臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第二三號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第二三號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

林岳興

選任辯護人

楊沛生律師

右列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第二三八一○號），本院判決如左：

主文

理由

一、本件公訴意旨略以：被告林岳興於民國（下同）八十八年八月中旬某日，在台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號其住處，將所購得仿WALTHER廠半自動手槍之玩具手槍一把，改造為槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一款所稱其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之手槍，於同年十月三日下午二十三時三十分許，主動向警方供出，為警在上址扣得上開具殺傷力之改造玩具手槍一把。因認被告林岳興涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文；又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；再認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院四十年台上字第八十六號與三十年台上字第八一六號分別著有判例可資參照。又「無辜之推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。又該項無「合理懷疑」（證明之負擔）應到達何種程度，一般原則上應依民事訴訟與刑事訴訟的分別，而有不同之要求，以淺顯易懂之概念而言，前者（民事訴訟）乃錢債細故，後者（刑事訴訟）係人命關天。對於刑事案件之被告，用有罪之判決剝奪其生命、自由和名譽等法益，顯應需要更為嚴謹之法則，甚至罪刑越重者，應該要求說服（無合理懷疑）之程度也越高。在許多民事案件之判例上，除了證據優勢（ＰＲＥＰＯＮＤＥＲＡＮＣＥ）法則以外，還要有更進而有明白、強而有力、足使人信服之證據，刑事上應比前開要求更高，始得對被告為有罪之判決。最高法院八十八年台上字第九五四號判決亦認為「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此見解。另按槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其前提必以其他可發射金屬或子彈之槍枝具有殺傷力為其犯罪構成要件；茍該槍枝並未具有殺傷力，自難遽論予該罪責。

三、本件公訴人認為被告林岳興涉犯有槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪嫌，無非係以被告林岳興業經自白不諱，且經扣案之仿半自動手槍改造玩具手槍一把經送請鑑定結果，認定具有殺傷力，而以內政部警政署刑事警察局八十八年十月十四日刑鑑字第一○二五二六號鑑驗通知書一紙等情，資為被告林岳興涉犯本罪之惟一依據。本件訊據被告林岳興固供承：（一）、伊於八十八年五月三十日左右在台北縣新莊市新海橋附近一家賣玩具模型槍店以新台幣（下同）五、六千元左右所購買被扣案之前開仿WALTHER廠半自動手槍一把和子彈六顆及火藥，隨後於同年八月中旬以砂輪機及其他工具在其台北市○○區○○路○○○巷○○弄○○號住處，先將所購買之上開玩具槍之塑膠槍管拆下，再以鑽頭將所買來之鐵管鑽洞，隨後再將鑽洞完成之鐵管以塑鋼黏土黏在原來之槍身上予以改造。（二）、伊所購買之子彈其中兩顆已先裝有火藥，是含有用來賽跑用之火藥；伊將上開槍枝改造完成後，曾經予以試射兩次，一次在上開住處，另一次在住處附近之內湖區明水路附近，但兩次均未擊發成功，不能擊發試射，等語。惟另辯稱，上開改造後之玩具手槍並不能擊發試射等語。

四、本院認為被告林岳興不構成槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪之理由如下：

（一）、經核上開刑事警察局八十八年十月十四日刑鑑字第一○二五二六號鑑驗通知書鑑定內容僅記載：「一、送鑑改造手槍壹枝（槍枝管制編號000000000），認係仿ＷＡＬＴＨＥＲ廠半自動手槍製造之金屬玩具手槍換裝土造金屬槍管改造而成，機械性能良好，認具殺傷力。」；而其鑑驗方法，則記載為1、性能檢驗法。2、試射法（指就送鑑子彈成品二顆予以試射擊發而言）。等情（見偵查卷第十六頁）；至於上開扣案之改造手槍究竟是否經實際試射而認定具有殺傷力，此由該鑑驗通知書上所記載鑑驗方法為1、性能檢驗法可知，僅係就該警扣案之前揭玩具手槍作形式上檢測該手槍之性能而已；並未就該扣案之前揭玩具手槍予以實際實射擊發，故本院認為該鑑驗結果欠缺具體客觀之實際試射；從而公訴人認為前開經警扣案之前揭玩具手槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認定具有殺傷力云云，因該經警扣案之前揭玩具手槍僅是作形式上之性能檢驗而已，實際上並未確實經過實際試射鑑定，缺乏客觀性，故上開警政署刑事警察局鑑驗通知書就送鑑改造手槍壹枝認具殺傷力云云，為本院所不採納。

（二）、本院為求慎重，並為明瞭前述經警扣案之玩具槍是否確實具有殺傷力，乃委請中央警察大學予以實際試射鑑定，經鑑定結果為：「參、實彈試射。1、試射子彈為德製GECO/Sinoxid 7、65mm FMJ以及德製Nicorro7、65mm DWM。2、將彈匣裝上五發，卡上後拉滑套送第一發上定位，卻呈現滑套不能上定位閉鎖，拉子鉤（無法鉤住或卡進）彈殼底溝。3、試拉滑套向後退彈，已經上堂在槍機彈室內之子彈，不能退彈；連續三次同樣上膛及退膛之動作，抓子器均無法正常作用，發生應有的退彈之功能。4、以上述之7、65mm制式乙顆，直接置入槍機室，直接面對模型泥發射，試射三次，均無法達成射擊。肆、結論之三、將原來僅供娛樂性質（如前曾出現仿製德國8mm手槍之玩具槍，槍管含阻鐵只打5mm許之BB塑膠彈）之玩具槍，刻意改造模仿真槍，確實有不良意圖或動機。為基於「信賴保護原則」，縱其外觀酷似真槍，以其功能確實不能發揮，仍不應歸屬「槍砲彈藥刀械管制條例」之認定範圍。」等情，此有上開中央警察大學八十九年四月二十七日，（八九）校科字第八九○八三○號函附鑑定報告書各一紙在卷可稽（見本院刑事卷宗第六十二頁至第七十一頁）；故以就被告林岳興經警扣案之前揭玩具手槍予以實際實彈試射擊發鑑定之結果而言，應以上揭中央警察大學之鑑定報告書較為具體客觀，而為本院所採用認定經警扣案之前揭玩具手槍是否具有殺傷力之依據。故就被告林岳興經警扣案之前揭玩具手槍予以實際實彈試射擊發鑑定之結果而言，既然實際試射三次，均無法達成射擊之擊發結果，自難認為該扣案之前揭玩具手槍具有殺傷力。

（三）、再公訴人於起訴書之證據並所犯法條欄內，認為被告林岳興業經自白不諱云云；經查被告林岳興於警訊中僅供承：其於八十八年五月底在北縣新新海橋旁之住址不詳，沒有招牌之乙處玩具模型店，購買乙把玩具模型手槍；另扣案子彈、底火亦係於五月底間，在北市西寧南路萬年大樓二樓軍用品店購買，將底火充填其中，改裝成【有殺傷力之子彈】；八十八年八月初在北市明水路基隆河堤防試射過一次等語；並未供承該經警扣案之玩具槍具有殺傷力等情，此有上開警訊筆錄在卷足稽；而被告林岳興於偵查中亦供稱其於八十八年五月五日退伍，五月三十日買玩具模型手槍，八月中旬才開始改等語，亦未供承該扣案之玩具槍具有殺傷力一節，復有被告林岳興之偵查筆錄在卷可證；再被告林岳興經警查扣之子彈成品二顆，經試射一顆，無法擊發，認不具殺傷力；另送鑑子彈半成品三十八顆，經鑑驗結果，其中二十八顆認均係玩具槍金屬空彈殼；另外十顆，認均係玩具槍實心金屬子彈，不具底火及火藥，認均不具殺傷力；至於另外送鑑底火一百五十四粒，認均係玩具槍用之底火片各等情，此有上開警政署刑事警察局八十八年十月十四日刑鑑字第一○二五二六號鑑驗通知在卷可稽；故被告林岳興於警訊中供稱「將底火充填於子彈其中，改裝成【有殺傷力之子彈】」等語，因與實際鑑定結果不符，故其警訊中供稱【改裝成「有殺傷力之子彈」】等語，自不足取；由此可知公訴人認為被告林岳興業經自白不諱一節，應非指被告林岳興於警訊及偵查中有供認該扣案之玩具槍係具有殺傷力等情至明。

（四）、又本院另行將前開扣案之玩具槍送請法務部調查局作進一步精確之實際試射鑑定，以查明是否具有殺傷力；惟前揭調查局鑑定結果，認為【送鑑槍枝機械性能良好，因本案未附送供試射之子彈，本實驗室不宜任取子彈實施測試，惟該槍枝槍管已有改造改裝的事實，依其材質構造，可發射具有殺傷力的改裝子彈】等情，此有上開調查局，（八九）陸（三）字第00000000號鑑定通知書一紙在卷可證（見本院刑事卷宗第七十七頁）；因該調查局並未以實際試射之方式作鑑定，故上開鑑定結果認為【該槍枝槍管已有改造改裝的事實，依其材質構造，可發射具有殺傷力的改裝子彈】云云，因與前開中央警察大學實際試射鑑定之鑑定結果認為【實際試射三次，均無法達成射擊之擊發】結果不符，故上開調查局之鑑定結果失之具體客觀，而為本院所不採，併予敘明。

五、綜上調查結果，可見被告林岳興辯稱，上開改造後之玩具手槍並不能擊法等語應可採信；揆諸前開說明，本件被告林岳興經警扣案之前揭玩具手槍既經實際試射鑑定結果無法達成射擊之擊發結果，而無殺傷力；核與槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其前提必以其他可發射金屬或子彈之槍枝具有殺傷力為其犯罪構成要件自有未合；因被告林岳興經警扣案之前揭玩具手槍經鑑定結果並未具有殺傷力，自難遽論被告以前開槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪責；此外又查無其他積極確切之事證足認為被告林岳興涉犯有其他犯行，揆諸首揭判例說明，因無積極確切之證據足以證明被告犯有本罪；且公訴人亦並未確切證明被告林岳興經警扣案之前揭玩具手槍確實具有殺傷力，既不能證明被告犯罪，自應諭知其為無罪之判決。

六、另辯護人雖辯稱：被告改造玩具手槍之行為應屬不能未遂云云；惟本院認為槍砲彈藥刀械管制條例第十一條第一項之製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，其前提必以其他可發射金屬或子彈之槍枝具有殺傷力為其犯罪構成要件；而該條項之未經許可製造其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之槍枝罪，必以行為人之著手實施改造或製造之其他可發射金屬或子彈之槍枝行為，在將來客觀上完成後，該改造或製造完成之槍枝經實際試射擊發具有殺傷力而言；僅因著手實施行為而因故無法完成該槍枝改造或製造之結果，始有未遂犯之可能；如該經實施改造或製造之其他可發射金屬或子彈之槍枝客觀上並不能擊發，而不具有殺傷力，自無論以未遂犯可言。而本件前開扣案之玩具槍經改造完成後，經實際試射擊發，並不具有殺傷力等情，已如前述；可見本件前開扣案之玩具槍雖經改造完成，惟其客觀上並不能擊發，故自無論以未遂犯之可言；從而辯護人辯稱：被告改造玩具手槍之行為應屬不能未遂云云，尚有誤會，併此敘明。

七、再按所謂【模型槍】應係指原設計非供殺敵、獵物，而使用特殊（空包）子彈，可供田徑比賽起始信號或供以以嚇退野獸，或供射擊訓練（因具後作力，可模擬真槍，以磨練射手持槍之穩定性）等用途之金屬材質「槍枝」，非一般廠商為供觀賞或作樣品所製造之各類「槍枝模型」，亦非為是受之各類「玩具槍」，此有內政部警政署刑事警察局八十五年十二月二十七日，（85）刑鑑字第七八○一九號函影本一紙在卷可稽；故本件前開扣案之玩具槍並非屬於槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所指之模型槍，自亦無同條例第十條第五項所指之改造模型槍未遂罪之問題，合併敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。

本案經檢察官曾益盛到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第七庭