臺灣臺北地方法院114年度訴字第888號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 114 年 11 月 11 日
• 法官: 馮昌偉、李宇璿、劉俊源
• 被告: 徐暉庭

臺灣臺北地方法院刑事判決
114年度訴字第888號
公 訴 人 臺灣臺北地方檢察署檢察官
被 告 徐暉庭

選任辯護人 葉重序律師
上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第10472號），本院判決如下：
主　文
徐暉庭共同犯販賣第三級毒品未遂罪，處有期徒刑貳年貳月。
扣案如附表所示之物均沒收。
事　實
徐暉庭明知愷他命、4-甲基甲基卡西酮均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所管制之第三級毒品，依法不得販賣，竟共同基
於販賣第三級毒品以牟利之犯意，於民國114年3月初，由某真實姓名年籍不詳之販毒成員以智慧型手機連接網際網路，透過通訊軟體微信，以暱稱「春倫茗茶」散布販毒之意，適有臺北市政府警察局信義分局警員於114年3月4日18時7分許，佯裝購毒者與之聯繫，雙方約定以新臺幣（下同）2,200元販售第三級毒品愷他
命2公克，並約定在臺北市○○區○○街00號前交易。徐暉庭於同日1
9時17分許，駕駛車牌號碼000-0000號租賃小客車，依約抵達臺
北市○○區○○街00號前停車，在車上欲販賣愷他命予喬裝之警員時
，喬裝警員即向徐暉庭表明身分，並當場扣得如附表所示之物，始悉上情。
理　由
壹、證據能力方面：
本案所引用之供述及非供述證據，檢察官、被告徐暉庭及辯護人均不爭執各該證據之證據能力（見本院114年度訴字第888號卷，下稱本院卷，第45頁），亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據之證據能力均無疑義，先予敘明。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、本院訊問、準備程序及審理中均坦承不諱【見臺灣臺北地方檢察署（下稱北檢）114年度偵字第10472號卷（下稱偵卷）第15頁至第25頁、第91頁至第93頁，本院卷第44頁、第頁】，並有臺北市政府警察局信義分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、員警與微信暱稱「春倫茗茶」之對話紀錄翻拍照片、現場照片、扣案物照片、被告所持用手機之對話紀錄翻拍照片、員警職務報告等件在卷可佐（見偵卷第33頁至第37頁、第53頁至第67頁、第81頁、第125頁）等件在卷可佐；另扣案如附表編號1、2所示之物，經送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，
檢出含有第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及愷他命成分（見偵卷第132頁至第134頁、第156頁至第157頁，詳如附表編號1
、2之說明欄所載），足認被告上開任意性自白，確與事實
相符，堪予採信。
二、販賣毒品此違法行為，非可公然為之，其交易亦無公定價格，不論任何包裝，均可任意分裝增減分量，且每次買賣之價量，亦每隨雙方關係深淺、資力、需求及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊，購買者被查獲時供出來源之可能性等而有異，委難查獲利得之實情，但為避免知過坦承者難辭重典，飾辭否認者反得僥倖之不當結果，除別有事證可認係按同一價量委買、轉售或無償贈與外，即應認販賣之人確有營利意圖。查：被告於偵訊及本院準備程序中自承：其報酬之計算，係賣出愷他命1包可以賺200元，毒品咖啡包則是每包100元等語（見偵卷第92頁，本院卷第44頁），基此
，足徵被告主觀上確有營利之意圖甚明。
三、辯護人另為被告辯稱：本案員警多次傳送「在嗎」之訊息，之後才會由被告前往指定地點進行毒品交易，本案顯有陷害教唆云云。惟：
㈠刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪；至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別（最高法院101年度台上字第3253
號判決意旨參照）。
㈡查：微信暱稱「春倫茗茶」先傳送「價格：5000/3000/2200」之訊息5次後，員警始向對方詢問「在嗎」2次，嗣後雙方再就毒品交易內容為洽談等情，有員警與微信暱稱「春倫茗茶」之對話紀錄在卷可憑（見偵卷第53頁），依此而觀，係微信暱稱「春倫茗茶」主動先行拋出販毒之資訊，員警始佯裝買家與之洽商，難認員警有何陷害教唆之情。
㈢況被告於警詢中自承：其係接受指示前往交易毒品等語（見偵卷第18頁），堪認被告原即存有參與共同販毒以營利之個人想法。直言之，本案顯非員警施以不法引誘，被告始萌未曾存在之販毒意欲，員警利用機會加以誘捕被告，核屬合法之「釣魚」辦案模式。是辯護人此部分所辯，洵屬無據，難認可採。
四、綜上所述，本案事證明確，被告前揭犯行洵堪認定，應依法論科。
五、論罪科刑：
㈠按所謂販賣行為，須有營利之意思，方足構成。刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為⒈意圖營利而販入，⒉意圖營利而販入
並賣出，⒊基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述⒈⒉販賣罪之著手，至於⒊之情形，則以另行起意販賣，
向外求售或供買方看貨或與之議價時，或其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。行為人持有毒品之目的，既在於販賣，不論係出於原始持有之目的，抑或初非以營利之目的而持有，嗣變更犯意，意圖販賣繼續持有，均與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，且與販賣罪有法條競合之適用，並擇販賣罪處罰，該意圖販賣而持有僅不另論罪而已，並非不處罰（最高法院101年度第10次刑事庭會議決議意旨
可資參照）。本案被告基於販賣第三級毒品以營利之犯意，而前往約定之地點交付毒品並收取價金，惟因交易過程為警掌握而旋遭查獲，依上開最高法院決議意旨，已該當販賣行為之著手無疑。
㈡核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第3項之販
賣第三級毒品未遂罪。
㈢被告就本案所為，與微信暱稱「春倫茗茶」之人有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告客觀上已著手實行販賣之行為，惟遭員警查獲而未能完成交易，屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項之規定，按既遂
犯之刑減輕之。又被告於偵查中及本院審理中均自白上開販賣毒品未遂之犯行，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤被告具有2種以上之減輕事由，應依刑法第70條規定遞減之。
㈥辯護人雖為被告辯稱：被告之知識程度較低，一時失慮，貪圖小利，方涉及本案犯行，請依刑法第59條規定酌減其刑云云。惟刑法第59條之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號等判例要旨參照）。此所謂法定最低度刑，固包括法定最低本刑；惟遇有其他法定減輕之事由者，則應係指適用其他法定減輕事由減輕其刑後之最低度刑而言。倘被告別有法定減輕事由者，應先適用法定減輕事由減輕其刑後，猶認其犯罪之情狀顯可憫恕，即使科以該減輕後之最低度刑仍嫌過重者，始得適用刑法第59條規定酌量減輕其刑（最高法院99年度台上字第5999號判決意旨參照）。而毒品之危害，除戕害施用者之身心健康外，並造成整體國力之實質衰減，復因毒品施用者為取得購買毒品所需之金錢，亦衍生家庭、社會治安問題，因之政府近年來為革除毒品之危害，除於相關法令訂定防制及處罰之規定外，並積極查緝毒品案件及於各大媒體廣泛宣導反毒，被告對此自不能諉為不知。況被告不思正途賺取所需，竟漠視法令規定，貪圖利益而為販毒犯行，其犯罪情狀在客觀上實不足以引起一般人同情，再審酌被告於本案所為先後依刑法第25條第2
項及毒品危害防制條例第17條第2項規定減刑後，已無情輕
法重之情，難認其犯罪之情狀顯可憫恕，揆諸前揭說明，自無刑法第59條酌減其刑規定之適用，是辯護人此部分所辯，即非可採。
㈦爰以行為人之責任為基礎，審酌被告無視政府嚴格查緝毒品之禁令，且毒品氾濫對國人身心與社會風氣、治安之極大負面影響，嚴重危害國民身心健康，助長社會不良風氣，其所為誠屬不該，殊值非難，惟念及被告就本案自始坦承犯行之犯後態度，兼衡其自陳國中畢業之智識程度、目前從事餐飲業工作、每月薪資約36,000元、與母親、配偶及2名未成年
子女（4歲多、3個月）同住、須扶養母親及2名未成年子女
之家庭生活經濟狀況（見本院卷第95頁至第96頁）暨其犯罪動機、目的、手段等一切情狀，量處如主文第一項所示之刑。
六、沒收部分：
㈠按違禁物，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之，刑法第38條第1項定有明文。又毒品危害防制條例對於查獲之製造、運
輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項規定沒收之，始為適
法（最高法院111年度台上字第598號判決意旨參照）。又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2項之
罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，第19條第1項亦有明文。
㈡扣案如附表編號1至3所示之物，經鑑定確認含有第三級毒品4
-甲基甲基卡西酮及愷他命成分，揆諸前揭說明，此部分自
應依刑法第38條第1項規定宣告沒收，至鑑定機關因鑑驗取
樣部分，既因用罄而不復存在，自毋庸再為沒收。另包裝上開毒品所使用之包裝袋，與所包裝之毒品難以析離，且無析離之實益及必要，自應連同查獲之前開毒品併予諭知沒收之。
㈢扣案如附表編號4、5所示之行動電話，均係供其為本案販毒犯行所用之物，業據被告陳明在卷（見本院卷第92頁），並有手機內對話訊息翻拍照片存卷可稽（見偵卷第61頁至第67頁），是此部分應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣
告沒收。
㈣扣案如附表編號6所示之現金56,100元部分：
⒈毒品危害防制條例第19條第3項規定：「犯第四條……之罪，
有事實足以證明行為人所得支配之前二項規定以外之財物或財產上利益，係取自其他違法行為所得者，沒收之。」考其立法意旨係因毒品犯罪常具有暴利，且多屬集團性及常習性，而司法實務上，對於查獲時雖無法證明與該次犯罪有關，但可能與其他違法行為有關聯且無合理來源之財產證明，如不予沒收，將使毒品防制成效難盡其功，況若耗盡司法資源仍未能查得扣獲財產係源自犯罪，致無法沒收，則將產生犯罪誘因，而難以杜絕毒品犯罪行為，故為彰顯我國對於毒品防制之重視，爰引進擴大沒收之制度。此乃指為杜絕毒品犯罪，於查獲製造、運輸、販賣等本案毒品犯罪行為時，如亦發現被告有其他來源不明但可能來自其他不明違法行為之不法所得者，雖無法確定來自特定之違法行為，仍可沒收之。至關於所謂有事實足以證明被告財產違法來源之情形，則委由法院在具體個案上綜合檢察官所提出之直接證據、間接證據或情況證據，依蓋然性權衡判斷，如於查扣之財產實質上較可能源於其他任何違法行為時，即可予以宣告沒收，以遏止毒品犯罪，並徹底剝奪其他相關犯罪所得（最高法院112年度台上字第119號裁判意旨參照）。
⒉被告遭員警逮捕時，扣得如附表編號6所示之現金56,100元
（見偵卷第37頁、第55頁）。審酌被告於偵訊中供稱：其工資之計算，是賣出愷他命1包可以抽200元，毒品咖啡包1包抽100元，工作結束後，其會把錢、毒品、工作機都放在車內，對方會來收走，並將其工資放在車上等語（見偵卷第92頁）；佐以被告所持用手機內BBM通訊軟體與暱稱
「666」之人之對話紀錄（見偵卷第61頁至第67頁），足
徵被告在本案遭員警逮捕前，已完成多筆毒品交易；且被告於本院審理中亦陳稱：有2萬多元係當天收到的錢，還
沒有繳給上游等語（見本院卷第86頁）。據此，被告身上所查扣之現金56,100元，顯為販毒所收取之價金甚明。
⒊被告雖辯稱附表編號6所示之現金中，有3萬多元是其向友人借款，要繳房租使用云云，並提出住宅租賃契約書相佐（見本院卷第99頁至第101頁）。然，觀諸該租約之租賃
期間為自113年10月10日起至114年10月9日止，而依該租
約第3條之記載，每月租金為25,800元，於每月10日前支
付，且載明以「轉帳」方式繳付（見本院卷第99頁）。又，被告本案係於114年3月4日為警查獲逮捕，距離繳納房
租尚有將近1週之時間，況被告若有向友人借貸繳納房租
之需求，亦可請友人直接將款項轉帳至房東之帳戶，或先轉帳至自己名下帳戶後，再自行轉帳予房東以繳納租金即可，實無攜帶大額款項在身之必要，被告此部分所辯，悖離一般社會常情，難認可採。此外，別無其他事證足認如附表編號6所示之現金有何合法來源，應認該現金即為被
告其他販毒行為所得，應依毒品危害防制條例第19條第3
項規定，宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官郭郁提起公訴，檢察官黃瑞盛到庭執行職務。
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　11　　日刑事第二十三庭審判長法　官　馮昌偉
法　官　李宇璿
法　官　劉俊源
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（附繕本），「切勿逕送上級法院」。書記官　劉麗英
中　　華　　民　　國　　114 　年　　11　　月　　11　　日附錄本案論罪科刑法條全文如下：
毒品危害防制條例第4條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣3千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科
新臺幣1千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑
，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百50萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。

附表：
編號 扣案物 說明 備註 1 黑色包裝咖啡包30包 經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 見偵卷第37頁、第55頁、第57頁、第133頁 2 蠟筆小新包裝之咖啡包24包 經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第三級毒品4-甲基甲基卡西酮成分。 見偵卷第37頁、第55頁、第57頁、第133頁 3 白色結晶10袋 經以氣相層析質譜儀法鑑定，檢出第三級毒品愷他命成分（含袋毛重32.3790公克，淨重29.0380公克，鑑驗取用0.0416公克，驗餘淨重28.9964公克，純度85.4％，純質淨重24.7985公克）。 見偵卷第37頁、第59頁、第157頁 4 行動電話1支 廠牌及型號：iPhone 12 門號：0000-000000號 IMEI碼：000000000000000 見偵卷第37頁 5 行動電話1支 廠牌：iPhone 見偵卷第37頁 6 現金 新臺幣56,100元 見偵卷第37頁、第55頁