蔡辰蔚、蔡芷甯製作之薪資紀錄及廣告費用紀錄等件在卷可參（見112年度偵字第21127號卷【下稱偵卷】第287至289頁、第421至422頁、第427至429頁），是此部分事實堪以認定，基此，被告石榮宗之犯罪所得應為156萬300元（計算式：5,247,300－3,462,000－225,000＝1,560,300），被告蔡芷甯之犯罪所得則為22萬5,000元。另被告蔡辰蔚於調查局詢問時供稱：被告石榮宗給我的利潤大概是廣告費用的10％至20％等語明確（見偵卷第43頁），核與其於本院準備程序中供稱其於支付費用給相關廣告媒體後，賺取之服務費大約50至60萬元等情（見本院訴字卷第55頁）大抵相符，本院採取最有利於被告之計算方式，認被告蔡辰蔚實際收取之不法利得為50萬元。
3、從而，被告石榮宗之犯罪所得156萬300元、被告蔡辰蔚之犯罪所得50萬元、被告蔡芷甯之犯罪所得為22萬5,000元，雖
均未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣
告沒收，並諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
四、依刑事訴訟法第449條第2項、第3項、第450條第1項、第454條第2項，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本件判決，得自收受送達之日起20日內，向本院提起上訴狀（須附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。
本案經檢察官高文政提起公訴，檢察官黃思源到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　1 　　日刑事第十六庭 法　官　林幸怡
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 李玟郁
中　　華　　民　　國　　113 　年　　8 　　月　　5 　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
期貨交易法第112條
違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。
犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減
輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額
時，得於所得利益之範圍內加重罰金。
有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。
三、違反第56條第1項之規定。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。
六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。