臺灣臺北地方法院86年度訴字第183號

• 裁判案由: 銀行法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 95 年 11 月 30 日
• 法官: 吳秋宏、姚念慈、林柏泓
• 被告: 寅○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 86年度訴字第183號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　寅○○
乙○○
上　一　人
選任辯護人　朱俊雄律師
劉嵐律師
上列被告等因銀行法等案件，經檢察官提起公訴（85年度偵字第9595號、85年度偵字第17994號）及移送併辦（93年度偵字第8009號），本院判決如下：
主 文
寅○○共同法人行為負責人違反非銀行不得經營收受存款業務之規定，處有期徒刑壹年貳月；又共同違反有價證券之募集，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之及非證券商不得經營證券業務而經營證券業務之規定，處有期徒刑肆月；又連續意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月。應執行有期徒刑壹年拾月，緩刑伍年。
乙○○共同違反有價證券之募集，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之及非證券商不得經營證券業務而經營證券業務之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、寅○○係柏科租賃股份有限公司（下稱柏科公司）之會計，明知柏科公司係以租賃業務為公司登記之營業項目，非為銀行，本不得經營收受存款，或以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬，竟仍與柏科公司、鑫佑企業管理顧問股份有限公司（下稱鑫佑公司）、鑫欣育樂股份有限公司（下稱鑫欣公司）、鑫兆建設開發股份有限公司（下稱鑫兆公司）之實際業務負責人子○○（另案通緝中）、申○○（已另經本院判決），共同基於經營收受存款業務之犯意聯絡，於民國80年間，以柏科公司出具「借款合作契約書」之方式，對外招攬不特定人，以借款周轉或投資柏科公司名義吸收存款，並約定月息3至6分，致附表所示之人分別提出款項借予柏科公司，共計收受金額合計新臺幣（以下同）4476萬元。
二、寅○○、乙○○明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得為有價證券之募集與發行，且非證券商不得經營證券業務，竟推由申○○、子○○另在香港地區成立鑫億投資企業股份有限公司（下稱鑫億公司），申○○、酉○○、寅○○、乙○○即共同未經主管機關核准或向主管機關申報生效，以非證券商之鑫佑公司名義，於82年間公開對外募集、銷售「鑫億產業投資成長基金」，並以香港億順公司為經理公司，友聯銀行為保存機構，深圳蛇口安達公司及北海四川招商公司為其投資管理顧問公司為號召，以基金每單位美金1 千元對外募集、銷售，王貴美、沈月英因而給付購買基金金額約44萬元。
三、寅○○復於84年5月間，基於意圖為自己不法所有之概括犯
意，以其個人名義自任會首召集互助會為幌，每會每月5萬
元，會員連同會首共計35人，使林綺雲等會員陷於錯誤，而分別先後於同年5月30日前交付第一次會款，共計170萬元予寅○○。嗣於6月底舉行標會，由會員謝翠美得標，然寅○
○於開標後某日，向該互助會會員林綺雲、簡阿幼、高官愛竹、酉○○、天○○等人收取該次會款21萬元後，未交予謝翠美即逃逸無蹤。
四、案經己○○、覃美穗、林綺雲、戌○○○、天○○、王素真、劉素貞、游進益、詹行愨、張其寬、酉○○、沈月嬌、何秀珠訴由法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、有罪部分
一、被告二人及被告乙○○之選任辯護人對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
二、被告寅○○違反銀行法部分：
㈠前揭事實，業經被告寅○○於本院準備程序及審理程序時坦白承認，又柏科租賃有限公司於81年3月20日變更組織為柏
科租賃股份有限公司時，申○○為柏科公司股東，於84年1
月5日變更登記後，申○○擔任副總經理一職，有柏科公司
之公司變更登記事項卡（本院86年度訴字第1469號卷，下稱本院另案卷，卷二第283至289頁）、柏科公司電腦工商資料表（見調查局卷第238頁）等文件附卷足憑，而柏科公司81
年至83年月報表及年度報表上均有「副總經理申○○覆核」等字樣可參（見本院另案卷二第3至16、18至19頁）此事實
復為另案被告申○○所不爭執，則其擔任柏科公司副總經理職位，依公司法第8條之規定，在執行職務範圍內，為柏科
公司之負責人，自可認定。
㈡而被告寅○○與子○○、申○○共同以柏科公司名義吸收款項之行為，業據證人亥○○、癸○○○、己○○、丑○○、辰○○、午○○、丙○○、朱欽賢、宇○○等人分別於偵查及本院86年度訴字第1469號刑事案件審理時證述無誤，（分別見甲○85年度偵字第8293號卷第16頁、本院另案卷九第94頁反面至第97頁反面、本院卷一第152頁反面-153頁、證據
卷一第19-26頁、第30-37頁、本院另案卷十一第154至156、161頁、證據卷一第114-119頁、第133-138頁、第138-142頁、第149-157頁、第82 -86頁反面、第160-161頁、第166-174頁），並有柏科公司「借款合作契約書」1份為例（見調查局卷第73-75頁）、附表所示出處之支票、本票附卷可參，
足證與被告寅○○有犯意聯絡之他案被告申○○等人確有共同以柏科公司名義吸收存款之犯行。
三、被告寅○○、乙○○違反證券交易法部分：
此部分事實，業經被告寅○○、乙○○於本院準備程序、審理程序時坦承不諱，復經證人王貴美證述無誤（見甲○85年度偵字第25312號卷第15頁反面、本院證據卷一第177-18頁
），並有鑫佑公司變更登記事項卡、設立登記申請書、83年費用總表、82年年結表、各項費用月報表、費用明細表各一份、香港事務局服務組於88年2月25日以（88）港局服字第0302號函檢附之鑫億公司董事資料、鑫億海外成長基金客戶
名冊、鑫億產業海外成長基金受益憑證7份、說明書、問答
集、簡介等文件（見本院卷一第54-55頁、證據卷二第212-217頁、卷三第57-60頁、調查局卷第195-217頁）附卷可參。按證券交易法於95年1月11日修正公布，修正前證券交易法
第18條第1項係規定：「經營證券投資信託事業、證券金融
事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准」。申言之，所謂證券投資顧問事業，指為獲取報酬，經營或提供有價證券價值分析、投資判斷建議，或基於該投資判斷，為委任人執行有價證券投資之業務者，前項所稱報酬，包含直接或間接自委任人或第三人取得之任何利益，此參照93年6月30日公布之證券投資
顧問事業管理規則第2條可明。再按89年7月19日修正前證券交易法第6條規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公
開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。新股認購權利證書、新股權利證書及前項各種有價證券之價款繳納憑證，或表明其權利之證書，視為有價證券」，而財政部於76年9月12日以（76）臺財證（2）第00900號公告依證券交易法第6條第1項規定核定：「外國之股票
、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」足參。經查，本件「鑫億產業投資成長基金」非我國證券投資信託公司所發行之基金，雖為國外之受益憑證，然揆諸上開證券交易法之規定及財政部公告核定意旨，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事國外受益憑證之相關投資服務，仍應受我國證券管理法令之規範，此亦有本院函詢財政部證券暨期貨管理委員會88年2月8日（88）臺財證（4）第12430號函覆足參（見本院卷三第61-62頁）。是被告寅○○、乙○○及他案被
告申○○、酉○○以鑫佑公司名義募集、銷售「鑫億產業投資成長基金」，仍應依91年2月6日修正前證券交易法第22條第1項規定，經我國財政部證券暨期貨管理委員會核准，始
可募集基金，依95年1月11日修正前證券交易法第44條第1項前段，須經主管機關之許可及發給證券商之許可證照，方得經營銷售基金之證券業務，惟其等明知鑫佑公司未經主管機關核准或向主管機關申報募集基金生效，亦未取得主管機關許可之證券商資格，仍逕對外募集、銷售「鑫億產業投資成長基金」確有證券交易法第22條第1項前段、第44條第1項規定，洵堪認定。
四、被告寅○○詐欺取財部分：
前揭事實，業經被告寅○○於本院準備程序及審理程序時坦白承認，證人林綺雲復證稱，被告寅○○係以個人名義召集互助會，於84年5月30日收取頭會款170萬元，6月份開標，
由會員謝翠美得標，但被告寅○○收取伊、簡阿幼、官高愛竹等會員人之會款後，即捲款潛逃等語（見調查局卷第26頁），證人酉○○亦證稱，84年5月係被告寅○○個人招的互
助會，她說是她個人要用，好像是買房子需要用錢等語（見本院卷第180頁反面），並有「寅○○—互助會」會單1份附卷可參（見調查局筆錄第231頁），足證與被告寅○○確有
上開詐欺取財犯行。
五、查被告寅○○、乙○○行為後，銀行法第125條先後於89年
11 月1日、93年2月4日修正，並於93年2月4日增訂第125條
之4規定，該條規定又於95年5月30日修正公布；而證券交易法第22條於91年2月6日修正、第44條於95年1月11日、第175條則陸續於89年7月19日、91年2月6日修正；刑法亦於94年2月2日修正公布。按行為後法律有變更者，適用行為時之法
律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，94年2月2日修正後刑法第2條第1項前段、但書定有明文。經查：
㈠按被告寅○○於行為時，銀行法第125條第1項、第2項之規
定為「違反第29條第1項之規定者，處1年以上7年以下有期
徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。法人犯前項之罪者
，處罰其行為負責人」；被告寅○○行為後，銀行法第125
條於89 年11月1日修正並增訂項次為「違反第29條第1項規
定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前2 項之罪者，處罰其行為負責人」，復於93年2月4日修正為「違反第29條第1項規定者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金。其犯罪所得達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2,500 萬元以上5億元以下罰金。經營銀行間資金移轉帳
務清算之金融資訊服務事業，未經主管機關許可，而擅自營業者，依前項規定處罰。法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人」。比較上開修正前、後之新舊法，由於法定刑度一再提高，故以行為時之舊法較有利於被告寅○○。至於銀行法於93 年2月4日增訂第125條之4，嗣於95年5月30日亦有修正，惟該條第1項係以犯同法第125條之罪，於犯罪後自首、如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物、並因而查獲其他共犯者，得減輕或免除其刑，第2項係以犯第125條之罪，在偵查中自白、如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物、並因而查獲其他共犯者，得減輕其刑之規定，第3項係指犯第125條第1項之罪，其犯罪所得利益超過該條所定罰金最高額時，
得於所得利益之範圍內加重罰金、如損及金融市場穩定得加重其刑至2分之1之規定。本案被告寅○○既均無自首、於偵查中自白、自動繳交犯罪所得財物並因而查獲其他共犯之情形，則被告寅○○均無適用增訂銀行法第125條之4第1、2項減輕或免除其刑之餘地，另就銀行法第125條之4第3項規定
而言，由於被告寅○○之犯罪所得亦未達89年11月1日、93
年2月4日修正之銀行法第125條第1項所定罰金最高額，故亦不適用修正後銀行法第125條之4第3項規定加重其刑，則89
年11月1日、93年2月4日增訂之銀行法第125條之4各項規定
自非較有利於被告寅○○。從而，應依修正後刑法第2條第1項前段規定，適用被告寅○○於行為時即89年11月1日修正
前銀行法第125條第1項、第2項規定。
㈡查被告寅○○、乙○○行為後，證券交易法第175條於89年7月19日修正提高法定刑度為「處2年以下有期徒刑、拘役或
科或併科新臺幣180萬元以下罰金」，嗣於91年2月6日修正
時法定刑度亦同，比較新舊法結果，修正後證券交易法之規定對於被告二人並無較為有利，應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告寅○○、乙○○行為時即89年7月19日修正前
證券交易法第175條規定予以論處。至證券交易法第22條、
第44條雖先後於91年2月6日、95年1月11日修正，惟證券交
易法第22條第1項前段、第44條第1項規定並未修正，自無不利於被告寅○○、乙○○之情形可言，故應適用被告寅○○、乙○○行為時即上開條文修正前之證券交易法規定。
㈢又被告寅○○、乙○○行為後，刑法第33條、第28條、第55條均於94年2月2日修正公布，而此次刑法修正公布後之新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院95年5月23日著有95年度第8次刑庭會議決議可資參照。經查：
⑴89年11月1日修正前銀行法第125條第1項之法定刑得併科新
臺幣300萬元以下罰金，89年7月19日修正前證券交易法第175條之法定刑得科或併科新臺幣15萬元以下罰金，另刑法第
339條第1項法定刑得科或併科銀元1000元以下罰金，據修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定
數額提高為3倍」及刑法第33條第5款修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」等規
定，是依修正後之法律，上開銀行法、證券交易法及刑法之罰金刑最低額均提高為新臺幣1千元，因此，比較上述修正
前、後之刑罰法律規定，自以被告寅○○、乙○○行為時關於罰金刑最低額之法律較有利於被告。
⑵刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告寅○○與他案被告申○○等人共同違反銀行法、被告寅○○、乙○○與他案被告申○○、酉○○共同違反證券交易法之犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則適用修正前刑法第28條規定論擬，並無不利於被告寅○○、乙○○。
⑶修正前刑法第31條第1項原規定：因身分或其他特定關係成
立之罪，其共同「實施」或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。修正後同條項，則修正為：因身分或其他特定關係成立之罪，其共同「實行」或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論，但得減輕其刑。是修正後之刑法第31條第1項已將前開「實施」修正為「實行」，其結果排除「
陰謀正犯」與「預備正犯」之適用；並增加但書，無特定關係者，「得減輕其刑」；至於同條第2項，則未修正；經比
較新舊法試用結果，原應適用裁判時法（詳如下述）。
⑷修正前刑法第51條第5款規定：「數罪併罰，分別宣告其罪
之刑，依左列各款定其應執行者：㈤宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾20年」，修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多
數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾30年」，經比較新舊法之結果，修正前刑法較有利於行為人。
⑸修正後刑法第五十六條規定，業已刪除連續犯之規定。故連續數行為而犯同一罪名，依修正前刑法第五十六條規定，應以一罪論，但得加重其刑；而依修正後規定，則已無連續犯可資適用，即應將各次犯行以數罪併合處罰，是以適用修正前關於連續犯之規定，對被告自係較為有利。
⑹修正後刑法第41條第1項前段有關易科罰金折算標準之規定
為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1000元、200元或300元折算一日，易科罰金。」，而修正前同條項就易科罰金之折算標準係規定：「得以1元以上3元以下折算1
日，易科罰金」，再依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條
（現已刪除）之規定，就其原定數額提高為100倍折算1日，即係以銀元100元、200元、300元折算1日，折算為新臺幣幣值後，則為以新臺幣300元、600元、900元折算一日。是比
較修正前後之易科罰金折算標準，自以行為時即修正前之規定，較有利於被告。本案既仍適用修正前刑法第41條第1項
前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高折算之罰金數額，
亦此敘明，且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科
罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折
算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。
㈣綜合上述銀行法、證券交易法及刑法各條文修正前、後之比較，雖然共犯與身分關係之法條，以上開修正後之刑法第31條對於被告較為有利，然依法律整體比較不得割裂適用之結果，揆諸前揭最高法院決議及修正後刑法第2條第1項前段、後段規定之「從舊、從輕」原則，自應適用被告寅○○、乙○○行為時之法律，即89年11月1日修正前銀行法第125條第1項、第2項、91年2月6日修正前證券交易法第22條第1項、
95年1月11日修正前證券交易法第44條第1項、89年7月19 日修正前證券交易法第175條、94年2月2日修正前刑法之相關
規定及罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條規定，予以論處。
六、被告寅○○明知柏科公司非銀行，不得經營收受存款業務，而仍向附表所示之人收受存款、借款、投資款，且與其有共同正犯關係（詳下述）之他案被告申○○擔任柏科公司副總經理，為公司法第8條第1項、第2項規定之公司負責人，是
核被告寅○○就事實欄之所為，係違反銀行法第29條第1
項、第29條之1之規定，應依89年11月1日修正前銀行法第
125 條第1項、第2項之規定處罰。又被告寅○○、乙○○二人明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效，不得為有價證券之募集，且鑫佑公司非證券商，亦不得經營銷售基金之證券業務，而仍向王貴美、沈月英募集「鑫億產業投資成長基金」，核渠等就事實欄之所為，係違反91年6月2日修正前證券交易法第22條第1項規定，而應依89年7月19日修正前證券交易法第175條之規定處罰。另被告寅○○就事實欄
之所為，則係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告寅○○與他案被告申○○、子○○就違反銀行法之犯行、被告寅○○、乙○○與他案被告申○○、酉○○就違反證券交易法之犯行，分別有犯意聯絡及行為分擔，應分別論以共同正犯。被告寅○○雖非公司負責人，惟修正前刑法第31條第1
項規定，因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施者，雖無特定關係，仍論以共同正犯，併予敘明。又被告寅○○就事實部分，其先後多次詐欺取財行為，時間緊接，方法相同，所犯係構成要件相同之罪名，顯基於概括犯意反覆為之，屬連續犯，應依修正前刑法第56條規定論以一罪並加重其刑。爰審酌，被告寅○○與共同正犯即他案被告申○○、子○○所犯違反銀行法罪部分，對國家金融秩序之危害非輕，致被害人受有損害，而被告寅○○、乙○○與共同正犯即他案被告申○○、酉○○所犯違反證券交易法罪部分，乃未經證券主管機關核准，逕自募集、銷售基金，從中獲取財產上利益，違反證券市場之管理、運作秩序，且該等金額均未償還予被害人王貴美、沈月英，損害非輕，惟被告二人均無前科，素行尚佳，且其等參與上開犯行程度均輕，並坦承犯行，態度良好等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並就被告寅○○部分定其應執行之刑，就被告乙○○部分，依上開說明諭知易科罰金之折算標準，以示懲儆。再查被告寅○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，因一時短於思慮，致觸犯本罪犯行，然於犯罪後坦承犯罪，表示悔意，經此偵查、審判程序後，當知所警惕，信無再犯之虞，本院認所宣告之刑以暫不執行為適當，爰宣告緩刑五年，以啟自新。
貳、爰不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：
㈠83年間起，被告寅○○及他案被告申○○、子○○明知臺北縣萬里鄉比佛利度假套房之建築執照將於84年7月12日作廢
，難以如期完工，竟仍自84年1月間起，以鑫兆公司公司名
義對外銷售比佛利度假套房，並偽稱建造執照已獲准延期使用，致林綺雲等眾多投資人陷於錯誤，先後簽約訂購，預售金額達4億6千2百零7萬元，戶數為71戶，並向投資人預收款項達5千1百80萬元，至85年1月間始為林綺雲等人發覺上情
，經向申○○等人要求退款不得，始知受騙，因認被告寅○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈡83年間，被告寅○○及他案被告申○○、子○○明知臺北縣萬里鄉比佛利度假中心無法如期完工，竟以鑫欣公司名義，自84年1月間起，對外銷售比佛利休閒度假俱樂部會員證金
卡，致林綺雲等眾多投資人陷於錯誤，而簽約購買每張售價35萬元之金卡，共計銷售343張，得款1億2千零5萬元，嗣該俱樂部並未成立，所收款項亦未退回，因認被告寅○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
㈢83年間，被告寅○○與另案被告申○○、子○○、巳○○等4人，再以鑫佑公司名義成立8組互助會，每組24人，每人每月會款1萬元，並藉口為防範會員倒會，故得標者須將會款
交由鑫佑公司投資使用，滿1年後始得領回，前後共計收受
會款達3,456萬元，詎竟於84年7月間對外表示所有會款均已挪用，拒不返還，因認被告寅○○涉犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條、第301條第1項分別定有明文。又認定犯罪事實所憑之
證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院著有76年臺上字第4986號判例可資參照。
三、經查，公訴意旨認被告寅○○與他案被告申○○、子○○共同涉犯詐欺取財罪嫌，無非係以被告寅○○擔任上開關係企業會計達數年之久，對於款項之進出不能諉為不知來源，且其與他案被告申○○有血親關係，對於公司各項業務運作當知之甚詳為其論據。惟查，
㈠銷售比佛利度假套房部分：
⑴鑫兆公司向告訴人陸介康購買並移轉登記上開5筆土地後，
亦承接其上「比佛利」套房之興建工程，將起造人名義變更為鑫兆公司，並於84年1月10日向臺北縣政府工務局申請延
展竣工期限至同年7月12日，又鑫兆公司於84年1月6日簽具
同意書、陸根記營造有限公司（下稱陸根記公司）出具放棄書，將原承造廠商陸根記公司變更為萬有營造廠，並於84年1月24日完成登記在案，監造人則為莊建造建築師事務所，
此有建築工程竣工展期申請書、同意書、放棄書、變更承造人申請書各1份附卷可考（見本院卷三第91-92頁），上開事實應堪認定。則公訴意旨所指：被告寅○○等人於84年1月
間謊稱建築執照獲准延期一節，若係指延期至84年7月12日
，即與事實相符，難認屬虛偽之詐術。
⑵另關於「比佛利」建築工程之建築執照於84年7月12日失效
而未重新申請獲准一事，據證人曾百賢即百勝營造股份有限公司（下稱百勝公司）負責人於本院審理中證稱：「據鑫兆公司稱萬里在做都市計畫全盤檢討。可能要實施容積率，以他們當時所申請的內容應該請領不到，於是原建造到期即失效，不能繼續蓋，必須重新申請執照，但新的建造就須受新的都市計畫限制」、「我弟弟曾百麒與子○○接洽，對詳情我不清楚」等情（見本院卷一第156頁反面-157頁反面），
證人莊建造亦到庭證稱：「這案子不是我接的……關於承造人變更之事是曾百麒為之，案子是他接的，他對內情較清楚」、「事後蓋不起是因法令變更，案子接進來時，不知法令要變更，且我沒對外保證可以變更建造，詳情曾百麒及工程師較清楚。」（見本院卷一第155-156頁），均證實當時因
法令變更，依原申請內容不符規定，須重新申請執照並受新法規之限制。且當時「臺灣省建築管理規則」第24條規定於84 年1月17日修正公布，將地下層施工期間改為每一層4個
月，較修正前之規定縮短甚多，故曾百麒按照修正前延長工期計算之方式與修正後之法規不符，終至無法獲得核准，但曾百麒確已檢具變更設計後之施工圖及說明向臺北縣政府工務局重行申請建築執照，並於84年7月12日預為掛號代領使
用執照等事實，則有卷附臺北縣政府工務局建造執照在卷可稽。是曾百麒既已申請變更設計且預為掛號申請使用執照，衡情曾百麒仍認為該工程有完成變更設計並繼續施工之可能，其主觀上並未預見建築法令修正所造成之變數。由此可知，具有專業知識背景之曾百麒尚且疏忽建築法令修正之事實，自難苛求本案被告寅○○人有能力預見「臺灣省建築管理規則」修正後，「比佛利」工程難以完成變更設計，建築執照即於84年7月12日當然失效之事實。從而，實難逕認被告
寅○○等人明知「比佛利」工程之建築執照將於84年7月12
日失效、無法繼續施工而仍繼續銷售「比佛利」套房之詐欺犯行。此外，復參諸證人曾百賢證稱：「（問：何時承接萬有營造廠？）我們去承接萬有營造廠時間不記得了，但我們有去承做鑫兆公司萬里比佛利工地……當時萬有營造廠係在更名中，所以仍以萬有營造廠負責人沈富春為承造人」、「（問：承接時是否瞭解工地進度僅2％？）瞭解。所謂2％僅是圍籬笆，根本還未動工，我們承造時建造（建照）仍在有效期間內。當時子○○稱在變更建造，若變造執照請領到，工期就會延長，但實際上我們承造者僅基礎工程、排樁工程」、「（問：基礎工程何時完工？）約84年中」（見本院卷二第478頁反面），證人林承玉亦證稱：渠等去看工地時，
進行整地、挖地基、作連續壁等工程等情屬實（見本院卷一第156頁反面-157頁反面），可見「比佛利」興建工程於84
年中仍繼續施工至基礎工程完成，並非停工荒廢，倘被告寅○○等人早可預期建築執照將於84年7月12日失效，應無委
請營造廠繼續施工之理。是綜上所述，俱難證明被告寅○○等人明知無法取得建築執照仍續行銷售「比佛利」套房之詐欺行為。此外，復查無其他積極證據足證被告寅○○等人有何施用詐術以銷售「比佛利」套房之犯行，自難逕以刑法第339條第1項詐欺取財罪嫌相繩。
㈡銷售比佛利休閒度假俱樂部會員證金卡部分：
經查，公訴意旨認被告寅○○與他案被告申○○、子○○共同涉犯上開罪嫌，亦應以被告寅○○明知「比佛利度假中心」無法如期興建完工為其前提。惟如前述，被告寅○○既無從得知「比佛利」興建工程之建築執照是否得以延展、工程得否順利完成一事，自難認其主觀上具備不法所有之意圖及施用詐術牟取財物之故意。縱證人何秀珠、陳雀珍、吳麗芳、劉雅玲、林承玉、己○○、丑○○、丙○○均證稱購買「比佛利度假中心」會員金卡等情，然上開證人證述購買會員金卡之時間，可確定者均於84年2月之前，再依卷附黃世明
填具會員申請表之入會日期為84年1月5日、陳寶蘭簽訂「比佛利俱樂部金卡會員合約書」之日期為84年5月25日（見本
院卷三第99-101頁），均難推認被告寅○○等人已明知「比佛利度假中心」無法延展竣工期限仍繼續對外販售會員金卡之詐欺犯行。此外，復查無其他積極證據足以證明被告寅○○與他案被告申○○、子○○有何利用「比佛利度假中心俱樂部」會員金卡以共同詐欺取財之犯行，故無法構成刑法第33 9條第1項詐欺取財罪嫌。
㈢以鑫佑公司名義成立互助會部分：
⑴經查他案被告申○○、巳○○、子○○及被告寅○○係以鑫佑公司名義召集合會之事實，業據證人宇○○證稱：「那是酉○○來找我參加，他說這是公司的政策，但會首會另外找人，並不是公司做會首，我有參加一會，每會好像是1萬還
是2萬元」等語（見本院證據卷0000-000頁）、證人林承玉
於法務部調查局臺北市調查處詢問時稱：「鑫佑公司於83年間成立互助會，共有8組互助會，每組24人」（見本院證據
卷一第90頁反面-93頁反面）、證人吳麗芳：「我一共跟了2會，83年5月25日每會10萬元，總共33會，第2會是83年12月29日每會5萬元，總共34會，應該是外標的」（本院卷九第
21 3頁）、證人劉素貞：「有加入互助會，有加入3或是5萬元的」、「錢交給申○○」（見本院證據卷一第119-124頁
反面）等情綦詳，並有「互助聯誼會」會單8份、他案被告
申○○為會首之會單2份、「互助會簡約」3份附卷可稽（見市調處卷第218-231頁），應堪認定被告寅○○及他案被告
申○○、巳○○、子○○等人以鑫佑公司名義召集合會之事實。
⑵惟按詐欺罪須意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付始足構成，若會員於參加互助會之初或於標取會款時，並無詐欺之意圖，亦無冒用他人名義與會投標等施用詐術之情形，而以合理價格標得會款，即難遽認為詐欺。又按民間互助會已得標之死會會員，無論同組何一會員得標及其願出標金若干，均須繳納當期全額會款（如係外標，並須另繳納會息），縱會首施用詐術，例如：以他會員名義冒標，而向死會會員收取會款，惟因該等死會會員本負有繳納會款之義務，而非陷於錯誤而交付會首，自無構成詐欺取財罪之可言，最高法院迭著有83年度臺上字第4153號、86年度臺上字第4835號判決意旨甚明。至若會首如於召會或於標會之初，即有為自己不法所有之意圖，心存詐意，其無論自己參加數會或以他人名義參與互助會，而於自己標取會款後即宣告倒會或停會，致使活會會員繳交之會款無從於互助會期限前，依互助會契約獲取標得之會款，在此種情形下，難謂其以自己或他人名義之標會行為，非為詐術行為之一種，其有使其他活會會員誤以為係依互助會契約之適法行為而交付會款，除另有其他方法、結果行為，應另成立其他犯罪外，應令其負刑法第339條第1項之詐欺罪責，最高法院亦著有88年度臺上字第1898號判決意旨可資參照。綜上，若為已得標之會員，本有義務按期繳納會款予會首，自難認為會首有何不法所有之意圖，若會首取得會頭款或其他各期之得標金後，即捲款潛逃，始有詐欺活會會員之嫌。
⑶據證人沈月英證稱：「有。我有跟會，但是沒有標，我沒有拿到錢，我妹妹沈月娥同樣有跟這個會，後來她標走了，我就跟我妹妹要錢」（本院另案卷九第12頁），核與卷附之互助聯誼會單所載沈月英未得標、沈月娥於84年6月17日得標
等情相符（見調查局筆錄第233頁），堪以認定沈月娥得標
後確有取得合會金。另參以證人吳麗芳證述：「徐秀圓跟我說申○○有起會，如果有標到可以把錢借給公司，沒有標到可以賺利息。我一共跟了2會……我兩會都有參加但沒有標
到」、「（問：你剛才有提到每月5萬的會錢是用利息去繳
的？）是的」等語（見本院證據卷一第119-124頁反面），
可見鑫佑公司之他案被告申○○、巳○○、子○○及被告寅○○召集合會，並未強迫得標會員將合會金投資公司，但仍依循前述以顯不相當利息吸收資金之模式，促使會員將合會金再投入公司，實難遽認鑫佑公司召集之合會有何施用詐術之行為。再參以證人林承玉亦於本院審理中證稱：「（問：可否說明申○○有組8個互助會，起會原因為何？）她說我
們有賺錢要儲蓄起來，有錢以後再投資，這沒有什麼不好。」、「子○○是總經理，寅○○就是會計，起會沒有什麼特別，就是大家存錢。標到以後看要不要投資。」、「是因為有些後來倒掉了，不了了之，所以我們才會生氣找申○○處理……現在想算了，也不想再結怨。」、「（問：為何倒會？）有些會員不繳錢，會頭沒有能力處理會員的問題，所以就倒會。」等語（見本院證據卷一第90頁反面至93頁反面），益證會員意在以合會金再投資公司牟利，而倒會之原因在於部分會員未依約繳納會款，實難逕認被告寅○○等人於召集合會之初，即有為自己或他人不法所有之意圖。此外，復查無其他積極證據可資證明被告幸香與他案被告申○○、子○○、巳○○召集上開合會，係基於為自己或他人不法所有之意圖，而他案被告申○○縱有說服得標會員將得標之合會金再投資公司賺取利息，僅屬上開違反銀行法犯行之部分，亦難遽予推認他案被告申○○及被告寅○○有何施用詐術之行為，均如前述，自難逕以詐欺取財罪嫌相繩。
四、綜合上述，被告寅○○涉犯詐欺取財罪嫌部分，公訴人所提出之證據既無法證明被告寅○○確有詐欺取財事實，則其訴訟上之證明尚未達到於通常一般之人均不致有所懷疑為真實之程度，無從使本院對於被告寅○○所涉之此部份犯罪得有罪之確信，此外又查無其他積極證據足資證明被告寅○○犯公訴人所指之刑法第三百三十九條第一項之罪，故被告寅○○此部份被訴之犯罪即屬不能證明。惟公訴意旨認為被告寅○○所犯詐欺取財犯嫌與前述本院已認定之被告寅○○詐欺取財犯行部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。
叁、退併辦部分：
一、臺灣臺北地方法院檢察署93年度偵字第8009號移送併辦意旨略以：緣第一聯邦銀行（即First Federal Banking Corp.
）為拓展商務，透過電腦網路架設專屬網站（網址：www.ffbc.com），對外宣稱第一聯邦銀行係國際性之金融機構，在諾魯共和國艾渥市、帛琉共和國科羅處均設立總部，且在臺灣臺北市（址設臺北市○○○路○段128號8樓之3）、臺中市
、高雄市亦設有聯絡處，提供專業受理個人及公司企業對於財務規劃、管理、運作、諮詢所衍生之需求，其專業服務內容包括國際、投資、信託、私人銀行業務等項目，並包含國際存款、外匯交易（外匯帳戶）、區間雙重利率定存及國際授信等範圍。又第一聯邦銀行並於民國91年5月間，由乙○
○至第一商業銀行帛琉分行申請開立之000000000號帳戶，
匯入資金在台轉投資成立富斯特斐德投資顧問股份有限公司（下稱富斯特斐德公司，址設臺北市○○○路○段128 號8
樓之2），由梁志翔任富斯特斐德公司董事長(於91年10月28日改派乙○○為董事長)，烏凌翔則任該公司總經理，朱詩
愷擔任富斯特斐德公司之經理特別助理員工，顧季林則任富斯特斐德公司監察人。乙○○與渠等均明知富斯特斐德公司登記營業項目，並無以收受存款、外匯交易（外匯帳戶）、區間雙重利率定存及國際授信為登記項目，且除法律另有規定外，非依我國銀行法登記之銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務，竟與所招攬之馮德潤、郭美亮等業務推廣人員，共同基於為自己不法所有之意圖，自91年5月起，在臺北市地區，先由烏凌翔舉
辦理財講座，向到場之薛白梅、楊淑惠、洪美齡等不特定之社會大眾，提供第一聯邦銀行及其關係企業第一桂冠信託公司所發行之第一桂冠保本收益基金（即優值信託憑證SDR）
及穩益信託合約（Captial Protection Program）等境外基金資訊，並留下其等之聯絡資料，繼由烏凌翔、朱詩愷、馮德潤及郭美亮等人接洽或邀約薛白梅、楊淑惠、洪美齡等不特定之社會大眾至富斯特斐德公司等處，向其等佯以：㈠提供帛琉地區之不詳公司間合併投資案件，最低以1單位，每
單位美金3萬元，不問盈虧均固定每季以百分之2.25之利率
，年報酬收益百分之9之利率發放利息；㈡提供在香港地區
由第一聯邦銀行所投資設立之第一桂冠信託公司（First
Laurel Trust）所發行第一桂冠保本收益基金、第一桂冠優值信託憑證（最低以1單位，每單位美金3萬元，不問盈虧均以固定每季發放百分之2.25之利率，年報酬收益百分之9利
率發放利息；如投資額達330萬元，則以固定每季發放百分
之2.7之利率，年報酬收益百分之10.8利率發放利息，基金
所得免課稅等方式，並謊稱第一商業銀行帛琉分行為保管銀行，吸收資金，使前揭不特定之社會大眾，誤信確有上開投資管道或高額利息之存款方案下，填載申購表格，匯款至由乙○○於第一商業銀行帛琉分行申請開立之000 000000號帳戶內，渠等則每介紹一單位成功，抽取百分之2至3比例之佣金，並以此為常業，自91年6月12日起至同年8 月底止，計
吸取台灣地區不特定社會大眾資金達美金387萬7635元，因
認被告乙○○所犯本案違反銀行法案件有連續犯裁判上一罪之關係，為同一案件，爰移送併案審理云云。
二、惟按連續犯之成立以行為人出於概括之犯意，而連續數行為犯同一之罪名要必要。所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，此最高法院七十年台上字第六二九六號判例要旨可供參照。經查，被告乙○○前揭移送併辦部分之違反銀行法犯行，與本案業經起訴之違反證券交易法犯行間，無論所犯法條、行為手法等，皆有明顯差異，前後二行為亦相隔九年之久，被告乙○○前開併辦部分犯行顯非自八十二年行為時即預定計劃為之，至為顯然，核與上述連續犯之「概括犯意」不相當，移送併辦部分自與本件業經起訴部分無裁判上一罪之關係，而非起訴效力所及，移請併案審理即屬無據，自應退回臺北地方法院檢察署檢察官另行偵查處理，以期適法。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299第1項前段，89年11月1日修正
前銀行法第29條、第29條之1、第125條第1項、第2項，91年2月6日修正前證券交易法第22條、95年1月11日修正前證券交易法第
44 條、89年7月19日修正前證券交易法第175條，刑法第2條第1
項前段、第339條第1項、第74條第1項第1款、94年2月2日修正前刑法第11條前段、第28條、第31條第1項、第56條、第51條第5款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、修正前同條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官蕭方舟到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日刑事第十庭 審判長法　官　吳秋宏
法 官 姚念慈
法 官 林柏泓
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
上正本證明與原本無異。
書記官 柯貞如
中　　華　　民　　國　　95　　年　　11　　月　　30　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
民國70年7月17日修正公布之銀行法第29條
除法律另有規定者外，非銀行不得經營收受存款、受託經理信託資金、公眾財產或辦理國內外匯兌業務。
違反前項規定者，由主管機關或目的事業主管機關會同司法警察機關取締，並移送法辦；如屬法人組織，其負責人對有關債務，應負連帶清償責任。
執行前項任務時，得依法搜索扣押被取締者之會計帳簿及文件，並得拆除其標誌等設施或為其他必要之處置。
銀行法第29條之1
以借款、收受投資、使加入為股東或其他名義，向多數人或不特定之人收受款項或吸收資金，而約定或給付與本金顯不相當之紅利、利息、股息或其他報酬者，以收受存款論。
民國89年11月1日修正前銀行法第125條
違反第29條第1 項之規定者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
法人犯前項之罪者，處罰其行為負責人。
民國91年2月6日修正前證券交易法第22條
有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。
已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定，發行新股而可不公開發行者，仍應依前項之規定辦理。
第1 項規定於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書而對非特定人公開招募者，準用之。
民國95年1月11日修正前證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。
民國89年7月19日修正前證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第22條、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條、第157 條之1 第1
項或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科15萬元以下罰金。
附表
┌──┬────┬─────┬─────────────┐
│編號│被害人 │被害金額 │本票、支票或其他書證 │
│ │ │（新臺幣）│ （新臺幣） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│1 │亥○○ │105萬元 │柏科公司本票300,000一張、 │
│ │ │ │500,000一張、250,000一張 │
│ │ │ │（甲○85偵8293卷第3頁反面)│
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│2 │癸○○○│300萬元 │柏科公司本票1,000,000共三 │
│ │ │ │張（本院另案卷二第414-415 │
│ │ │ │頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│3 │己○○ │200萬元 │①柏科公司本票400,000元 │
│ │ │ │（甲○85聲862卷第26頁）； │
│ │ │ │②黃陳伯朱本票500,000一張 │
│ │ │ │、1,100,000一張（甲○85聲 │
│ │ │ │862卷第27頁）； │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│4 │辛○○ │30萬元 │黃陳伯朱本票300,000一張 │
│ │ │ │（甲○85聲862號卷第23頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│5 │壬○○ │70萬元 │①黃陳伯朱本票400,000一張 │
│ │ │ │（甲○85聲862卷第24頁）； │
│ │ │ │②柏科公司本票300,000一張 │
│ │ │ │（甲○85聲862卷第26頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│6 │庚○○ │15萬元 │黃陳伯朱本票100,000一張、 │
│ │ │ │50,000一張（甲○85聲862號 │
│ │ │ │卷第28頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│7 │丑○○ │310萬元 │黃陳伯朱本票2,000,000一張 │
│ │ │ │、柏科公司開給黃陳伯朱之本│
│ │ │ │票300,000、800,000各一張 │
│ │ │ │（本院另案卷十一第167頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│8 │卯○○ │216萬元 │黃陳伯朱本票500,000一張、 │
│ │（原名陳│ │2,100,000一張、300,000一張│
│ │瀅宓） │ │、300,000一張、200,000一張│
│ │ │ │（甲○85聲862卷第31、32頁 │
│ │ │ │）、柏科公司本票450,000一 │
│ │ │ │張、300,000一張（甲○85聲 │
│ │ │ │862號卷第33、34頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│9 │未○○ │70萬元 │黃陳伯朱本票500,000一張（ │
│ │ │ │甲○85聲862卷第31頁）、柏 │
│ │ │ │科公司本票200,000一張（北 │
│ │ │ │檢85聲862號卷第33頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│10 │辰○○ │320萬元 │陳麗琡本票400,000一張、 │
│ │ │ │2,300,000一張、500,000一張│
│ │ │ │（本院另案卷十二第51頁） │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│11 │午○○ │640萬元 │陳麗琡本票2,000,000一張、 │
│ │ │ │3,600,000一張、800,000一張│
│ │ │ │(本院另案卷十二第52頁) │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│12 │丙○○ │540萬元 │黃陳伯朱本票400,000一張、 │
│ │ │ │2,000,000一張、800,000一張│
│ │ │ │、1,800,000一張、400,000一│
│ │ │ │張 (本院另案卷十一第206-20│
│ │ │ │7頁) │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│13 │丁○○ │180萬元 │黃陳伯朱本票600,000一張、 │
│ │ │ │500,000一張、400,000一張、│
│ │ │ │300,000一張 (本院另案卷十 │
│ │ │ │一第208-209頁) │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│14 │地○○ │30萬元 │黃陳伯朱本票300,000一張 │
│ │ │ │(本院另案卷十一第211頁) │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│15 │戊○○ │20萬元 │柏科公司本票100,000一張、 │
│ │ │ │100,000一張 (本院另案卷十 │
│ │ │ │一第210頁) │
├──┼────┼─────┼─────────────┤
│16 │宇○○ │1430萬元 │柏科公司本票22張合計 │
│ │ │ │13,600,000(本院86自450號卷│
│ │ │ │第1-12頁) │
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