臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

張易新

被告

張怡婷

共同選任辯護人

林梅玉律師

上列被告因證券投資信託及顧問法等案件，經檢察官提起公訴（111年度偵字第30524號、113年度偵字第1632號），本院判決如下：

主文

事實

一、張易新係聯華證券投資顧問股份有限公司（已於民國106年9月14日解散，原址設臺北市○○區○○路0段000號10樓之7，下稱聯華公司）及興聯華國際理財顧問有限公司（已於105年11月24日解散，原址設臺北市○○區○○○路0段0○0號9樓，下稱興聯華公司）負責人，負責公司營運決策及綜理公司各項事務，為公司法第8條第1項、商業會計法第4條所規定之公司負責人及商業負責人，張怡婷（英文名字TINA）為張易新之胞姐，並擔任聯華公司之副總經理，李孟繻（已歿，另為不起訴處分）為聯華公司之會計人員，WONG SIN CHING KENNETH（中文姓名：王靖，下稱王靖）、劉博煌（上2人所涉違反證券交易法罪嫌，另為不起訴處分）分別為密科博股份有限公司（址設新竹縣○○市○○○路0段000號9樓之5，下稱密科博公司）之負責人與董事，張易新、張怡婷竟分別或共同為下列犯行：

㈠張易新明知申辦公司增資登記時，股東應實際繳納股款，不得以申請文件表明收足或繳納後任由股東收回，竟基於違反公司法、以不正當方法使財務報表發生不實結果及使公務員登載不實之犯意，於104年12月10日，經聯華公司董事會決議辦理新臺幣（下同）1,890萬元現金增資後，先於104年12月24日前某日時，向友人徐文賓借用現金約2,000萬元，並分別存入興聯華公司名下之台北富邦商業銀行農安分行帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行1076號帳戶）及第一商業銀行松江分行帳號00000000000號帳戶（下稱第一銀行7366號帳戶），再於104年12月24日至29日間，自興聯華公司名下之富邦銀行1076號帳戶、第一銀行7366號帳戶，分別匯款2,101萬元、99萬元至張易新名下之中國信託商業銀行城北分行帳號000000000000號帳戶（下稱中信銀行7624號帳戶），復於104年12月29日，自張易新名下之中信銀行7624號帳戶匯款2,200萬元（不含手續費）至聯華公司名下之台北富邦商業銀行農安分行帳號000000000000號帳戶（下稱富邦銀行1074號帳戶），充作張易新繳納聯華公司增資股款之證明；俟不知情之達豐會計師事務所莊義瑞會計師，於同日驗資完成並出具資本額查核報告書，表明已收足聯華公司增資資本額1,890萬元，再持向臺北市政府申請增資變更登記，致該管承辦公務員誤認形式要件具備，而登載於職務上所掌之公文書，並於105年1月11日核准變更登記，資本額由原本之3,110萬元增加為5,000萬元，另溢額310萬元（計算式：2,200萬元-1,890萬元=310萬元）則轉列資本公積；惟張易新竟於105年1月15日至6月3日間，陸續以股東往來名義，大額提領聯華公司名下之富邦銀行1074號帳戶內之現金，以償還前揭向徐文賓之借款，足生損害於主管機關對管理公司增資登記時資本額事項之正確性。

㈡張易新明知聯華公司係經主管機關即金融監督管理委員會（下稱金管會）許可經營證券投資顧問之事業，對於金管會命令提出之帳簿、表冊、文件或其他參考或報告資料之內容，不得為虛偽或隱匿之記載，詎張易新為掩飾其向徐文賓借款約2,000萬元參與聯華公司之現金增資後，已將借款歸還予徐文賓，且為避免遭中華民國證券投資信託暨顧問商業同業公會（下稱投顧公會）於105年5月18日、19日實地查核盤點聯華公司庫存現金時，發現公司現金短缺一事，遂於查核前1日（即105年5月17日），指示會計李孟繻分別自興聯華公司名下之富邦銀行1076號帳戶、劉博煌名下之台北富邦商業銀行新竹分行帳號00000000000000號帳戶（下稱富邦銀行2385號帳戶）各轉帳900萬元、900萬元，共計1,800萬元至聯華公司名下之富邦銀行1074號帳戶轉為定存，並向查核人員誆稱帳載現金尚有326萬9,679元差額部分，係置於富邦銀行農安分行保險箱中，因董事長出差無法提供盤點，以應付查核人員，後續金管會以105年12月2日金管證投字第1050045731號函要求聯華公司提出資料說明時，張易新為繼續掩飾聯華公司現金短缺之事實，竟再指示李孟繻以聯華公司105年12月13日聯字（投）簽第0000000000號函回覆金管會表示：「本公司之現金及約當現金除了銀行存款外的現金皆保存於保險箱當中…5月18日的查核之前…採信主辦會計的建議，將現金提領存入定存…」等不實內容，對金管會命令提出之帳冊及相關報告資料為虛偽或隱匿之記載。

㈢王靖於104年7、8月間，為籌措密科博公司設廠及開發產品所需資金，遂委由張易新負責募集資金，張易新明知有價證券之募集及發行，非向主管機關即金管會申報生效後，不得為之；且明知興聯華公司未經金管會核發證券商許可證照，不得經營有價證券之承銷、自行買賣、行紀、居間、代理等證券相關業務，竟與張怡婷共同基於非法公開招募有價證券、非法經營證券業務之犯意聯絡，自104年11月間起，由張怡婷及真實姓名年籍均不詳、暱稱「小珠」等聯華公司業務人員，以每股最高60元價格，向聯華公司之會員李秀彥、簡素娥、陳錦貞及馬美珠等不特定人推銷購買密科博公司之未上市股票，並提供興聯華公司認股意向書及劉博煌名下之富邦銀行2385號帳戶、興聯華公司名下富邦銀行1076號帳戶，供投資人匯入股款後，再由張易新指示李孟繻辨理股票過戶手續，自104年11月3日起至106年7月3日止，共計成交444萬2,000股，總計非法募得資金1億5,343萬2,770元。張易新及張怡婷分別取得如附表2「犯罪所得欄」所示之金額。嗣因金管會發現張易新有不當挪用聯華公司自有資金，且對金管會命令提出之帳簿、文件有虛偽記載之情事，經函請法務部調查局進行調查後，始循線查悉上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本案當事人就下述供述證據之證據能力，於本院審理時表示同意具有證據能力，或於言詞辯論終結前均未聲明異議，而經本院審酌各該證據方法之作成時，並無其他不法之情狀，均適宜為本案之證據，依刑事訴訟法第159條之5之規定，有證據能力。

㈡其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，亦查無違反法定程序取得之情，依刑事訴訟法第158條之4規定反面解釋，洵具證據能力。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠被告張易新就上揭犯罪事實一㈠㈡㈢部分，被告張怡婷就犯罪事實一㈢部分，均坦承不諱（見甲1卷第239至242頁），經核與證人王靖、劉博煌、李秀彥、陳錦貞、馬美珠、簡明潔、簡素娥等人之證述大致相符，復有如附表1所示之非供述證據在卷可稽（詳細證據出處均詳附表1「供述證據及非供述證據欄」所示），其等所為之任意性自白核與事實相符，均堪採認。

㈡是以，本案事證明確，被告2人之犯行堪以認定，均應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠新舊法比較：

⒈被告張易新行為後，公司法第9條於107年8月1日修正公布，而於同年11月1日施行，然此次修正僅就該條第3項之文字進行修正，關於第1項之條文內容及其刑度均未變更，並無新舊法比較適用之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行公司法第9條第1項之規定。

⒉又刑法第214條規定於108年12月25日經總統公布修正施行，並自同年月27日起生效，然該次修正僅係統一罰金刑折算標準，修正後法定刑並無輕或重於修正前之情形，自無比較新舊法問題，應逕適用現行法即修正後之刑法第214條規定處斷。

㈡犯罪事實一㈠部分：

⒈按公司之設立、變更、解散登記或其他登記事項，於90年11月12日公司法修正後，主管機關僅形式審查申請是否違法或不合法定程式，而不再為實質之審查。是行為人於公司法修正後辦理公司登記事項，如有明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，即有刑法第214條之適用（最高法院96年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。另公司負責人明知公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人，所犯公司法第9條第1項前段及刑法第214條兩罪，就行為人而言，僅有自然行為概念之一行為，且係基於一個意思決定為之，自應評價為一個犯罪行為。又刑法第214條之罪係在保護一般公共信用，除行為人已為不實之申請外，尚待該管公務員將之登載於職務上所掌之公文書，始足成立；至於公司法第9條第1項前段之罪，係在防止虛設公司及防範經濟犯罪，只要行為人提出不實之申請，即足成立，不以該管公務員已登載於職務上所掌之公文書為必要。二者之犯罪構成要件並不相同，屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從較重之公司法第9條第1項前段處斷（最高法院96年度第7次刑事庭會議決議意旨參照）。再者，凡商業之資產、負債、權益、收益及費損發生增減變化之事項，稱為會計事項，商業會計法第11條第1項定有明文。又資本額變動表、股東繳納股款明細表固不屬商業會計法第28條所稱之財務報表，惟倘若以不正當方法使該文件發生不實結果，仍應認為成立商業會計法第71條第5款之致會計事項不實罪，且為刑法第216條、第215條行使業務上登載不實文書罪之特別規定，應優先適用。又公司法第9條第1項規定所處罰之對象為公司負責人，而商業會計法第71條各款之罪，犯罪主體必須為商業負責人、主辦及經辦會計人員或依法受託代他人處理會計事務之人員。故不論公司法第9條第1項或商業會計法第71條各款之罪，均屬因身分或特定關係始能成立之犯罪。

⒉被告張易新於上開期間，擔任聯華公司負責人，依公司法第8條、商業會計法第4條規定，均屬公司法、商業會計法規定之公司負責人及商業負責人，核其就犯罪事實一㈠所為，係犯公司法第9條第1項前段之公司應收股款股東未實際繳納而以申請文件表明收足罪、商業會計法第71條第5款之利用不正當方法致使會計事項發生不實結果罪，及刑法第214條之使公務員登載不實罪。

⒊被告張易新就事實欄一㈠部分，利用不知情之會計師簽具查核報告書表明公司股東股款業已繳足，進而遂行本件犯行，為間接正犯。

⒋被告張易新知悉公司應收之增資股款，股東並未實際繳納，竟持內容登載不實之資本額變動表、股東繳納股款明細表等申請文件表明已收足，使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾，其就犯罪事實一㈠所犯上開3罪，係基於同一意思決定所為，應評價為一個犯罪行為；又上開3罪之構成要件不同，均屬一行為觸犯數罪名之想像競合犯，均應依刑法第55條規定從一重之未繳納股款罪處斷。

㈢犯罪事實一㈡部分：　被告張易新就犯罪事實一㈡所為，係犯證券投資信託及顧問法第106條第2款之向主管機關提出虛偽不實帳冊罪。

㈣犯罪事實一㈢部分：

⒈被告張易新及張怡婷就犯罪事實一㈢所為，係違反證券交易法第44條第1項規定，而犯同法第175條第1項之非法經營證券業務罪，以及違反同法第22條第1項規定，而犯同法第174條第2項第3款之未向主管機關申報生效，公開招募而出售有價證券罪（下稱非法出售有價證券罪）。

⒉刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第1079號判決要旨參照）。經查，被告2人於104年11月間起至106年7月間，多次對不特定人非法出售密科博公司未上市股票，以及非法經營證券業務之行為，依一般社會通念，符合一個反覆、延續性之行為觀念，均屬集合犯，各僅論以一罪。

⒊被告張易新、張怡婷以對外招募、銷售之一行為同時觸犯非法經營證券業務罪、非法出售有價證券罪，依刑法第55條規定，從一重之非法出售有價證券罪處斷。

⒋被告張易新、張怡婷就此部分犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤被告張易新就犯罪事實一㈠㈡㈢所為，犯意各別，行為互殊，應分論併罰。

㈥爰以行為人之責任為基礎，審酌公司法規定公司申請設立、增資登記時，需經股東繳足股款並經認可之意旨，其理由乃透過主管機關之監督以保障社會大眾利益及交易安全，若公司設立之股款資本非由股東繳交，卻係出自借貸所得，並旋即返還，則該公司自身無異無任何資財可言，自將危害交易安全。被告張易新身為聯華公司負責人，竟以借款之方式佯為應收股款業經收足而申請公司變更登記，顯已妨害主管機關對公司管理及資本查核之正確性，亦違背公司法維護公司財務健全之立法本旨，增加交易相對人之潛在風險；又被告張易新為掩飾聯華公司現金短缺之事實，又對金管會命令提出之帳冊及相關報告資料為虛偽或隱匿之記載；被告張易新及張怡婷復未向主管機關申報生效，即向不特定人公開招募而出售密科博公司未上市股票，同時非法經營證券業務，顯然有害國家之證券交易管理及投資人權益保障，更影響國內金融秩序及經濟安定，所為自不足取。復參酌被告2人參與非法經營證券業務之期間係自104年11月間起至106年7月間，時間非短，實際售出之公司股票股數高達444萬2,000股，足認其等參與之本案犯罪情節尚非輕微。併考量被告2人就其等所為犯行均坦承不諱，被告張怡婷主動繳回犯罪所得，被告張易新則主動繳回100萬元等情，足認其等確有悔悟之意；兼衡被告張易新自述學歷為大專畢業，目前擔任業務，有5名子女之生活狀況；被告張怡婷自述學歷為專科畢業，目前在先生經營的餐飲業幫忙，須扶養1名子女之生活狀況等一切情狀（見甲1卷第283至284頁），分別量處如主文所示之刑，並就得易科罰金部分諭知易科罰金之折算標準，及就被告張易新所犯不得易科罰金部分，定應執行之刑。

㈦緩刑：

⒈現代刑法在刑罰制裁之實現上，傾向採取多元而有彈性之因應方式，對行為人所處刑罰執行與否，多以刑罰對於行為人之矯正及改過向善作用而定。倘認行為人有以監禁加以矯正之必要，固須入監服刑；如認行為人對於社會規範之認知及行為控制能力並無重大偏離，僅因偶發犯罪，執行刑罰對其效用不大，祇須為刑罰宣示之警示作用，即為已足，此時即非不得延緩其刑之執行，並藉違反緩刑規定將入監執行之心理強制作用，謀求行為人自發性之矯正及改過向善。而行為人是否有改過向善之可能性及執行刑罰之必要性，係由法院為綜合之審酌考量，並就審酌考量所得而為預測性之判斷，但當有客觀情狀顯示預測有誤時，亦非全無補救之道，法院仍得在一定之條件下，依刑法第75條、第75條之1規定撤銷緩刑，使行為人執行其應執行之刑，以符正義（最高法院106年度台上字第1867號判決意旨參照）。

⒉經查，被告張怡婷先前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其因一時失慮致罹刑典，犯後已坦認犯行，並繳回犯罪所得（如下述），足認其尚能知所悔悟，對社會規範之認知亦無重大偏離，本院因認其經此偵審程序及刑之宣告教訓，應能知所警惕，所處之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年。

⒊然斟酌被告所為本案犯行，顯係欠缺守法信念，為促使其日後重視法治，避免再度犯罪，並填補其犯行對法秩序造成之破壞，應課予一定條件之緩刑負擔，令其能從中記取教訓，促其遷善自新，爰依刑法第74條第2項第4款規定，附命被告應於本判決確定之日起1年內，向公庫支付新臺幣（下同）20萬元，以符緩刑之目的及收緩刑之實效。

⒋至辯護人雖具狀稱被告張易新坦承犯行，已知所警惕，請求諭知緩刑等語（見甲1卷第288頁），惟本院考量被告張易新本案犯罪所得非少，雖已經主動繳回其中100萬元，然與其實際取得之犯罪所得仍有極大落差，尚難逕為緩刑之諭知，附此指明。

四、沒收

㈠犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，刑法第38條之1第1項前段、第3項分別定有明文。又按刑法第38條之1第1項前段有關犯罪所得沒收之規定，以「屬於犯罪行為人者」，為沒收要件，則於數人共同犯罪時，因共同正犯皆為犯罪行為人，所得屬全體共同正犯，應對各共同正犯諭知沒收，然因犯罪所得之沒收，在於避免被告因犯罪而坐享利得，基於有所得始有沒收之公平原則，故如犯罪所得已經分配，自應僅就各共同正犯分得部分，各別諭知沒收。至共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用嚴格證明法則，只須綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據即足（最高法院107年度台上字第2542號、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。

㈡本案犯罪事實一㈢部分，投資人所支付之投資款項，雖形式上匯入劉博煌台北富邦銀行及興聯華公司帳戶內，然被告張易新實質掌控上開資金與運用，業經被告張易新供述明確（見A1卷第61頁），堪認被告張易新對投資人投資款項之犯罪所得有實際支配權限，且依刑法所採取之「總額原則」，亦無扣除成本之必要，此等部分非法取得之買賣股票價款，均為被告張易新本案犯行之犯罪所得，是扣除未沾染不法之中性成本即證券交易稅後，合計如附表2編號1「犯罪所得欄」所示（計算方式詳如附表2編號1「備註欄」所示）。扣除被告已經主動繳回之100萬元（見甲1卷第308至309頁），其餘如附表2編號1「應補繳金額欄」所示之金額，尚未扣案，應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈢又本案固無證據證明被告張怡婷亦實質掌控投資人所支付之投資款項，惟被告張怡婷於任職期間共同非法經營證券業務，並領取薪資。本院考量薪資部分之所得為其勞動對價，亦為其維持家庭生活之收入來源，如全數予以沒收，恐有過苛之虞，爰依刑法第38條之2規定就薪資所得部分予以酌減3分之2。故本院估算認定被告張怡婷沒收金額為薪資之三分之一，即16萬6,667元（計算方式詳如附表2編號2「備註欄」所示），並已據其繳回（見甲1卷第310至311頁），爰依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官李頲翰提起公訴，檢察官王鑫健、陳思荔到庭執行職務。