臺灣臺北地方法院刑事簡易判決

聲請人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

廖軒煌

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（115 年度偵字第18765 號），本院判決如下：

主文

事實及理由

一、廖軒煌（所涉施用第二級毒品犯行，業經檢察官為不起訴處分）明知依托咪酯係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列管之第二級毒品，非經許可，不得持有，竟基於持有第二級毒品之犯意，於民國115 年1 月21日下午某時許，在駭客網咖西門店（址設臺北市○○區○○路0 段000 號4 樓）向不詳之人購得如附表所示之煙彈、煙油後，而未經許可持有之。嗣廖軒煌於115 年1 月22日凌晨1 時45分許行經臺北市○○區○○街00號前，因走路搖晃而為警盤查，乃為警扣得如附表所示之煙彈、煙油，經警將該等煙彈、煙油送驗後，皆檢驗出含有第二級毒品依托咪酯之成分，始悉上情。

二、上開事實，業據被告廖軒煌於警詢、偵訊中坦承不諱（毒偵卷第13至17、55至57頁），並有扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據、扣案物品照片等附卷可稽（毒偵卷第23 至24、25、27、41至42頁），復有如附表所示之物扣案可佐；而扣案如附表所示之物經警送請鑑定，皆檢出第二級毒品依托咪酯成分，此有交通部民用航空局航空醫務中心115　年2 月12日毒品鑑定書在卷足參（毒偵卷第80頁），足認被告之自白與事實相符，洵堪採為論罪科刑之依據。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。

三、按刑法第2 條所謂有變更之法律，乃指刑罰法律而言，並以依中央法規標準法第2 章規定制定公布者為限，此觀憲法第170 條、第8 條第1 項，刑法第1 條之規定甚明。行政法令縱可認為具有法律同等之效力，但倘其並無刑罰之規定，究難解為刑罰法律，故如事實變更及刑罰法律外之法令變更，均不屬本條所謂法律變更範圍之內，自無本條之適用（最高法院111 年度台上字第969 號判決意旨參照）。行政院雖於115 年6 月25日公告將依托咪酯由第二級毒品改列為第一級毒品，並於000 年0 月00日生效，然此僅屬行政上為適應當時社會環境需要所為事實上之變更，並非刑罰法律有所變更，自無刑法第2 條之適用，故被告為本案犯行時，依托咪酯仍屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所規定之第二級毒品。

四、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第11條第2 項之持有第二級毒品罪。

五、又被告基於單一持有第二級毒品之犯意，自其取得第二級毒品時起至為警查獲時止，僅有一個持有行為，乃屬繼續犯之一罪關係。

六、另按犯第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，毒品危害防制條例第17條第1 項定有明文。被告於偵查期間並未提出其本案毒品來源之相關年籍或得以特定身分等資料供檢警追查，此觀被告之警詢、偵訊筆錄即明，是檢警機關在客觀上自無從查獲被告之真正毒品來源，職此，被告既未供出毒品來源並因而查獲其他正犯或共犯，自無適用毒品危害防制條例第17條第1 項規定予以減免其刑之餘地。

七、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知依托咪酯乃經政府列管之第二級毒品，而屬危害身心健康及社會秩序甚鉅之毒品，國家查緝甚嚴，竟恣意向他人取得而持有之，違反國家杜絕毒品犯罪之禁令，誠應非難；參以，被告有如臺灣高等法院被告前案紀錄表所示之素行（本院卷第17、18頁），其中被告前因施用毒品案件，經本院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，而於115 年1 月7 日釋放出所，然被告出所後約10餘日即向他人購買如附表所示之第二級毒品予以持有，實不可取；兼衡被告於警詢中自述之智識程度、家庭經濟狀況（詳毒偵卷第13頁），暨其犯罪之動機、目的、手段、坦承犯行之犯後態度、持有毒品之數量、期間等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準。

八、沒收：

㈠扣案如附表所示之第二級毒品為被告所有，此據被告於警詢、偵訊中供承明確，且觀交通部民用航空局航空醫務中心鑑驗結果確屬第二級毒品，業如前述，是應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定，不問屬於犯罪行為人與否，宣告沒收銷燬；至於鑑定耗損部分已滅失，不另諭知沒收銷燬，併予敘明。

㈡被告雖為警查扣煙柱1 隻（詳毒偵卷第25頁之扣押物品目錄表），然依現有卷存事證，既無證據證明該物有任何毒品反應，且持有毒品之犯罪態樣有別於施用行為，不以吸食工具之存在為必要，無從認為該物是供被告為本案犯行所用之物，亦不屬於違禁物，自無從於本案中宣告沒收。

九、依刑事訴訟法第449 條第1 項前段、第3 項、第454 條第1項、第450 條第1 項，毒品危害防制條例第11條第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條、第41條第1 項前段，逕以簡易判決處刑如主文。

十、如不服本判決，應於判決送達之日起20日內，向本院提出上訴狀（附繕本），上訴於本院管轄之第二審地方法院合議庭。

本案經檢察官楊挺宏聲請簡易判決處刑。