臺灣臺北地方法院刑事判決

    附表二之物，始悉前情。
二、案經臺北市政府警察局信義分局報告臺灣臺北地方檢察署檢
    察官偵查起訴。
　　理　由
壹、程序部分
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
    條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作
    為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認
    為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調
    查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言
    詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法
    第159條之5定有明文。本院認定事實所引用之下列各項供述
    ，經檢察官、被告張益誠及張恩昇及其等辯護人於本院準備
    程序就證據能力均表示沒有意見，同意有證據能力等語（本
    院卷第122至124頁、第165至166頁），且迄至言詞辯論終結
    前均未聲明異議，本院審認上開證據作成時之情況，應無違
    法取證或不當情事，與本案待證事實間復具有相當之關聯性
    ，以之作為證據應屬適當，依前開規定，自有證據能力。
二、至於所引非供述證據部分，與本案事實具自然關聯性，且非
    公務員違背法定程序所取得，依刑事訴訟法第158條之4規定
    反面解釋，亦具證據能力。　
貳、實體部分
一、認定事實所憑之證據及理由
　㈠上開犯罪事實，業據被告張益誠於偵查中；張恩昇及張益誠於本院審理時均坦承不諱（偵字第23725號卷第17至26頁、第27至29頁、第135至138頁，本院卷第119至124頁、173頁），核與暱稱「winner派妹請來電 」與員警之通訊軟體微信對話紀錄翻拍畫面、職務報告各1份（偵字第23725號卷第53、111頁）、被告張益誠與LINE暱稱「張恩昇 」對話截圖、被告張益誠與LINE暱稱「ID寶貝孫女 」對話截圖各1份（偵字第23725號卷第63至85頁）、被告張益誠113.07.03 臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、刑案照片、附表一之扣案物（偵字第23725號卷第45至51、55至63、169至173、183至185、193頁）、交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2份（偵字第23725號卷第159至162頁）、被告張恩昇113.07.09臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物照片（偵字第24424 號卷第119至125、195至199、207至209、217頁）、被告張益誠113.07.04指認犯罪嫌疑人紀錄表（偵字第23725號卷第31至35頁）、被告張益誠113.07.03自願受搜索扣押同意書（偵字第23725號卷第87頁）、113.07.03監視器畫面翻拍照片1份（偵字第24424號卷第103至105頁）、扣案物及其清單114年刑保字第3078號、第3127號、第3140號、第3142號扣押物品清單各1紙（本院卷第53、57、61、65頁）等在卷可稽，足認被告張益誠及張恩昇之自白與事實相符，應堪認定。
　㈡按一般民眾普遍認知，毒品價格非低、取得不易，且毒品之
    非法交易，向為政府查禁森嚴且重罰不寬貸，衡情倘非有利
    可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰高度風險之理。從而，舉凡
    有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，
    通常尚難因無法查悉其買進、賣出之差價，而推諉無營利之
    意思，或阻卻販賣犯行之追訴。故凡為販賣之不法行為者，
    其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價
    牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經
    驗之合理判斷（最高法院111年度台上字第4815號判決意旨
    參照）。經查，被告張益誠及張恩昇均於本院準備程序中供
    稱：本件若能交易成功，能夠獲利約幾百元等語（見本院卷
    第122頁），而本案係由暱稱「winner派妹請來電」與執行
    網路巡邏之員警察覺，遂以佯裝購毒者與聯繫商議交易毒品
    事宜，雙方達成合意後，再由被告攜帶愷他命前往現場欲完
    成交易等情，亦經本院認定如前，顯見被告張益誠及張恩昇
    主觀上均係基於營利之販賣意圖而為毒品交易行為甚明。
　㈢綜上所述，本案事證明確，被告張益誠及張恩昇之犯行均堪
    以認定，均應依法論科。
二、論罪科刑
　㈠按愷他命為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三
    級毒品，依法不得販賣。又在「釣魚偵查」即「提供機會型
    之誘捕偵查」之情形，因毒品購買者為辦案佯稱購買，而將
    販賣者誘出以求人贓俱獲，因其無實際買受之真意，且在警
    察監視之下伺機逮捕，事實上亦不能真正完成買賣，則該次
    行為，僅能論以販賣未遂（最高法院100年度台上字第4498
    號判決意旨參照）。是核被告張益誠及張恩昇所為，均係犯
    毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未
    遂罪。被告張益誠及張恩昇就上揭犯行間，有犯意聯絡及行
    為分擔，均應論以共同正犯。
　㈡按毒品危害防制條例第2條第2項既係依毒品之成癮性、濫用
    性及對社會之危害性將之分為四級，則不同品項之同級毒品
    ，其對法益危害性仍屬相同，是在判斷所持有毒品之重量是
    否已達該條例第11條第3至6項所定之一定重量時，應將同級
    毒品合併計算，不因其分屬不同品項而分開計算（臺灣高等
    法院暨所屬法院102年法律座談會刑事類提案第19號研討結
    果意旨參照）。本案警方以釣魚辦案之方式與被告達成毒品
    交易之內容，僅涉及前述含第三級毒品成分之毒品愷他命2
    公克，不含如附表一編號2、3號所示之再扣除2公克愷他命
    之其餘毒品，故扣除被告2人欲販賣予本案員警之愷他命2公
    克外，其餘販賣第三級毒品未遂前持有如附表一編號2、3號
    所示之不同種類之第三級毒品，共達純質淨重5公克以上之
    低度行為，為不同品項之第三級毒品，且係被告2人係基於
    販賣之犯意而同時取得如附表一編號2、3號所示之毒品（見
    本院卷第170頁），自均應為販賣第三級毒品未遂之高度行
    為所吸收，均不另論罪。
　㈢刑之減輕事由
　1.被告張益誠及張恩昇就上開販賣毒品犯行，客觀上雖已著手
    於販賣行為之實行，惟因佯裝購毒者之警方自始即不具購買
    毒品真意而就毒品交易未有達成真實合意而不遂，為未遂犯
    ，爰依刑法第25條第2項之規定減輕其刑。
　2.被告張益誠於偵查、審理中均坦承犯行（偵字第23725號卷
    第17至26頁、第27至29頁、第135至138頁，本院卷第119至1
    24頁、173頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定減
    輕其刑。至被告張恩昇及其辯護人雖主張被告張恩昇曾於偵
    查中以我承認有做轉傳訊息這個動作(見偵字第24424號卷第
    172頁)，惟被告張恩昇於警詢及偵查中明確表示我不知道被
    告張益誠叫我轉傳的這些訊息的內容是在做什麼，我也不是
    被告張益誠擔任司機的控臺等語(見偵字第24424號卷第33頁
    、第172頁)，顯見被告張恩昇於偵查及警詢中均未就本件全
    部犯罪事實及罪名自白，而係否認與被告張益誠共同販賣第
    三級毒品之事實。故被告張恩昇即不得就毒品危害防制條例
    第17條第2項規定減輕其刑，附此敘明。
　3.被告張益誠於警詢時，就其於偵查中所自白之犯罪事實另有
    供出本件毒品來源為被告張恩昇等語（見偵字第23725號卷
    第23頁)，並經臺灣臺北地方檢察署檢察官起訴被告張益誠
    及張恩昇，就被告張益誠部分，應認有毒品危害防制條例第
    17條第1項之適用。至被告張恩昇則未有另供出毒品來源之
    情形，故被告張恩昇並無毒品危害防制條例第17條第1項減
    輕其刑規定之適用。另本院審酌被告張益誠所為本案犯行之
    犯罪情節及所生危害等情狀，認尚不宜免除其刑，爰依前揭
    規定減輕其刑，附此敘明。
　4.按刑法第59條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，係指審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，因在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低度刑猶嫌過重者，始有其適用。然毒品之危害除戕害施用者之身心健康外，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，而衍生家庭、社會治安等問題，此為眾所周知之事，被告被告張益誠及張恩昇均心智健全，知悉毒品為法律嚴禁之違禁物，當能判斷其等行為將造成他人身心健康及社會秩序之危害，竟仍合作販賣毒品而助長毒害擴散，危害程度已非輕微。參以被告張益誠有施用毒品及其他前案紀錄(見本院卷第17至21頁)，足見其就毒品之惡性逐漸遞升，要難謂屬其係因出於偶然或一時失慮而犯本案，倘再依刑法第59條規定減輕其刑，除對其個人難收改過遷善之效，而無法達到刑罰特別預防之目的外，並易使其他販毒之人心生投機而甘冒風險販毒，實無法達到刑罰一般預防之目的。況被告張益誠於本案犯行，經依刑法第25條及毒品危害防制條例第17條第1項、第2項規定遞減輕其刑後，刑度已一定程度減低，綜合前述本案情節及前科素行，無從認有情輕法重之憾，則顯無適用刑法第59條規定酌減其刑之餘地。至被告張恩昇所為，並無其他前案紀錄(見本院卷第23頁)，因論以毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪，屬最輕法定本刑為7年以上有期徒刑，該刑度實不可謂不重，雖已依刑法第25條減輕其刑，其最低法定刑度為3年6月，猶嫌過重，認其犯罪之情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條規定酌減其刑。
　5.被告張益誠及張恩昇既分別有上開數減刑事由，應分別依刑
    法第70條規定，均各遞減輕之。
　㈣爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張益誠及張恩昇均明知
    政府對於毒品之危害性廣為宣導，對於毒品之危害及販賣毒
    品之違法性，應有明確之認識，然被告張益誠及張恩昇仍無
    視國家杜絕毒品之嚴令峻刑，竟為謀小利，擅為販賣第三級
    毒品之犯行，增加毒品流通、擴散之風險，並危害社會治安
    與國民健康，所為實屬不該，自應受有相當程度之刑事非難
    。再審酌被告張益誠及張恩昇犯後均坦承所犯，其犯後態度
    尚可，其犯罪之動機、目的、手段、素行、本案為員警釣魚
    所查獲，幸未販出毒品，且販賣對象僅佯為買家之員警，並
    審酌其販售之毒品種類、數量，兼衡被告張益誠及張恩昇自
    陳之智識程度、家庭及經濟狀況等一切情狀(見本院卷第171
    頁)，分別量處如主文所示之刑。
　㈤被告張恩昇前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有
    法院前案紀錄表在卷可稽(見本院卷第23頁)，考量其因一時
    失慮，致罹刑典，為本案犯罪行為時年僅21歲，年輕識淺，
    思慮未周，隨本案共同被告即其父親張益誠共同販賣第三級
    毒品，且雖於偵查中否認犯行，但於審理中終能坦承犯行，
    堪認其具悔意，本院斟酌上情及本案情節非屬情節重大，認
    被告張恩昇經此偵、審程序及刑之宣告，當能知所警惕而無
    再犯之虞，是其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法
    第74條第1項第1款之規定，宣告緩刑5年。又為促使被告張
    恩昇記取教訓，避免再度犯罪，且貢獻己力回饋社會，並保
    持善良品行及強化其法治之觀念，期於緩刑期內能深知警惕
    ，爰另依刑法第74條第2項第4款、第5款、第8款規定，諭知
    被告張恩昇於緩刑期間，應自本判決確定之翌日起1年內向
    公庫支付10萬元，並完成法治教育課程3場次，復依刑法第9
    3條第1項第2款規定，併諭知被告張恩昇在緩刑期內付保護
    管束，以啟自新。至被告張恩昇倘於緩刑期間，違反上開所
    定負擔情節重大，足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有
    執行刑罰之必要，得撤銷上開緩刑之宣告，併此敘明。　
三、沒收部分
　㈠本案之行動電話2支即如附表一編號1號及附表二編號1號，分
    別為被告張益誠及張恩昇所有，業經被告張益誠及張恩昇分
    別自承為其所有，並為供平常(包含本案)聯繫所用之物（見
    本院卷第167頁），均屬本案犯罪所用之物，爰均依毒品危
    害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。另如附表一編號4至
    5號及附表二編號2至3號所示之物，均與本案犯行無關，業
    據被告張益誠及張恩昇供承在卷（見本院卷第167頁、第170
    頁），且均無證據證明其等物品與本案有關，亦均非違禁物
    ，爰均不宣告沒收。
　㈡另按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38
    條第1項定有明文。次按毒品危害防制條例第18條第1項後段
    規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒
    入銷燬之；此應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第
    三、四級毒品而言；倘屬同條例相關法條明文規定處罰之犯
    罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍；再同條
    例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法
    方法使人施用、引誘他人施用及轉讓、持有一定數量以上第
    三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪
    ，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用
    （最高法院98年度台上字第2889號判決意旨參照）。查被告
    張益誠販賣愷他命2公克並持有所有如附表一編號2至3號所
    示並扣除愷他命2公克之2種第三級毒品，均確實含有如附表
    一編號2至3號備註欄所示之第三級毒品成分，業如前述，均
    為違禁物，有交通部民用航空局航空醫務中心毒品鑑定書2
    份（見偵字第23725號卷第159至162頁）在卷可參，且連同
    附著毒品均無從析離之包裝等物，均依前開說明，因該等毒
    品均屬不受法律保護之違禁物，爰均依刑法第38條第1項規
    定宣告沒收。另至因鑑驗而耗損之毒品，既已滅失，爰不另
    宣告沒收，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。　
本案經檢察官林鋐鎰提起公訴，檢察官蘇筠真到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　25　　日
　　　　　　　　刑事第一庭　　審判長法　官　王惟琪
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　李敏萱
　　　　　　　　　　　　　　　　　　法　官　許凱傑
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應
敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日
內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿
逕送上級法院」。
　　　　　　　　　　　　　　　　　　書記官　陳福華
中　　華　　民　　國　　115 　年　　3 　　月　　25　　日
附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第4條
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒
刑者，得併科新臺幣三千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或十年以上有期徒
刑，得併科新臺幣一千五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處七年以上有期徒刑，得併科
新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處五年以上十二年以下有期徒
刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七
年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百五十萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表一（張益誠之扣案物）
編號 物品名稱 備註  1 手機1支   2 毒品咖啡包20包 淨重37.2450公克，驗餘淨重37.1366公克，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分  3 愷他命17包 其中5包淨重21.0090公克，驗餘淨重20.9781公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重17.9417公克；其中9包淨重15.9740公克，驗餘淨重15.9547公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重12.8910公克，驗餘淨重5.5286公克；其中3包淨重5.5440公克，檢出第三級毒品愷他命成分，純質淨重4.6348公克  4 夾鍊袋1批   5 現金新台幣（下同）1萬元  
附表二（張恩昇之扣案物）
編號 物品名稱  1 手機1支  2 夾鍊袋1批  3 現金4萬5000元