臺灣臺北地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺北地方檢察署檢察官

被告

陳承洋

上列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官提起公訴（114年度偵字第17359號），因被告於準備程序中就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取當事人之意見後，經本院合議庭裁定由受命法官獨任進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件犯罪事實及證據，除應補充「被告陳承洋於本院準備程序及審理時之自白」外，餘均引用如附件起訴書之記載。

二、論罪科刑：

㈠按經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，始得營業，期貨交易法第82條第1項定有明文。因此，不論公司、行號及個人均必須經主管機關許可並發給許可證照，始得接受委託書並收取佣金或手續費代他人操作。又依同條第3項所訂定之期貨經理事業管理規則第2條、第3條第1項分別規定：「期貨經理事業得經營下列業務：一、接受特定人委任從事全權委託期貨交易業務。二、其他經主管機關核准之有關業務」、「本規則所稱全權委託期貨交易業務，指期貨經理事業接受特定人委任，對委任人之委託資產，就有關期貨交易、期貨相關現貨商品或其他經主管機關核准項目之交易或投資為分析、判斷，並基於該分析、判斷，為委任人執行交易或投資之業務」。是受委任而全權代委託人從事期貨交易，只須有收取報酬以之為業之事實，即構成經營期貨經理事業，至於委託人僅須為「特定人」為已足，並不以多數人為必要。又刑法上所謂業務，係以事實上執行業務者為標準，指以反覆同種類之行為為目的之社會活動而言；執行此項業務，縱令欠缺形式上之條件，仍無礙於業務之性質。因此，不論該業務是否「專營」，亦不問經營是否需達一定規模，均無礙其成立，否則，如以兼營或分時、分地接受特定人委託之方式經營，將出現管理及規範上之漏洞，而無法有效達成立法管理期貨經理事業之目的。

⒉查被告明知其並未經主管機關即金融監督管理委員會之許可，並發給期貨經理事業之許可證照，仍接受告訴人賴柏蓁之全權委託，於111年12月23日起至113年5月間，代告訴人操作期貨交易，並從中獲取報酬，即屬非法經營期貨經理事業，是核被告所為，係犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪。

㈡又按刑事法之集合犯，指立法者所制定之犯罪構成要件中，本即預定有數個同種類行為將反覆實行之犯罪而言，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念均屬之；此種犯罪以反覆實行為常態，具侵害法益之同一性，刑法評價為構成要件行為單數，僅成立一罪。而未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者，應依期貨交易法第112條第5款（現行條文為第112條第5項第5款）處罰。就其經營事業行為之性質而言，於構成要件類型上，均含有多次性與反覆性，行為人如基於經營同一事業之目的，在同一時期內多次或反覆經營上述事業之行為，於刑法評價上應僅成立集合犯一罪（最高法院107年度台上字第2502號判決意旨參照）。期貨交易法第112條第5項第5款所規定之非法經營期貨經理事業行為，其本質上即屬持續實行之複次行為，具備反覆、延續之行為特徵，應評價為包括一罪之集合犯。被告接受告訴人委任，反覆從事全權委託期貨交易業務之犯行，係基於同一違法經營期貨經理事業之犯意所為，其所為非法經營期貨經理事業罪，應論以一罪。

㈢復按刑法第59條規定犯罪情狀顯可憫恕，認科最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，為法院得依職權裁量之事項，然並非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用；是為此項裁量減輕時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情而可憫恕之情形(最高法院111年度台上字第4422號判決意旨參照)。本條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之(最高法院111年度台上字第2154號判決意旨參照)。本案被告之犯罪情狀，難認有何在客觀上足以引起一般同情而可憫恕之情，核無科以最低度刑仍有情輕法重之情形，礙難依刑法第59條酌減其刑，是被告請求依刑法第59條規定酌減其刑，自無可採。

㈣爰審酌被告未經許可擅自經營期貨經理事業，所為破壞國家金融交易秩序，損及期貨交易業務之專業性，因而造成告訴人受有財產損害，所為實無可取；惟念及被告犯後終能坦承犯行，並與告訴人以新臺幣(下同)100萬元調解成立，有本院調解筆錄在卷可稽(本院卷第75至76頁)，態度良好；另考量被告非法經營期貨經理事業，委任人數僅1人；兼衡被告之素行(參照被告前案紀錄表)、犯罪動機、目的、手段、所獲利益、智識程度、家庭經濟狀況（見本院卷第89頁、第127頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。又依刑法第41條第1項規定得易科罰金之罪以所犯最重本刑為「5年有期徒刑以下之刑」者為限，本案被告所犯期貨交易法第112條第5項第5款之非法經營期貨經理事業罪，其法定本刑為「7年以下有期徒刑」，非屬得易科罰金之法定刑，是其所犯經本院判處有期徒刑部分，依法不得易科罰金，惟仍得依刑法第41條第3項規定請求易服社會勞動，附此敘明。

㈤按緩刑之宣告，除應具備刑法第74條所定條件外，並須有可認為以暫不執行刑罰為適當之情形，始得為之，此屬法院裁判時得依職權自由裁量之事項。查被告前未曾因故意犯罪而受有期徒刑以上刑之宣告，固有被告前案紀錄表在卷可稽，惟被告除本案外，尚有其他違反銀行法等案件繫屬法院審理中，若本件遽予對被告宣告緩刑，容有日後因刑之宣告而遭撤銷之虞，自不宜告緩刑。

三、沒收： 按刑法第38條之1第5項明定：犯罪所得已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵。所謂實際合法發還，是指因犯罪而生民事或公法請求權已經被實現、履行之情形而言，不以發還扣押物予原權利人為限，其他如財產犯罪，行為人已依和解條件履行賠償損害之情形，亦屬之。申言之，犯罪所得一旦已實際發還或賠償被害人者，法院自無再予宣告沒收或追徵之必要（最高法院110年度台上字第1673號判決意旨可資參照）。被告未經許可擅自經營期貨經理事業，代告訴人操作期貨交易，從中獲取報酬約6萬元，業據其供承在卷(本院卷第88頁)，屬其犯罪所得，衡酌被告業於112年8月7日、同年11月9日、同年12月1日、113年2月5日、114年2月21日給付告訴人共計18萬6,181元，嗣與告訴人以100萬元調解成立，並於115年6月9日、同年7月10日、同年8月8日按期給付告訴人各1萬元，有告訴人中國信託商業銀行帳號000000000000號帳戶之歷史交易明細及被告提出之自動櫃員機交易明細表在卷可考(偵卷第33至37頁；本院卷第141至143頁)，上開被告已給付之款項，屬實際發還告訴人之款項，依刑法第38條之1第5項規定，自毋庸宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第273條之1第1項、第299條第1項前段，判決如主文。

本案經檢察官林易萱偵查起訴，檢察官謝祐昀到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：　期貨交易法第112條違反第106條、第107條，或第108條第1項之規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。

犯前項之罪，於犯罪後自首，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。

犯第1項之罪，在偵查中自白，如自動繳交全部犯罪所得者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。

犯第1項之罪，其因犯罪獲致財物或財產上利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金。

有下列情事之一者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金：

一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務。

二、未經許可，擅自經營期貨結算機構。

三、違反第56條第1項之規定。

四、未經許可，擅自經營槓桿交易商。

五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業。

六、期貨信託事業違反第84條第1項規定募集期貨信託基金。