臺灣臺北地方法院八十六年度訴字第一六六二號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　八十六年度訴字第一六六二號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

羅明通律師

選任辯護人

周欣穎律師

選任辯護人

陳彥任律師

被告

丙○○

指定辯護人

本院公設辯護人 陳德仁

被告

庚○○

選任辯護人

羅翠慧律師

右列被告因瀆職等案件，經檢察官提起公訴（八十二年度偵字第二六九二０號），本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○原係中華工程股份有限公司（下稱中華工程公司）高雄施工所（現改組為南機施工所）高雄所主任（現任中華工程公司技術中心土城試驗所主任），負責編列、推薦廠商、列席總公司選商委員會選商會議、辦理發包等事宜，係依據法令經辦公用工程之公務人員。丙○○則係宏記營造有限公司之工務部副總經理及實際負責人（登記負責人為吳允就），另庚○○係大維工程有限公司負責人。

二、緣中華工程公司以承辦土木建築等各項工程為業，為期工程之順利，承攬工程後得以「工程分包」之方式轉由協力廠商承包部分工程，國內工程部分相關分包、選商、比價作業依該公司六十六年一月一日發布沿用之「中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法」（下稱購料分包作業及審核辦法）第二十一條規定：四百萬元以上未滿五千萬元之分包工程為第四級分包案件；第三十一條第四款規定其選商比價方式為：由施工處所經辦組於編報分包預算時，另案填報「購料分包案件選商提名表」，在報請公司選商提名三家以上廠商，待分包預算經核定並准予辦理後，再依有關規定通知廠商密封通訊投標，並定期公開開標；第三十七條第二款規定施工處所在「購料分包案件選商提名表」內，應擬具廠商資格標準，並另填具「購料分包比價案件選商提名申請書」，及檢附有關文件報請公司購料分包比價案件選商委員會申請選商提名；第三十八條規定：分包案件採用選商比價方式時，其選商對象除業主另有資格限制外，應以在本公司登記經審查合何有案者為限；第三十九條規定：選商對象之具體資格標準，施工處所應參考「廠商登記審查細則」及「審查合格廠商名單」，並參酌工程性質之需要審慎決定，並在「購料分包案件選商提名表」內填明；第四十二條規定：多件相同性質之購料分包選商比價案件，需分標趕工時應廣邀信用卓著之廠商比較，並避免均邀固定之廠商參加；第四十三條前段規定：分包案件採用選商比價時，邀請廠商原則應有三家以上；第五十三條規定：選商比價案件邀請廠商參加及領取標單圖說時，應以「比價邀請函」並用掛號郵寄通知，另備「比價邀請函登記冊」詳細登記備查；第六十五條規定：為防止廠商圍標，若發現標函郵寄掛號單連號或押標金支票在同一家銀行或金融機構領取且係連號而有圍標嫌疑者，得由主持人與監辦人員會商決定取消其投標資格。「開標紀錄單」中參加廠商代表人簽名欄，應由廠商負責人簽名，若其負責人不克參加，得由參加廠商代理人簽名，並應將其負責人所出具之「開標委託書」併案備查。第六十六條後段規定：選商比價案件有效標單不足二家者，不得開標，應宣佈廢標。第七十一條規定：決標以在底價內最低者得標為原則；第七十三條前段規定：參加廠商所投標價俱高於底價時，得由最低標者優先減價一次。若仍超出底價，應由出席開標之廠商全體再行比價，經數次之重比，仍超出底價且僅一家願意減價時，改與其單獨議價。據此規定，中華工程公司於議價得標臺灣電力股份有限公司（下稱台電公司）所發包之中火南投超高壓變電所間三四五／ＫＶ超高壓電線塔基沈箱基礎工程第一期、第二期工程後，將上開工程交由當時擔任中華工程公司高雄施工所主任之丁○○負責辦理分包。丁○○辦理上開分包案件時，明知應依上開購分包作業及審核辦法規定辦理，且嚴禁廠商圍標，適宏記公司之實際負責人丙○○亦明知上開中華工程公司選商比價程序，於得悉丁○○負責辦理中華工程公司向台電公司所承包塔基工程之分包作業，遂趁機向丁○○表明宏記公司有意承攬上開塔基沈箱基礎工程，其二人遂共同基於圖利宏記公司之概括犯意，於七十九年一月間，就上開工程第五、六號塔基沈箱基礎工程部分，內定由丙○○實際負責之宏記公司施作，惟宏記公司因之前承作中華工程公司工程有速度嚴重落後之情形，而遭中華工程公司選商會議剔除，丁○○、丙○○為符合上開「中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法」須有三家以上廠商參加比價之規定，遂由丙○○向東弘營造有限公司（下稱東弘公司）、一興營造有限公司（下稱一興公司）、信發營造有限公司（下稱信發公司）分別借用東弘公司、一興公司、信發公司之營造廠牌照、公司大小章、營利事業登記影本等，參與第五、六號塔基沈箱工程之圍標，押標金之提繳均係自宏記公司登記負責人吳允就（已於死亡）之帳戶支應，形式上達成符合有三家廠商比價之情形，並約定得標後由宏記公司負責施作，再於七十九年三月二十日比價在高雄施工所比價時，丁○○、丙○○共同基於公務員登載不實公文書之概括犯意聯絡，明知上開參與比價之東弘公司、信發公司均係丙○○所覓之陪標廠商，僅徒具形式，實則僅一興公司為形式比價，竟由不知情之施工所人員子○○製作實質並未比價之不實比價紀錄單，由子○○審核廠商資料及押標金，再由丁○○主持比價得標結果，而將該工程交由一興公司承攬，實際上則交由宏記公司施作工程，致生損害於中華工程公司，使該公司之工程發包未能實質發揮比價之功能，宏記公司因而獲得承做工程款二千二百一十萬元之第

五、六號塔基工程之機會。

三、又丁○○於八十年十一月至十二月經辦該工程第二期發包業務時，復承前圖利特定廠商及公務員登載不實公文書之概括犯意，分別與丙○○、庚○○基於共同犯意之聯絡，仍以前述相同方法，其中：㈠第二十五號塔基，丙○○提供東弘公司、一興公司、建吉企業有限公司（下稱建吉公司）、山川營造工程有限公司（下稱山川公司）；㈡第四十二號塔基，丙○○除提供宏記公司外，另提供一興公司、奕誠營造有限公司（下稱奕誠公司）、一功營造有限公司（下稱一功公司）名單予丁○○；㈢第四十四號塔基，庚○○除提供自己經營大維公司外，並先向建豐工程股份有限公司（下稱建豐公司）借牌，另提供東坤營造工程有限公司（下稱東坤公司）、興志營造有限公司（下稱興志公司）、金立營造有限公司（下稱金立公司）；㈣第五○號塔基，庚○○則提供建豐公司、豐松營造有限公司（下稱豐松公司）、震益營造有限公司（下稱震益公司）、力拓營造有限公司（下稱力拓公司）；㈤第五十四號塔基，庚○○提供建豐公司、三聯發工程有限公司（下稱三聯發公司）、正吉營造股份有限公司（下稱正吉公司）、成銘營造有限公司（下稱成銘公司）等公司名單予丁○○，並由丙○○、庚○○分別向各該公司借用營造廠牌照、公司大小章、營利事業登記影本等，參與上開塔基沈箱工程之圍標，而押標金之提繳，其中第二十五號、第四十二號塔基工程部分，均係自宏記公司登記負責人吳允就（已死亡）、或柯清輝（丙○○之姊夫）之帳戶支應，另第四十四號、第五○號、第五十四號塔基工程部分，則由庚○○或其妻徐清香帳戶支應，於形式上達成每座塔基工程有三家以上廠商比價之情形，並約定得標後第二十五號、第四十二號塔基由宏記公司負責施作，第四十四號、第五○號、第五十四號塔基則由大維公司施作，嗣於附表一所示時間，丙○○、庚○○除本人到場外，並於施工現場隨意覓得在場人為代理人，簽到比價，實則每一塔基工程僅一人為形式比價，而連續由不知上情之施工所人員子○○製作實質並未比價之不實之比價紀錄單，由子○○審核廠商資料及押標金，再由丁○○主持比價得標結果，而將附表一所列五件塔基工程分別交由宏記公司、大維公司承攬，致生損害於中華工程公司，使該公司之工程發包未能實質發揮比價之功能，並使宏記公司、大維公司因而分別獲得承做工程款總額合計高達二千四百二十八萬元、三千九百六十八萬元工程之機會。

四、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、證據能力部分：

一、關於被告丙○○之調查局筆錄之證據能力：

㈠經查右揭第五、六號塔基、第二十五號塔基、第四十二號塔基，被告丙○○與丁○○共同借牌圍標為不實比價之事實，業據被告丙○○於調查局坦承不諱，惟被告丙○○辯稱其於調查局之自白，係因調查員要其配合，否則就要傳訊其父吳允就，其因而為調查筆錄所載陳述，但該部分陳述非出於自由意志云云。經查，依刑事訴訟法第一百五十六條第一、三項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法，雖被告許弘可以警訊之自白非出於自由意志為辯，且依刑事訴訟法第一百五十六條第一、三項規定，被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，又被告陳述其自白係出於不正之方法者，應先於其他事證而為調查。該自白如係經檢察官提出者，法院應命檢察官就自白之出於自由意志，指出證明之方法。

㈡被告丙○○為上開抗辯後，乃經檢察官聲請勘驗該調查局詢問錄影帶，雖勘驗結果查覺該錄影帶既無畫面亦無聲音，此據檢察官陳明在卷（見本院卷伍第一四五頁），然查被告丙○○於本院調查時供承調查局筆錄與其供述內容相符，其係出於自由意識所言等語在卷（見本院卷貳第二○七頁反面），至被告丙○○稱調查員要其配合，否則就要傳訊其父吳允就云云，惟被告乃正常心智之成年人，能否因調查員三言兩語所謂配合即坦承犯罪，已非無疑，況被告自承其父因虛設行號案件被判刑二年，顯見其亦知悉一旦坦承犯行，不免刑責加身，如何能無事脫身？一般人能懂之常識，被告又豈易被騙，縱調查員以此相告（假設詞），亦不影響被告之自白意志，易言之，被告仍有選擇陳述與否之自由，故其調查局自白仍應認係具任意性，應認具有證據能力。

二、關於被告庚○○之調查局筆錄證據能力：

㈠被告庚○○於調查局坦承右揭第四十四號、第五○號、第五十二號塔基工程借牌圍標及為不實比價之事實，惟於本院審理時辯稱：調查局筆錄內容不實，該筆錄是調查員照同案被告丙○○筆錄依樣抄寫，其是受到利誘威脅，心存先簽名免被移送羈押，俟日後再澄清的念頭下，始於筆錄上簽名，該筆錄欠缺任意性，無證據能力云云。

㈡惟查經檢察官及被告丁○○、庚○○勘驗該調查局錄影帶後，並未發現重大程序瑕疵，亦未見有刑求或逼供等不當取供情事，有該錄影帶附卷可考，且為被告丁○○、庚○○所是認（見本院卷陸第七頁），應認檢察官舉證責任已盡，則被告庚○○在調查局之自白如係出於自由意思而非不正之方法，且其自白之陳述核與證人所述相符（後述），則應容許其具證據能力。

三、關於子○○之調查局筆錄之證據能力：

㈠子○○於本院審理時證稱：「選商是工務組與主任、副主任開一個會議，就有意願廠商，所謂有意願廠商，就是想要施做廠商及曾經施做過同類基廠商及我們公司登記優良合格廠商，從這些名單中過濾，從中提名三家。（問：何人提名廠商？）就是剛才所述人員開會，決定權在主任」、「（剛才所述是定權是在主任是何意思？）是說大家選三家之後，主任說沒有意見就決定」（本院卷貳第二○○頁～）核與其於調查局接受詢問時所述：「選定比價廠商都由本施工所主任丁○○依據廠商主動洽談之意願自行決定推薦的等語」並不相符（見八十二年度偵字第二七六六○號偵查卷第十七頁），是其於調查局所為陳述，應認係審判期日外於司法警察訊問時所為之陳述，而其所陳述者與在審判中不符之部分，倘無具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，亦應認為無證據能力而不得為被告犯罪之證據。

㈡經本院依檢察官聲請而調取勘驗子○○調查局筆錄之錄影帶，當日十七時四十一分二十五秒時：調查員並未詢問子○○，即要求記錄人員記明：「選定廠商比價都由本所主任丁○○依據廠商主動洽談之意願：：」等語，記錄人員記載後，調查員詢問證人子○○：「還有什麼？廠商表示我要作啊？」，子○○答：而且是合格的廠商。調查局人員問：「然後，：：：我是問你們主任如何決定的？」，子○○答：「他叫我們去查電腦，查公司資料，這幾家廠商合不合格，可以的話就給他：：」，被調查員打斷，並問：「為什只選這幾家不選其他家？」，子○○答：「有啊，我們那時候三十座啊！有意願的廠商都有含進去」，然調查人員交待記錄人員記明：「丁○○自行決定推薦的」等語，顯示八十二年度偵字第二七六六○號偵查人第十七頁正面筆錄上記載子○○答以「選定比價廠商都由本施工所主任丁○○依據廠商主動洽談之意願自行決定推薦的」此段，錄影帶畫面中子○○並沒有這樣具體的說明，而是調查員就問題不斷提問，子○○回答由合格廠商中選商；筆錄上記載子○○回答都由丁○○依據廠商主動洽談之意意願自行決定推薦的等語，實際子○○並未如此回答，因而本院認為子○○之調查局筆錄，筆錄記載與子○○實際所為陳述並不一致，是子○○於調查局所為證詞並不具有特別可信之情形，自應認子○○上開調查局筆錄違反依刑事訴訟法第一百五十九條之二之規定，不具證據能力。

四、關於證人癸○○之調查局筆錄之證據能力：

㈠證人癸○○於本院審理時證稱：「（問：施工所選擇廠商會議有多少人參加？）一般都是主任、我、子○○三人。」、「（問：何人決定廠商？）共同決定。（問：決定權由丁○○決定？）最後決定權是他，因為公文流程最後需主任核章。（問：丁○○曾否更改你們決定後的名單？）沒有選商是工務組與主任、副主任開一個會議，就有意願廠商，所謂有意願廠商，就是想要施做廠商及曾經施做過同類基廠商及我們公司登記優良合格廠商，從這些名單中過濾，從中提名三家。（問：何人提名廠商？）就是剛才所述人員開會，決定權在主任」、「（剛才所述是定權是在主任是何意思？）是說大家選三家之後，主任說沒有意見就決定」（本院卷貳第二○三頁反面～第二○四頁）等語，核與其於調查局詢問中供述：「本公司擁有優良協力廠商數百家，均依其公司資本額、業績分級，以本工程為例，因大多施工技術難度不高，且係經本公司技述指導，故僅限制需丙級以上廠商即可，此外並依據廠商主動就本工程前來本所與主任（當時係丁○○）洽談之意願，上述工程均係由主任丁○○決定推薦三家（或以上）廠商共同參與比價，」等語。

㈡就癸○○上開陳述彼此相互勾稽，證人癸○○於審理中顯係間接承認推薦廠商名單之最終決定權在被告丁○○，原則上有意願的廠商均會讓其參與比價無訛，且勘驗該錄影帶結果，當時調查局人員有依照法定程序制作筆錄，並無以威脅利誘之手段取供，當時癸○○之精神狀況正常，且筆錄製作完畢以後有讓癸○○看過筆錄才讓癸○○簽名等情，且核調查局筆錄所載內容核與癸○○之陳述內容雖有出入，仍未離悖其本意，是證人癸○○在調查人員面前之供述，既與調查筆錄記載相符，且與審判中所為陳述相同，而其所供復為證明本案犯罪事實存否之必要證據，應認具有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據被告丁○○、丙○○、庚○○均矢否認前揭行，並分別辯稱如下：

㈠被告丁○○辯稱：修正後貪污治罪條例之圖利罪需以違背法令為要件，然中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之「法令」，從而不論被告丁○○有無違反，均無成立圖利罪之餘地；且修正後貪污治罪條例之圖利罪需以相對人「圖得利益」為要件，合理利潤並不屬於條文規範之不法利益，本件系爭工程發包後，皆已順利完後驗收，公訴人亦未與證證明承作廠商有何不法利益，或其得標價格是否與市場行情顯不相同，自不得逕以圖利罪責相繩；系爭工程之提名廠商名單皆是由被告丁○○與工務組人員共同討論後，考量廠商之投標意願，基於專業判斷而決定，並非被告丁○○個人自行決定。且依中華工程公司之規定，各該施工所對於採購案件之廠商名單提名，本有裁量權限，況本件高雄施工所所提名之廠商亦需再經中華工程公司總公司選商委員會審查通知，其僅有建議權，並無決定權，最終參與比價之廠商絕非被告所得片面決定，被告丁○○不可能事前即與特定廠商謀議，且於開標時，投標文件之審核係由施工所之工務組人員為之，其並不負審查廠商投標文件，是以對於廠商投標文件是否有郵寄掛號單跳號或押標金支票由同一金融機構開立等情事，並不知悉；被告丁○○對同案被告丙○○、庚○○並不相識，亦未受有任何好處，自無任何圖利渠等之動機，亦不知渠等有圍標之情事，各該減價記錄均係依據出度之投標廠商或未出席廠商代理人之減價意思而為記錄，其中並無任何不實之處，自無成立公務員登載不實文書之可能。

㈡被告丙○○辯稱：其非公務員，亦不認識被告丁○○，亦未向丁○○表示有意承作第五、六號、第二十五號、第四十二號塔基工程，更無提供一興、信發、東弘、建吉、奕誠、一功、山川等營造廠商名單予丁○○，不可能與丁○○有犯意聯絡，不可能成為圖利罪之共同正犯。又倘被告丁○○有圖利被告丙○○之行為，被告丙○○為被圖利對象，依最高法院解見解，即無與擔任中華工程公司高雄施工所主任之被告丁○○成立圖利罪共同正犯之餘地。況被告丙○○為宏記公司負際負責人，使宏記公司獲利乃被告丙○○之職責，根本與法律加諸公務人員廉潔、公正之要求相反，亦無從期待被告丙○○不為圖利宏記公司之行為，是以圖利罪之性質而言，被告丙○○根本無從成立圖利罪之餘地。且中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法並非貪污治罪條例第六條第一項第四款所稱之法譬，被告丙○○縱有違反，亦無成立圖利罪之餘地；而貪污治罪條例之圖利罪必須以圖不法利益並因而獲得利益者為限，被告丙○○標得第五、六號、第二十五號、第四十二號塔基工程後，依約完成工程，並未獲有暴利，自無獲得不法利益而言，即不構成圖利罪；宏記公司為中華工程公司之協力廠商，中華工程公司分包案係採協力廠商制度，須先經審核、登記為協力廠商，如有工程卻交由協力廠商施做，直接寄送比價單，協力廠商如接獲比價單而未參加比價，將遭到中華工程公司處分，甚至遭取消協力廠商資格之處罰，故廠商接到比價單，如無承做意願，又怕遭處罰，故同業間乃以相互陪標之方式，協商由有意願承做之廠商承做，其餘則委由該廠商處理，本件第五、六號、第二十五號、第四十二號塔基工程亦同，而其係接獲比價單前往現場勘查時，恰遇其他受邀比價廠商亦前往勘查，因該等廠商均表示無意願，因此請他們將工程讓給宏記公司做，其他受邀廠商即授權宏記公司參與比價云云，並無任何以圍標方式圖利宏記公司、登載不實公文書之犯行，承做五、六號塔基工程前，並不認識丁○○，亦未提供資料給丁○○云云。

㈢被告庚○○辯稱：被告庚○○與丁○○並不認識，庚○○並提供投標廠商名單給丁○○；其於調查局所言與事實不符；其係至現場勘察時，巧遇前來勘察之其他有接獲標單之廠商，而向該等廠商表示濃厚承作意願，希望該等廠商相互陪標，經渠等允諾，始由其提供押標金並事先與各廠商協調製作投標單郵寄，此乃工程業界之慣例，使有意願承作者順利標得工程，無意願者，則可籍由有參與比價的行為，保有協力廠商資格，俾他日仍有被選擇為其他適其專擅工程之機會，壬○○之建豐工程有限公司並非出名圍標，而係有意願承作之得標廠商，壬○○所獲五十萬餘元之利益，係合夥承作工程所得合理利潤；檢方所舉證據無從證明被告庚○○與丁○○於比價、開標紀錄上為不實競價記載。

二、經查：

㈠中華工程公司原為經濟部所屬國營事業，於七十八年至八十二月一月間，經濟部持股比例為百分之百，於八十二年一月、八十三年六月辦理二次公開釋股，八十三年一月辦理員工長期持股優惠認購股票作業後，經濟部持有比例降至百分之二○‧九二，於八十三年六月二十二日正式移轉為民營公司，此有經濟部國營事業委員會九十二年十一月二十八日經國四字第○九二○○一九八一九○號函在卷可稽（見本院卷肆第一○八頁）。準此，於七十九年至八十年間，擔任中華工程公司高雄施工所主任之被告丁○○，承辦本件第五、六號、第二十五號、第四十二號、第四十四號、第五○號、第五十四號塔基工程選商分包作業時，中華工程公司仍為國營事業，是於斯時，被告丁○○為依據法令從事公務之人員，應堪認定。

㈡又中華工程公司之購料分包作業及審核辦法，就分包案件之選商、比價、決標程序規定如下：四百萬元以上未滿五千萬元之分包工程為第四級分包案件（第二十一條）；其選商比價方式為：由施工處所經辦組於編報分包預算時，另案填報「購料分包案件選商提名表」，在報請公司選商提名三家以上廠商，待分包預算經核定並准予辦理後，再依有關規定通知廠商密封通訊投標，並定期公開開標（第三十一條第四款）；施工處所在「購料分包案件選商提名表」內，應擬具廠商資格標準，並另填具「購料分包比價案件選商提名申請書」，及檢附有關文件報請公司購料分包比價案件選商委員會申請選商提名（第三十七條第二款）；分包案件採用選商比價方式時，其選商對象除業主另有資格限制外，應以在本公司登記經審查合何有案者為限（第三十八條），而選商對象之具體資格標準，施工處所應參考「廠商登記審查細則」及「審查合格廠商名單」，並參酌工程性質之需要審慎決定，並在「購料分包案件選商提名表」內填明（第三十九條）；多件相同性質之購料分包選商比價案件，需分標趕工時應廣邀信用卓著之廠商比較，並避免均邀固定之廠商參加（第四十二條）。又分包案件採用選商比價時，邀請廠商原則應有三家以上（第四十三條前段），選商比價案件避請廠商參加及領取標單圖說時，應以「比價邀請函」並用掛號郵寄通知，另備「比價邀請函登記冊」詳細登記備查（第五十三條），為防止廠商圍標，若發現標函郵寄掛號單連號或押標金支票在同一家銀行或金融機構領取且係連號而有圍標嫌疑者，得由主持人與監辦人員會商決定取消其投標資格。「開標紀錄單」中參加廠商代表人簽名欄，應由廠商負責人簽名，若其負責人不克參加，得由參加廠商代理人簽名，並應將其負責人所出具之「開標委託書」併案備查（第六十五條）。選商比價案件有效標單不足二家者，不得開標，應宣佈廢標（第六十六條後段）。決標以在底價內最低者得標為原則（第七十一條），參加廠商所投標價俱高於底價時，得由最低標者優先減價一次。若仍超出底價，應由出席開標之廠商全體再行比價，經數次之重比，仍超出底價且僅一家願意減價時，改與其單獨議價（第七十三條前段），此據證人即第四十二號塔基比價監標人辛○○到庭證述系爭工程之選商、比價程序綦詳（見本院卷伍第一二九頁至一三四頁），並有中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法附卷可稽（見本院卷伍第一五一頁證物袋）。另證人子○○於本院審理時亦證稱：中華工程公司規定，施工所可以提名三家以上廠商，挑的方式是以不重複，以廠商意願為第一優先考量，其次考慮廠商資格是否符合（見本院卷陸第一二○頁），施工所所提名三家廠商係由其或其他工務組人員列出名單後，由所長、副所長、承辦人員討論所列廠商是否符合資格，討論後就將預算及選商名單送總公司，施工所內由所長即被告丁○○決定（見本院卷陸第一二○頁反面、一二一頁）等語；癸○○證稱：選商提名表所選三家廠商，係由被告丁○○與其二人所組成會議選定，原則上有意願廠商均會列入，被告丁○○有最終決定權等語，並有上開中華工程公司國內承辦工程購料分包作業及審核辦法、分包工程案件投標須知附卷可稽，是被告丁○○為高雄施工所主任，既為系爭工程分包案件之施工所選商提名作業決定權人，並為比價程序主持人，其對上開規定應當知之甚詳，亦應知悉中華工程公司所頒投標須知已載明開標時出席廠商未達規定家數，或發現有圍標情形應予宣布廢標等情。被告丁○○復自承廠商於比價前會到施工所表達有承作意願，其會將廠商意願列入參考，擬具選商提名申請表供選商委員會決定，其於選商提名申請表上所推薦三家廠商均係曾主動與我接觸表達有承包上述台電工程意圖之廠商，但並未徵詢宏記公司以外之廠商等情（見八十二年度偵字第二七六六○號偵查卷第四頁反面至第五頁）。是就被告丁○○、丙○○所為供述及辛○○、子○○、癸○○之證言相互勾稽，被告丁○○提名廠商係以廠商意願為優先考量，有意願之廠商，即會加以提名，而第五、六號、第二十五號、第四十二號塔基工程部分，既然宏記公司以外廠商均未向丁○○表達意願，惟丁○○卻仍將東弘公司、信發公司、奕誠公司、建吉公司列入選商名單，佐以被告丙○○坦承上開陪標公司名單均係其提供予被告丁○○乙節，顯見被告丁○○所列提名廠商名單均係丙○○事先安排陪標之廠商無疑，從而被告丁○○辯稱：其無法決定施工廠商云云，應係卸責之詞，委無足採。

㈢右揭有關宏記公司部分之犯罪事實，除前揭證據外，尚有：

⒈業據被告丙○○於調查局詢問時坦承「這些廠商是由我提供與丁○○，而丁○○如何處理，我不清楚。：：：當時我因沒工程做，遂找丁○○幫忙，丁○○要我每一座提供四家廠商名單以利比價。：：：我標得鐵塔基礎工程，事先與該六家公司談妥，由渠等陪標，我代為製作標單，並備妥押標金，以利宏記公司順利得標。：：：宏記公司有承包第一期工程，亦是透過丁○○幫忙，本公司用「一興」之牌照承建鐵塔基礎工程。扣押六家公司資料，係上述鐵塔基礎工程，向該公司借來的資料。向主任報四家廠商，然後他會寄四家標單給我們。中華工程公司寄標單給廠商我們知道，因這四家廠商均我送給林主任的。」（見八十二年度偵字第二七五○四號偵查卷第四頁至第五頁反面、第十二頁）等語明確，核與其於八十二年十二月二十八日偵查中自白：除一功外，其餘的五家均我提供，調查局有在我公司查獲一功等六家資料（八十二年度偵字第二六九二○號偵查卷第二三一頁）及八十五年八月二十七日偵查中及本院審理時自白係透過被告丁○○幫忙安排，向中華工程公司承包第一期第五、六號塔基工程，原提供宏記公司、一興公司、東弘公司、信發公司四家廠商名單參與比價，後來宏記公司遭剔除，遂由一興公司、東弘公司、信發公司三家比價，後來中華工程公司即按該名單選定上開公司為比價廠商，其遂向上開公司借牌並備妥押標金進行比價，而由宏記公司借用一興公司之牌照，承建第五、六號塔基工程；另第二十五號、第四十二號塔基工程，亦係其提供東弘公司、一興公司、建吉公司、山川公司、宏記公司、奕誠公司、一功公司名單予丁○○，並向上開公司借牌陪牌等情明確。

⒉佐以被告丁○○自白：宏記公司實際負責人丙○○曾向其表示承做塔基工程之意願（見見八十二年度偵字第二七六六○號偵查卷第三二頁反面、第三三頁）。

⒊又證人即一功公司負責人丑○○證稱：第四十二號塔基之投標單等係宏記公司所製作，不知謝惠卿係何人，實際上一功公司並無標取該工程之意願，且未提供押標金（見八十二年度偵字第七五○四號偵查卷第八頁正、反面）、印象中有將一功公司牌照借給人家參加投標，好像是借給宏記或潤記公司承包四十二號塔基工程，是得標的宏記公司找一功公司陪標，四十二號塔基工程押標金由宏記公司支出等情（見本院卷貳第三○五頁、本院卷第柒Ⅱ第一○四頁）證述在卷。雖丑○○於本院九十三年八月二十六日審理時改稱宏記公司係由吳允就出面與其洽談一功公司借牌陪標之事云云，核與被告丙○○於調查局、偵查及本院審理時之自白不符，且證人於本院八十八年六月十七日審理時已證稱四十二號塔基宏記公司負責人係一位年輕人（見本院卷貳第三○六頁），由此顯見丑○○於本院九十三年八月二十六日所為證言係迴護被告丙○○之詞，不足採信。

⒋另證人即奕誠公司負責人甲○○（兼一興公司之實際負責人）亦證稱：中華工程公司寄發投標單時，並不會事先徵詢廠商參與投標之意願，而逕自寄發，中華工程公司為何寄投標單給一興公司、奕誠公司，其不清楚，但一般投標時，參與投標之廠商並不會事先於開標日之前知道其他參與投標廠商之資料，而宏記公司為何於開標日之前即獲知一興公司、奕誠公司均有資格參與該四十二號塔基工程之投標，且告訴我寫多少底價即不會得標之事，我不清楚，要問宏記公司才知道；第五、六號塔基工程，以一興公司名義承包，但實際上投標工作及工程之承造，均由宏記公司負責及承造（見八十二年度偵字第二七六六○號偵查卷第二○頁及其反面）押標金由丙○○提供（本院卷貳第二六七頁反面）一興公司、奕誠公司參與投標均經其同意（本院卷貳第二六八頁），且第五、六號塔基工程是與丙○○合夥，是丙○○告訴我由一興以司具名包塔基工程可以製造業績，由丙○○提供押標金持一興公司的資料去開標，比價押標金係宏記準備，宏記負責人是吳允就，丙○○是吳允就的兒子，所以知道押標金是丙○○準備的（見本院卷陸第一四七頁、一四九頁及其反面）等情無訛。

⒌並有中華工程公司高雄施工所七十九年二月十二日分包案件選商提名申請表（第五、六號塔基工程部分）乙紙，證明中華工程公司高雄施工所擬提名宏記、東弘、信發等三家廠商，由委員提名謙成、一興兩家廠商，除宏記公司曾因工程進度嚴重落後，資格不符予以剔除外，最後議決由東弘、信發、一興三家廠商參加第五、六號塔基工程比價程序，恰與被告丙○○所提供給被告丁○○廠商名單完全相符之事實。是可知被告丁○○在上開第五、六號塔基工程、第二十五號、第四十二號塔基工程所指定之三或四家營造廠商，實際均係指定由被告丙○○所經營之宏記公司或借牌參與投標之一興公司承包無訛。

⒍而中華工程公司高雄施工所七十九年三月二十日底價單、第五、六號塔基工程七十九年三月二十日比價記錄單、中華工程公司購料分包審議委員會編號九九四–十八審核單各一紙，則可證明系爭第五、六號塔基工程，經由比價後，由一興公司以低於底價最低價得標等事實。

⒎且依第二十五號塔基之中華工程公司高雄施工所參加比價廠商證件審查及押標金紀錄表，及東弘公司、建吉公司、山川公司、宏記公司就第二十五號塔基提出之押標金支票影本、押標金流向明細表所示，其中東弘公司、宏記公司所提出之面額六十萬元押標金支票，係自被告丙○○之父吳允就設於高雄市第一信用合作社（下稱高雄一信）0000000000000號帳戶內支取一百二十萬元購買高雄一信儲蓄部所簽發、付款人為合作金庫高雄支票之保付支票各一張而來，嗣東弘公司提出之押標金支票於比價完成後，復存入吳允就上開帳戶後兌領；而山川公司提出之六十萬元押標金支票，則係自吳允就設於合作金庫前金支庫帳戶支領六十萬元所購買發票人為合作金庫前金支庫、付款人為臺灣銀行高雄分行之保付支票，嗣存入被告丙○○之姊夫柯清輝設於高雄一信儲蓄部帳戶兌領；另建吉公司之六十萬元押標金支票，則係自柯清輝設於高雄一信儲蓄部帳戶內支取六十萬元所購買之發票人為高雄一信儲蓄部、付款人為合作金庫高雄支票之保付支票，嗣該紙支票存入吳允就設於高雄一信新興分行之帳戶內兌領，顯見參與第二十五號塔基工程比價廠商押標金均係自被告丙○○關係人帳戶內支出及兌領，益徵被告丙○○自白上開工程押標金係由其備妥乙情為實在。

⒏且依中華工程公司高雄施工所八十年十一月二十七日參加比廠商證件審查及押標金紀錄表乙紙，及一興公司、奕誠公司、一功公司、宏記公司就第四十二號塔基提出之押標金支票影本所示（見調查卷第一九二頁以下），一興公司、一功公司之五十萬元押標金支票均係自合作金庫前金庫宏記公司帳戶支出所購買，另奕誠公司、宏記公司之五十萬元押標金支票，則均係自高雄一信新興分行葉莉華（被告丙○○之妻）帳戶內所支出購買，嗣於開標後，一興公司、一功公司、奕誠公司所提出之上開押標金支票均存入宏記公司設於合作金庫前金支票之帳戶內兌領，證明上開公司參與第二十四號塔基之押標金確係由被告丙○○提供。

⒐第二十五號、第四十二號塔基工程均由宏記公司得標，亦有各塔基工程開標紀錄單共二紙在卷可憑。

⒑雖證人子○○於本院審理時證稱遴選邀標廠商都是由其從建檔名單內選取云云，惟查就第五、六號塔基工程部分，倘中華工程公司所決定參與比價廠商名單，非經丁○○、丙○○之安排而決定，則宏記公司既已遭選商委員會剔除，按理中華工程公司即不會寄發比價單給宏記公司，是宏記公司應未收到比價通知，然丙○○卻事先向一興公司、東弘公司、信發公司借牌投標，倘非被告丁○○依照丙○○所提供名單決定比價邀請廠商，被告丙○○如何得知該工程之發包？如何向一興公司、東弘公司、信發公司借牌？又東弘公司、信發公司均未向丁○○表示承作意願，而廠商有無意願亦為其決定選商之首要依據，此據被告丁○○供承在卷，被告林深既未接獲上開二家公司之意願，丁○○為何將該二家公司列入第五、六號塔基之選商名單內？又倘營造廠商承作意願為選商之決定標準，然一興公司並未表達承包該工程之意願，為何中華工程公司為何將該公司列入考量？倘丙○○未事先得知上開廠商經選為比價廠商，丙○○如何向該等公司借牌？可見上開工程均係實際由被告丙○○一人操作投標，且為被告丁○○所明知，被告丁○○亦明知被告丙○○為掩人耳目，尚且找來其他廠商陪標，則被告丁○○於審核廠商資格時竟仍未置一詞，審核通過，完成比價形式，其無比價事實，至為明灼。是證人子○○之證詞不足為有利於被告丁○○、丙○○之認定。

⒒雖被告丙○○於本院審理時辯稱：並未提供陪標廠商名單予丁○○，其係接獲比價通知後，至工地現場勘查時，遇到同業而詢問其有無承作意願，如果沒有意願承作，希望該廠商陪標，而該廠商同意陪標，押標金由其負責支出云云，惟查就第五、六號塔基工程部分，宏記公司既已遭中華工程公司剔除，則宏記公司就不會收到比價邀請函，宏記公司既未收到比價邀請函，被告丙○○為何仍至工地現場勘查？參以一興公司之實際負責人甲○○證稱不知第五、六號塔基坐落何處，顯見鄭甲○○於接獲比價邀請函後並未至現場勘查，是被告丙○○辯稱係因至現場勘查才獲悉接獲比價邀請函之廠商云云，顯係卸責之詞，不足採信。

⒓綜上，由上開事證，已可認定被告丁○○與丙○○間確有提供廠商名單陪標圍標之協議存在。

㈣右揭有關大維公司之犯罪事實，尚有如下證據可資佐證：

⒈業據被告庚○○於調查局、檢察官訊問時及本院審理時自白係於八十年底親赴中華工程公司高雄施工所向主任即被告丁○○表示承作塔基工程之意願，並就第四十四號、第五○號、第五十四號塔基工程，由其提供營造公司名單給丁○○，再由中華工程公司高雄施工所按照所提供投標廠商名單，郵寄標單給上述廠商，再由其提供各投標廠商押標金，並事先協調各廠商製作投標單、投標最低金額，最後各於開標當日，由其親赴現場，臨時在會場找人頭於各委託書上簽名，代表廠商參加投標，以形式上完成比價手續，經由被告丁○○之安排而順利取得第四十四號、五○號、五十四號塔基工程等情在卷。

⒉證人即建豐公司負責人壬○○證述：透過被告庚○○之安排介紹，而與被告丁○○聯絡表達有意承包塔基工程之情事，嗣投標日屆至，即借牌給庚○○前往中華工程公司高雄施工所比價第四十四號、第五十四號塔基工程，其本人並未前往投標，而係交由庚○○全權處理，標得工程後，實際由大維公司負責施作等事實。

⒊關於第四十四號、第五○號塔基工程部分，依中華工程公司高雄施工所八十年十二月十二日、同年十二月十一日之參加比廠商證件審查及押標金紀錄表各一紙，及大維公司、豐松公司、震益公司、力拓公司、建豐公司、東坤公司、興志公司提出之押標金支票影本、押標金流向明細表所示（見調查卷第二○五頁至二一四頁以下），其中大維公司及東坤公司所提出之押標金支票，均係自被告庚○○設於合作金庫民權支庫支出購買；建豐公司之押標金支票，則係自被告庚○○設於合作金庫長安支帳戶所支出購買；興志公司、豐松公司之押標金支票，則均係自被告庚○○之妻徐清香設於合作金庫城東支庫之帳戶所支出購買；金立公司、力拓公司之押標金支票則係由徐清香設於合作金庫儲蓄部之帳戶所支出購買。嗣於比價完成後，未得標之東坤公司、興志公司、豐松公司、震益公司所提出之押標金支票均存入000000000000號帳戶內；未得標之金立公司、力拓公司所提出之押標金支票均存入000000000000號帳戶，是上開公司之押標金支票均係自被告庚○○、或其妻徐清香帳戶內支出購買，於開標後分別於四張支票存入000000000000號、二張支票存入000000000000號帳戶內，益證被告庚○○自白第四十四號、第五十號塔基工程之押標金均係由其提供之事實為真。

⒋而第五十四號塔基工程，參與比價之三聯發公司、正吉公司、建豐公司、金立公司所提出之押標金，其中三聯發公司、成銘公司所提出之押標金支票分別係自被告庚○○之妻徐清香設於合作金庫儲蓄部、合作金庫民權支票帳戶支出所購買，並於比價後均存入000000000000號帳戶內兌領之事實，有上開支票影本、押標金流向明細表在卷可稽（見調查局卷第二二三頁以下）。

⒌此外，上開第四十四號塔基工程由建豐公司得標，第五○號塔基由大維公司得標，第五十四號塔基由建豐公司得標等事實，亦有各塔基工程開標紀錄單共三紙在卷可憑。

㈤雖被告丁○○辯稱選商名單係由中華工程公司之選商提名委員會議作最終決定，其並非最終決定權人，固據證人乙○○、戊○○證述在卷（見本院卷柒第一○八頁反面、第一一二頁），並有第五、六號、第二十五號、第四十二號、第四十四號、第五○號、第五十四號塔基之分包案件選商提名申請表在卷可稽，惟經訊之證人即第二十五號、第四十二號、第四十四號、第五十四號塔基選商委員會議主持人乙○○及第五、六號塔基選商委員會議主持人戊○○，其二人對於委員會提名廠商名單如何產生均稱不記得，尚難排除被告丁○○從中介入提名廠商之可能，且委員會增列及提果均為被告丙○○、庚○○關係廠商，業如前述，足見與廠商接觸之一線單位施工所主任丁○○確有介入提名廠商名單之確定程序，被告丁○○上開所辯亦不足採信。

㈥又證人即建吉公司負責人己○○稱第二十五號塔基工程，建吉公司有接獲中華工程公司之比價邀請單，因建吉公司有標取該工程之意願，故由其前往參加比價，並未借牌予被告丙○○圍標云云（見本院卷柒Ⅱ第九六頁正、反面），惟經本院質以己○○該工程押標金支票為何是由柯清輝設於一信儲蓄部帳戶支付六十萬元購買付款人為合作金庫高雄支票，己○○答稱該押標金支係向他人所借，是否向柯清輝借票，其已不記得，至於是否認識柯清輝，要見到本人才能想起，如果押標金是向他人借的，就會將支票還給借支票的人，經本院提示該公司提出之押標金支票後來存入吳允就設於一信新興分行帳戶，己○○則稱：該張支票應該是向吳允就借的，票好像是又拿給柯清輝，已記不得是向何人借票等語，是己○○所為證言，前後矛盾，顯係迴護被告丙○○之詞，不足為有利於被告之認定。

㈦按比價係透過公平、公開之程序，以確保品質、價格趨於有利之制度。故參與廠商，應有實質際而非僅有形式參與，否則即難達此目的，而比價記錄單乃用以證明各件工程發包已經過廠商投過廠商比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬，故其除為投標廠商公平、公開程序之紀錄外，更是該發包機關確保品其及取得有利價格之重要參考，實有別於一般行政程序上之證明資料，又為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義，本件比價紀錄單上所載投標廠商分別由被告丙○○（第五、六號、第二十五號、第四十二號塔基）、庚○○（第四十四號、第五○號、第五十四號塔基）實際負責之公司所承作，無論名義是否不同，均與與比價單所表彰之本質不符，自屬不實事項，且該記載亦與中華工程公司對於工程比價等管理之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，亦足以生損害於公眾或他人，被告丁○○職司其識，竟使不知之子○○將該等不實資料登載於該公文書上，即非單純之行政疏失所得脫免罪責。

㈧又比價競標意在防免浪費公帑，圍標之結果必增加工程費之支出，被告庚○○於標得系爭工程後，猶將一百五十萬元分予壬○○（此據壬○○、庚○○供述在卷），足見總工程價利潤甚高，若確實依法比價競標，得標價當遠低於系爭得標價。而如上所示，指定比價之廠商既係事先備妥陪標者，此何異任由被告丁○○、丙○○、庚○○一己之意鎖定價格，中工公司根本毫無取得低價格之契機。

三、論罪科刑之法律適用：

㈠按被告行為後，因刑法法律之變更，致其規定之犯罪構成要件變更而有擴張或有限縮時，必其行為同時該當修正前、後法律所定之犯罪構成要件，均應予科處刑罰時，始生刑法第二條第一項之比較適用問題。故被告之行為，依行為時之法律規定，應成立犯罪，但依裁判時之法律已不加處罰者，即屬「犯罪後之法律已廢止其刑罰」之範疇，應依刑事訴訟法第三百零二條第四款之規定諭知免訴；反之，依裁判時之法律規定雖應成立犯罪，但依行為時之法律無處罰明文者，即應本於刑法第一條罪刑法定主義規定予以無罪之諭知。不得先就新舊法規定之犯罪構成要件，予以比較適用有利於被告之法律，或逕依新法規定之犯罪構成要件，為審認被告是否成立犯罪之準據。

㈡查本件被告行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利者，處五年以上有期徒刑，得併科罰金（銀元）三萬元以下罰金」；於八十一年七月十七日修正為貪污治罪條例，原第六條第三款改列為第六條第一項第四款規定：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖利，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣一百萬元以下罰金，並增列第二項規定，處罰圖利罪之未遂犯」；八十五年十月二十三日修正同條例第四款：「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金，未遂犯罰金」；九十年十一月七日修正同條例第四款：對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益，同時刪除未遂犯處罰之規定。質言之，被告行為後，勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款圖利罪之犯罪構成要件已因修正而予減縮，本件即應依前開說明，先審酌被告之行為是否同時該當修法前後法律所定之犯罪構成要件，依審酌之結果而為不同之判決。

㈢查本件被告丁○○係代表中華工程公司從事塔基工程選商比價工作，為依據法令從事公務之人員，其以迴避之方式，圖利宏記公司、大維公司，核其所為，該當於勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之公務員對於主管事務直接圖利罪。而九十一年十月二十五日修正、同年十一月七日公布之貪污治罪條例第六條第一項第四款為「公務員對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接圖其他私人之不法利益，因而獲得利益者，處五年以上有期徒刑，得併科新台幣三千萬元以下罰金」，茲依據「貪污治罪條例第六條修正草案總說明」，及「貪污治罪條例第六條修正草案條文對照表」說明欄之記載：「所稱違背法令，該法令係指包含法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等，對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定。」，而公務員服務法第六條已明文規定，公務員不得假藉權力，以圖本身或他人之利益，查被告丁○○既為中華工程公司高雄施工所主任，擔任選商比價工作，乃依據法令從事公務之人員，其對於公務員基本權利義務之公務員服務法及選商比價、參與比價廠商所應遵守之處理作業程序，自應知悉，是其以上開先指定特定廠商圍標方式分別圖利宏記公司、大維公司，其行為亦該當於八十一年七月十七日、八十五年十月二十三日及九十年十月二十五日所修正同年十一月七日公布之構成要件至明。

㈣比較行為時法、中間法及裁判時法之結果，最高本刑均規定為五年以上有期徒刑，但行為時法，其罰金刑定為銀元三萬元以下罰金，八十一年七月十七日修正之中間法罰金刑為新台幣一百萬元以下，八十五年十月二十三日中間法及九十年十月二十五日裁判時法定為新台幣三千萬元以下，自以行為時法對被告最為有利，依刑法第二條第一項但書規定，應適用行為時之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款規定處罰被告丁○○。

㈤按「公務員對主管或監督之事務，直接或間接圖利罪，雖係身分犯，然若無身分者與有此身分之公務員，彼此之間有共同圖利自己或他人之犯意聯絡及行為分擔，按諸刑法第二十八條及貪污治罪條例第三條之規定，自應論以圖利罪之共同正犯。又公司為法人，公司負責人為自然人，二者在法律上並非同一人格主體，財產權係屬各自獨立。本件已死亡之鄭文煌於鄉長任職期間，若有以「洩漏底價及借牌圍標」違背法令之方式，圖使被告等三人所屬之公司或借牌之公司得標承作系爭工程，並因而獲得不利法益，因得標承作系爭工程者為被告等三人所屬之公司或借牌之公司，並非被告等自然人，該等公司始為被圖利之對象。被告等三人為自然人，雖不具公務員身分，但若與具有公務員身分之鄭文煌有共同圖利各該得標承作系爭工程之公司之犯意聯絡或行為分擔，因非係單純處於相互對立之對向關係，而係屬相互一致之共同關係，仍非不可成為圖利罪之共同正犯。」，最高法院著有九十一年度台上字第七一三○六判決可供參照。是本件被告丙○○、庚○○雖非依據法令從事公務之人員，但與被告丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔，且其二人與被告丁○○所為犯行，被告圖利對象分別為宏記公司、大維公司，而非被告丙○○、庚○○個人，依照上開最高法院見解，依勘亂時期貪污治罪條例第三條規定，被告丙○○、庚○○亦應以該條例第六條第三款之共同正犯論處。

㈥公訴人漏未比較新舊法，而援引八十五年十月二十三日中間法即貪污治罪條例第六條第一項第四款（起訴書誤為勘亂時期貪污治罪條例第六條第一項第四款），容有未洽。

㈦再者，按招標或比價，係透過公平、公開之程序，以確保品質、價格趨於有利之制度。故參與廠商，應有實際而非僅有形式參與，否則即難達此目的，而比價記錄單乃用以證明各件工程發包已經過廠商投標比價之作業程序過程，始交由投標最低之得標廠商承攬，故其除為投標廠商公平、公開程序之紀錄外，更是該發包機關確保品質及取得有利價格之重要參考，實有別於一般行政程序上之證明資料，又為公務員職務上所製作之文書，為公文書應無疑義，本件比價紀錄單上所載投標廠商均由被告丙○○、庚○○各自實際負責之公司所承作，無論名義是否不同，均與比價表所表彰之本質不符，自屬不實事項，且該記載亦與中華工程公司對於工程發包等管理事項之正確性有關，影響其他欲投標廠商之權益非微，亦足以生損害於公眾或他人。被告丁○○職司其職，竟登載不實資料於該文書上，核其所為係犯刑法第二百十三條之公務員明知為不實之事項而登載於職務上所掌之公文書罪。被告丁○○與丙○○、庚○○間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯（被告丙○○、庚○○雖非公務員，但與有公務員身分之被告丁○○有犯意之聯絡，行為之分擔，共犯本案之罪，依刑法第三十一條第一項規定，亦應論以共同正犯）。被告等利用依往例作業，使不情之職員子○○製作不實之比價單，係間接正犯。

㈧被告三人先後所為直接圖利、公務員登載不實公文書之多次犯行，時間緊接，分別係犯構成要件相同之罪，顯基於概括犯意為之，為連續犯，均各以一罪論，並加重其刑。

㈨被告三人所犯上開二罪間，有方法結果之牽連關係，應依刑法第五十五條之規定從一重以直接圖利罪處斷。起訴書雖未載被告丁○○分別與被告丙○○、庚○○共犯勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款之直接圖利罪，然此部分與起訴事實同一，並據蒞庭檢察官於本院審理更正此部分之起訴法條，爰依更正後之起訴法條論罪科刑。

㈩被告丙○○、庚○○因一時失慮致罹重典，且標得工程後均已順利完成工程，情輕法重，堪予憫恕，雖宣告法定最低本刑，猶嫌過重，爰依刑法第五十九條之規定，減輕其刑，並先加重後減輕之。爰審酌被告三人犯罪之動機及目的分別圖利宏記公司、大維公司，使之得以承作塔基沈箱基礎工程之利益，其等所為圍標行為，及行為後尚未能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。並依勘亂時期貪污治罪條例第十七條規定，宣告被告丁○○、丙○○、庚○○均褫奪公權三年。

五、適用之法條：

㈠刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段。

㈡八十一年七月十七日修正前之勘亂時期貪污治罪條例第六條第三款、第三條、第十七條，刑法第十一條、第二條第一項但書、第二十八條、第三十一條第一項、第五十六條、第二百十三條、第五十五條、第五十九條、第三十七條第二項。

㈢罰金罰鍰提高標準條例第一條前段。本案經檢察官呂朝章到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第十三庭