八十九年度訴字第五二一號（證券交易法等） - 臺灣臺北地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　八十九年度訴字第五二一號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　唐潤生選任辯護人　徐國勇律師許淑惠律師彭國能律師被　　　告　吳肇琨選任辯護人　洪堯欽律師黃麗容律師梁雅婷律師被　　　告　李秀惠選任辯護人　吳中仁律師王桂樹律師右列被告因證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（八十八年度偵字第七五一、三六二○、八七八六、一三七六七、二四七六四號、八十九年度偵字第六○七三號），本院判決如左：主文唐潤生共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑貳年；又共同連續對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，處有期徒刑貳年貳月。應執行有期徒刑肆年。吳肇琨共同連續為他人處理事務，意圖為自己不法之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產，處有期徒刑貳年。李秀惠共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之規定，處有期徒刑壹年貳月；又共同連續對於在證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不履行交割，足以影響市場秩序，處有期徒刑壹年陸月。應執行有期徒刑貳年陸月。唐潤生被訴侵占、背信部分均無罪。吳肇琨被訴侵占部分無罪。唐潤生、李秀惠被訴違反證券交易法民國八十九年七月十九日修正公布前第一百五十五條第一項第二款，應依同法第一百七十一條規定處斷部分，均免訴。事實一、緣吳祚欽（經本院通緝中，另結）係新巨群集團之總裁，為實際負責人，陳德福（經本院通緝中，另結）為新巨群集團副總裁，渠等與李秀惠、唐潤生、吳肇琨均係新巨群集團之核心份子，新巨群集團旗下原有新巨群股份有限公司（下稱新巨群公司）、宇舜建設股份有限公司（下稱宇舜建設公司）、宇尊建設股份有限公司（下稱宇尊建設公司）、宇座建設股份有限公司（下稱宇座建設公司）、蔣氏營造有限公司（下稱蔣氏營造公司）、光泉營造有限公司（下稱光泉營造公司）、英淂股份有限公司（下稱英淂公司）、利碟股份有限公司、中凌科技股份有限公司（下稱中凌公司）等多家企業；吳祚欽為擴大集團規模，迅速取得資金，增加獲利，遂思以「借殼上市」方式入主其他公司，藉以取得股票上市公司之經營權，經評估後，決定先以亞瑟科技股份有限公司（下稱亞瑟公司）為對象，集團內部由吳祚欽負責統籌決策，聯繫金主及市場主力，陳德福、李秀惠二人負責資金調度，唐潤生則負責喊盤下單；吳祚欽、陳德福、唐潤生等先與日盛證券股份有限公司（下稱日盛證券公司）、台證綜合證券股份有限公司（下稱台證證券公司）等之海外部簽訂選擇權（買權）契約，由新巨群集團支付一定比例之保證金後，選擇權賣方則為新巨群集團購進約定數額之股票，合約期限屆至更可續約換單，新巨群集團以此方式再聯絡朱岱英、羅律煌、李後藤等人共同鎖單，自八十五年十月下旬起大量買進股票，至民國八十六年二月上旬順利取得亞瑟公司之經營權，同年八月間又順利取得台芳開發股份有限公司（下稱台芳公司）、普大興業股份有限公司（下稱普大公司）之經營權，吳祚欽入主亞瑟公司後即擔任該公司之董事長，為炒作股票及護盤目的，遂陸續成立亞群投資股份有限公司（下稱亞群公司）、怡群投資股份有限公司（下稱怡群公司）、德群投資股份有限公司（下稱德群公司）、光群投資股份有限公司（下稱光群公司）等投資公司，新巨群集團自身亦動用資金成立新巨群投資股份有限公司（下稱新巨群投資公司）、新世紀投資股份有限公司（下稱新世紀投資公司）、新通產投資股份有限公司（下稱新通產投資公司）、財經投資股份有限公司（下稱財經投資公司）、同新投資股份有限公司（下稱同新投資公司）等數家投資公司供炒作股票之用。二、吳祚欽、陳德福、李秀惠、唐潤生四人明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入之行為，詎竟基於共同犯意之聯絡，先後於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等營業日，以新巨群集團旗下之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司名義，連續以漲停板或接近漲停板之高價在集中交易市場，委託買進聚亨股份有限公司（下稱聚亨公司）股票，致影響聚亨公司股票之成交價格，其交易情形如下（委託情形、成交價變化情形、集團成交情況、該股票收盤價漲跌等均詳參附表一所示）：㈠八十七年二月十二日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之新臺幣（下同）二十三‧六○元價格共買進聚亨公司股票五千七百七十二張，占當日市場總成交量百分之二十‧一四。㈡八十七年二月二十三日又以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義在集中交易市場，以當日漲停之四十元價格買進聚亨公司股票五千四百九十九張，占當日市場總成交量百分之二十‧三四。㈢八十七年三月七日又以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價之三十九‧八○元價格買進聚亨公司股票三千張，占當日市場總成交量百分之七十二‧六二。㈣八十七年三月十一日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價之三十九‧五○元價格買進聚亨公司股票五千張及以三十九‧三○元價格買進相同股票二千五百二十六張，各占當日該時段市場總成交量百分之九十五‧五七、七十九．四八。㈤八十七年三月十二日以亞群公司及怡群公司名義在集中交易市場以當日最高價格之三十九‧五○元買進聚亨公司股票四千張，占當日開盤總成交量百分之九十九‧一三。㈥八十七年三月十七日以亞瑟公司名義在集中交易市場以接近最高價格（三十八 ‧六○元）之三十八‧五○元價格買進聚亨公司股票一百八十張，以三十八．四○元價格買進同股票一千張。三、八十七年十月下旬，新巨群集團資金已嫌吃緊，吳祚欽不顧自身財力，仍計議買進股票，吳祚欽、陳德福、唐潤生、李秀惠四人明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有在集中交易市場報價，業經有人承諾，而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序之行為；竟另行基於共同犯意之聯絡，並基於概括犯意，於八十七年十月三十日，由吳祚欽指示後，唐潤生以電話分別委託大華證券股份有限公司（下稱大華證券公司）民權分公司不知情之營業員鄭碧琴、協和證券股份有限公司（下稱協和證券公司）南京分公司不知情之營業員戚衛融、長鴻證券股份有限公司（下稱長鴻證券公司）不知情之營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各四百七十張、五百張、二百七十張，金額分別為三千二百八十六萬九千四百九十三元、三千五百一十一萬二千四百五十八元、一千八百一十二萬四千九百七十八元，陳德福則以電話委託勝和證券股份有限公司（下稱勝和證券公司）城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票四百二十張，共二千九百五十九萬零一百五十五元。八十七年十月三十一日，唐潤生再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各一百張、五百張，金額分別為六百八十萬九千一百六十六元、三千六百七十九萬九千五百三十七元；復委託協和證券公司南京分公司不知情之營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中國鋼鐵結構股份有限公司（下稱中鋼構公司）股票各三百張、三百四十七張、一百一十張，金額分別為二千零六十七萬七千五百四十五元、二千七百三十萬三千三百七十元、八百一十五萬六千六百零六元；同時委託不知情之戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義各買進亞瑟公司股票五百張，金額均為一千二百三十一萬七千二百九十六元。八十七年十一月二日，唐潤生復依吳祚欽之指示，以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情之營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各二百張、三百張、二十張，金額分別為一千三百五十一萬八千五百六十一元、二千二百九十三萬零六百七十元、一百四十七萬九千四百五十六元。上開新巨群公司、新世紀投資公司、新通產投資公司所委託買進之台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，詎吳祚欽、陳德福、唐潤生、李秀惠等四人對所委託買進股票部分，竟故意不於規定之三日內繳納股款以履行交割義務，金額計達二億八千五百五十六萬六千五百八十九元（股票買進部分證券商名稱、違約股數、金額、日期均詳如附表二所示，起訴書誤載總金額為五億零八百五十六萬九千八百九十九元，經蒞庭檢察官更正）。經上開證券公司依規定向臺灣證券交易所股份有限公司（下稱證交所）申報違約交割，而台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票於申報違約後成交量明顯萎縮，成交價格亦明顯下跌，足以對證券市場交易秩序產生重大影響。四、吳肇琨於八十六年十二月三十日起代表同新投資股份有限公司（下稱同新公司）出任台芳公司董事，並自八十七年七月三十一日起至同年十一月二日止，任台芳公司董事長，均屬台芳公司之負責人，係受台芳公司委任處理台芳公司業務之人。新巨群集團總裁吳祚欽及副總裁陳德福為便於動用新巨群集團之資金，及解決渠等與曹世忠間之私人債務問題，竟與吳肇琨基於意圖為自己不法利益之概括犯意聯絡，由吳祚欽、陳德福、吳肇琨共同決定並由吳肇琨代表台芳公司先於八十七年五月十八日，以總價款二億三千六百五十六萬七千一百元向曹世忠、張月雀購買坐落臺中市○○區○○段○○地號土地一筆，復於同年九月十六日以總價款二億五千八百四十三萬四千元向新世紀投資公司（負責人為吳學銳）購買坐落桃園市○○段○○○地號土地一筆。吳祚欽、陳德福、吳肇琨於簽約前均明知上開臺中市○○區○○段○○地號土地已設定本金最高限額二億一千四百零八萬元之抵押權與臺灣土地銀行；而桃園市○○段○○○地號土地亦已設定本金最高限額三億八千六百四十萬元之抵押權與中央票券金融股份有限公司（下稱中央票券公司），竟罔顧於此，於簽約時不向出賣人曹世忠、張月雀、新世紀投資公司要求先塗銷抵押權設定，或自價金中扣除擔保金額，事後更如數付款，而共同為違背任務之行為，致生損害於台芳公司之財產。五、案經法務部調查局臺北市調查處及財政部證券暨期貨管理委員會移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分一、訊據被告唐潤生、李秀惠、吳肇琨均坦承有於右開時間在新巨群集團任職之事實，被告唐潤生坦承於新巨群集團買賣股票時負責喊盤下單，被告李秀惠直承有從事新巨群集團股票買賣之匯款工作，被告吳肇琨坦承有代表台芳公司向曹世忠、張月雀、新世紀投資公司購買前揭坐落臺中市及桃園市之土地，且知悉該等土地上有設定高額抵押權之事實，惟均矢口否認有何犯行。被告唐潤生辯稱：伊雖於新巨群集團任職，然所負責僅係喊盤下單工作，相關資金籌措均係由機構負責人即被告吳祚欽、陳德福負責。伊平日承被告吳祚欽之命，負責聯繫營業員安排當日股票買賣事宜，至於股票買賣所需資金調度，則由被告吳祚欽特別指派被告李秀惠與被告陳德福接洽；且買賣股票均受被告吳祚欽指示，伊對於八十七年十月三十日、三十一日及十一月二日新巨群集團資金出現缺口，無法履行交割義務，無從預見，無違規交割及操縱股票價格之故意云云。被告李秀惠辯以：伊並非新巨群集團之核心份子，僅係聽從其主管即被告陳德福之指示，從事匯款工作，並未曾向外調度資金，亦未負責新巨群集團之股票買賣事宜，該集團炒作股票及違約交割與伊無涉云云。被告吳肇琨則以：台芳公司購買上開土地，因涉及鉅額財務規劃，伊未獲授權，係由被告吳祚欽出面處理，相關契約條款均由吳祚欽主導，伊僅受通知出面簽約，且業已善盡善良管理人之注意義務，盡力防止台芳公司遭受損害，無背信之不法意圖云云置辯。經查：㈠被告唐潤生、李秀惠違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款部分： ⑴新巨群集團所屬之亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、光群公司、德群公司等投資公司，分別於八十七年二月十二日，以亞瑟公司名義，在集中交易市場，以當日漲停之二十三‧六○元價格共買進聚亨公司股票五千七百七十二張，占當日市場總成交量百分之二十‧一四；八十七年二月二十三日又以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司名義在集中交易市場，以當日漲停之四十元價格買進聚亨公司股票五千四百九十九張，占當日市場總成交量百分之二十‧三四；八十七年三月七日又以亞瑟公司、光群公司、德群公司、亞群公司、怡群公司名義，以當日最高成交價之三十九‧八○元價格買進聚亨公司股票三千張，占當日市場總成交量百分之七十二‧六二；八十七年三月十一日復以光群公司及怡群公司名義，以接近當日最高買價之三十九‧五○元價格買進聚亨公司股票五千張及以三十九‧三○元價格買進相同股票二千五百二十六張，各占當日該時段市場總成交量百分之九十五‧五七、七十九．四八；八十七年三月十二日以亞群公司及怡群公司名義在集中交易市場以當日最高價格之三十九 ‧五○元買進聚亨公司股票四千張，占當日開盤總成交量百分之九十九‧一三；八十七年三月十七日以亞瑟公司名義在集中交易市場以接近最高價格（三十八‧六○元）之三十八‧五○元價格買進聚亨公司股票一百八十張，以三十八．四○元價格買進同股票一千張各節，有證交所八十七年七月十四日台證密字第一五四四四號函檢送之監視報告、可能相關投資人集團之開戶徵信資料、委託買賣明細表等在卷可參（詳法務部調查局臺北市調查處卷宗及外置證物）。 ⑵證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」。所謂「連續以高價買入」者，指於特定時間內，逐日以高於平均買價、接近最高買價之價格，或以當日最高之價格買入而言；茍於特定時期，某有價證券有下跌趨勢，而連續以高於平均買價操作買入，使該有價證券之股價維持於一定價位（即俗稱護盤），因其破壞交易市場之自由性，亦包括在內。且不以行為人主觀上有「意圖影響集中交易市場有價證券交易價格」為要件，亦不以客觀上「因而致交易市場之該股票價格有急劇變化」為必要（最高法院九十一年度台上字第三○三七號判決參照）。故該條文所稱「連續」，係指多次而言；「高價」則指「在一段期間內，逐日以高於委託當時之揭示價、接近當日漲停參考價之價格或以當日漲停參考價之價格委託買進」而言。查新巨群集團先後於八十七年二月十二日、二十三日、三月七日、十一日、十二日、十七日等六個營業日，以亞瑟公司、新巨群公司、新通產投資公司、怡群公司、亞群公司、德群公司、光群公司等投資公司之名義，逐日多次大量買進聚亨公司股票，且均係以漲停板或接近漲停板之高價買進，此有前述⑴ 之資料可考，揆之前開說明，已該當證券交易法第一百五十五條第一項第四款之「連續以高價買入」之要件無疑。 ⑶聚亨公司股票於八十七年三月七日、十一日、十二日、十七日經新巨群集團以高價委託買進後，股價變化如附件一之成交價變化情形所示，均有明顯上揚之情；且聚亨公司股票於八十七年一月十四日至三月二十一日之查核期間，其成交價格由二十二．二○元上漲至三十八‧○○元，計上漲十五‧八○ 元，漲幅達百分之七一．一七；同期間鋼鐵類指數由七五‧七八上漲至八○ ．一七，計上漲四．三九，漲幅為百分之五‧七九；同期間發行量加權指數由七七九八．二五上漲至八八五六．○六，計上漲一○五七．八一，漲幅為百分之十三．五六；另同期間該股票日平均成交量為一千零六十八萬九千股，較前一個月（八十六年十二月十五日至八十七年一月十三日）增加百分之二五七．三七，同期間鋼鐵類日平均成交量為一億七千四百九十四萬五千股，較前一個月增加百分之五三．○三；同期間集中市場日平均成交量為二十九億三千七百九十五萬五千股，較前一個月增加百分之五九．九四各節，亦有聚亨公司股票、同類股暨集中交易市場價、量變化比較表及走勢圖（告發書第四頁至第六頁）在卷可稽，足見聚亨公司股票之成交價、量，於上開查核期間明顯異常。 ⑷又行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進之價格是否使股價出現波動、是否有相對成交造成股票交易活絡之假象、是否有使用人頭戶等為佐證。再證券集中交易市場上之股票交易係依電腦撮合，其撮合原則係以「價格優先、時間優先」為原則，即限定價格時，以較高價格委託買進或以較低價格委託賣出者，可優先成交，未限定價格時，即以同一價格按輸入電腦時間之先後，決定何筆買入或賣出之委託可成交。故行為人如於開盤前以特定價格大量委託買進，可達到影響開盤價之目的。本件新巨群集團前揭買進聚亨公司股票，多係於開盤前利用多家投資公司名義大量委託買進，綜合前述被告唐潤生等人確係連續以高價買進聚亨公司股票，且聚亨公司之股票之成交價、量因此明顯異常，自足以認定新巨群集團確有抬高集中交易市場聚亨公司股價交易價格之主觀意圖。 ⑸被告唐潤生於調查局詢問時陳稱：「我在吳祚欽身邊算是執行他股票買賣的工作，而陳德福負責機構內的資金調度」、「因我處理股票交易的喊盤等動作、反應都很快，且我自己不買賣，所以吳祚欽會賞識和信任我，才會找我過去幫忙，若無信任感，吳祚欽買賣股票的數量非常龐大，他也不能放心」、「我到吳祚欽那邊（即新巨群公司）幫吳祚欽買賣的股票，較重要和大量的，先後有亞瑟、台芳、普大、聚亨、新泰伸和中鋼構等」、「我係依吳祚欽之指示於某種價位買賣若干張的方式，或他要我買賣若干張由我自行決定價格的方式去買賣」（詳法務部調查局臺北市調查處八十九年九月十三日 肆字第八九四三四六○號函檢送之調查筆錄）等語，於檢察官偵查中供稱：「（問：幫吳祚欽買賣股票，他給你多少報酬？）如賺到錢給我分紅」、「問：平均一個月吃多少？）做股票有退佣，號子給我退佣」、「吳祚欽說換手後，不能讓人有壞印象，不能股價讓它跌，叫我作護盤動作」等語（詳臺灣臺北地方法院檢察署【下稱北檢】八十八年度偵字第七五一號卷第二七一頁反面）；於本院訊問中供承：「我雖然知道對價格會有影響，但他（按指被告吳祚欽）叫我做我也沒辦法，號子的退佣我有拿一部分」等語（詳本院九十年二月八日訊問筆錄，本院卷第二宗），核與被告吳祚欽於調查局詢問時稱：「新巨群集團投資股票買賣事宜，係由我來決策，．．．決策後交由唐潤生操盤執行，並由陳德福負責資金調度」、「因我約於二年前開始投資股票市場，對買賣股票並不是非常熟悉，所以邀請唐潤生幫我操盤，但他操盤是依我的決策指示，至於他實際操盤情形，我並不十分清楚，但我均充分授權予他，含他如何去尋找金主、融資帳戶皆係由他親自處理，而他會將融資保證金所需之資金及金主的利息，彙整所需額度，再交由陳德福作資金的調度」、「．．．我決定投資中鋼構、新泰伸及聚亨三支股票，並授權唐潤生喊盤，使用的帳戶有亞瑟公司、怡群、亞群、光群、德群等投資公司，新巨群集團下投資公司，另包含唐潤生自行處理的帳戶」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）；被告陳德福於調查局詢問時陳稱：「買賣股票之種類及張數係由吳祚欽負責決定，至於下單之證券公司及使用帳戶係由唐潤生負責處理，我僅負責交割股款的籌措」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）；被告吳肇琨於調查局詢問時供稱：「因新巨群集團本身一直缺乏投資股票方面的專業人士，故吳祚欽並請唐潤生負責新巨群集團所有買賣投資有價證券之相關事項」、「集團中各投資公司買賣股票之種類及決策過程係由董事長吳祚欽決定，然後再由陳德福負責資金調度，由唐潤生負責操盤及買賣股票」（詳前揭調查局函送之調查筆錄）各等語相符，有各該筆錄在卷足憑。另證人方美玲於本院審理時結證稱：「吳祚欽就介紹唐潤生給我認識並說以後唐潤生來下單，唐潤生下單等同於吳祚欽自己下單，我接到電話有時是吳祚欽打來的，有時候是唐潤生打來的」、「（檢察官詰問：吳祚欽及唐潤生誰比較常打電話來下單？）唐潤生」、「．．．我知道吳祚欽幾乎把喊盤的工作交由唐潤生．．．」、「（辯護人詰問：喊盤下單的過程妳跟誰接觸？）是吳祚欽先找我去，跟我指示以後都是由唐潤生來喊盤下單」、「．．．他們就會把錢匯進來，我都會回報給唐潤生，然後會把錢匯過來」等語明確（詳本院九十一年九月二十六日審理筆錄，本院卷第四宗第一五五頁以下）。是被告唐潤生確受被告吳祚欽充分授權，負責新巨群集團之股票操盤，並從中抽取佣金各節，應堪認定。其對上開炒作股票之犯行，與被告吳祚欽、陳德福有犯意聯絡及行為分擔，要屬無疑。 ⑹被告李秀惠於本院訊問中坦承：「．．．印章、存摺放在我這邊是為了要當天匯款，比較常用的那些人頭戶大約十個人頭戶的資料在我這邊，比較方便才放我這邊，我會作備忘錄說明日誰要交割，交割手續是剛開始時是陳德福教，但是後來為了方便起見有些部分不夠的部分由我來調度，不夠的話再找陳德福，調度部分最多我曾經用過最多的有上億元，一般的話都是幾千萬元．．．」等語（詳本院九十年二月八日訊問筆錄，本院卷第二宗），核與被告唐潤生於調查局陳稱：「．．．李秀惠係專管資金，例如陳德福將款項備好，就交由她處理」（詳前揭調查局函送之調查筆錄），於檢察官偵查中供稱：「因錢金額很大，我請吳祚欽派一親信人給我，我每天喊盤後小姐把帳單作五張，我交給李秀惠，她答應陳德福去調錢交割」等語（詳北檢八十八年度偵字第七五一號卷第一宗第二五九頁反面），「（問：有關股票買賣你與李秀惠如何分工？）我喊過盤後，號子把資料傳給我，我這邊秘書幫我資料整理好，我就交給李秀惠」（詳北檢八十八年度偵字第七五一號卷第一宗第二八○頁反面）等語，於本院審理中供承：「李秀惠是陳德福指揮的，當時喊單時我除了跟李小姐接觸外，就只有我的助理小姐而已」（詳本院九十年二月八日訊問筆錄，本院卷第二宗）等語相符，足徵被告李秀惠有參與新巨群集團之股票買賣事宜，並負責資金調度甚明。且被告李秀惠所調度之資金從幾千萬元至上億元不等，金額甚鉅，其於新巨群集團買賣股票乙事居核心地位，至為灼然；再依扣案證物所示（扣案物編號貳Ｂ○六，影本詳本院卷第八宗），被告李秀惠提供其所有之臺灣中小企業銀行支票簿、臺灣企銀、合作金庫等銀行存摺，供新巨群集團作作為股票炒作之用，且其間股票之進出，亦均係前述集團所炒作之標的。而票據、存摺等物具有相當之專屬性，若無一定之信任關係，自無任意出借之理；被告李秀惠任職新巨群集團之會計，負責鉅額資金調度，與一般由證券公司營業員所提供之人頭帳戶尚屬有別，被告李秀惠辯稱新巨群集股票買賣，伊一無所悉云云，顯係避重就輕之飾詞，尚難輕信。另參以法務部調查局臺北市調查處至被告李秀惠處實施搜索時，扣得若干新巨群集團買賣股票之有價證券買賣對帳單、支票存款對帳單、銀行匯款條等物（扣案物編號貳Ｂ○二、○三，影本詳本院卷第八宗），亦足佐被告李秀惠有參與新巨群集團股票買賣之資金調度事宜，其與被告吳祚欽、陳德福、唐潤生就炒作股票之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應堪認定。㈡被告唐潤生、李秀惠違反證券交易法第一百五十五條第一項第一款部分： ⑴新巨群集團於八十七年十月三十日，由被告唐潤生以電話委託大華證券公司民權分公司營業員鄭碧琴、協和證券公司南京分公司營業員戚衛融、長鴻證券公司營業員張嘉麗分別以新巨群公司之證券帳戶，在集中交易市場買進台芳公司股票各四百七十張、五百張、二百七十張，金額分別為三千二百八十六萬九千四百九十三元、三千五百一十一萬二千四百五十八元、一千八百一十二萬四千九百七十八元，被告陳德福則以電話委託勝和證券公司城中分公司不知情營業員李鴻祥，以新巨群公司名義買進台芳公司股票四百二十張，共二千九百五十九萬零一百五十五元。八十七年十月三十一日，被告唐潤生再以電話委託大華證券公司民權分公司不知情之營業員鄭碧琴以新巨群公司名義買進台芳公司及普大公司股票各一百張、五百張，金額分別為六百八十萬九千一百六十六元、三千六百七十九萬九千五百三十七元；復委託協和證券公司南京分公司營業員戚衛融，以新巨群公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各三百張、三百四十七張、一百一十張，金額分別為二千零六十七萬七千五百四十五元、二千七百三十萬三千三百七十元、八百一十五萬六千六百零六元；同時委託戚衛融以新世紀投資公司及新通產投資公司名義各買進亞瑟公司股票五百張，金額均為一千二百三十一萬七千二百九十六元。八十七年十一月二日，被告唐潤生復以電話委託勝和證券公司城中分公司營業員李鴻祥，以新世紀投資公司名義買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票各二百張、三百張、二十張，金額分別為一千三百五十一萬八千五百六十一元、二千二百九十三萬零六百七十元、一百四十七萬九千四百五十六元。且上開委託買進之台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票，均經有人承諾賣出，然新巨群集團均未於成交之三日內繳納股款以履行交割義務，金額計達二億八千五百五十六萬六千五百八十九元等情，業經證人即各該證券公司之營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融於偵查中陳述明確，復有證交所檢送之投資違約資料明細表、投資人基本資料、有價證券成交量變動狀況表、證券經紀商成交買賣有價證券狀況表、集團組合檢查明細表、證券行情資料明細表等附於分析報告內可憑（均外置），並有各該證券公司之證券商違約查（審）核報告、證券經紀商違約客戶明細表、證券公司徵信與額度審核表、委託授權及受任承諾書、委託書、委託人交割股款券轉撥同意書、交割憑單、買進報告書、受託買賣金額分層負責表、分戶歷史帳列單、委託買賣證券受託契約（以上均詳「㈡新巨群投資股份有限公司等三家買進台芳、普大等違約交割明細表及開戶交易等相關資料」乙卷）等及證期會八十八年四月十六日臺財證㈡字第○一五七九號函檢送之證交所八十七年十一月九日台證稽字第三七六九二號函、查核證券商電話錄音一覽表等在卷可稽。 ⑵台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司於新巨群集團違約交割日及違約申報日後（即八十七年十一月四日），其成交量及成交價格情形如下（詳前引分析報告）： ┌───┬──────┬──────┬──────┬──────┐ │ │十月三十一日│ 十一月二日 │ 十一月三日 │ 十一月四日 │ │ ├───┬──┼───┬──┼───┬──┼───┬──┤ │ │成交量│成交│成交量│成交│成交量│成交│成交量│成交│ │ │(千股)│價格│(千股)│價格│(千股)│價格│(千股)│價格│ │ │ │(元)│ │(元)│ │(元)│ │(元)│ ├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤ │台芳公│一七八│六八│六○七│六四│ 二 │六○│ 一 │五六│ │司 │○ │．五│ │．○│ │．○│ │．○│ │ │ │○ │ │○ │ │○ │ │○ │ ├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤ │普大公│二○七│七八│五○九│七三│ 一 │六八│ 一 │六四│ │司 │六 │．五│ │．五│ │．五│ │．○│ │ │ │○ │ │○ │ │○ │ │○ │ ├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤ │中鋼構│二九五│七四│一一七│六九│ 二十│六五│ 七 │六○│ │公司 │ │．五│ │．五│ │．○│ │．五│ │ │ │○ │ │○ │ │○ │ │○ │ ├───┼───┼──┼───┼──┼───┼──┼───┼──┤ │亞瑟公│二一五│二四│二五九│二二│四二六│二一│四三○│一九│ │司 │九九 │．六│八七 │．九│六 │．三│○ │．九│ │ │ │○ │ │○ │ │○ │ │○ │ └───┴───┴──┴───┴──┴───┴──┴───┴──┘ 依右開表格所示，台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司於申報新巨群集團違約交割後，其成交價格均明顯下跌，而成交量亦均有萎縮之情形，足徵新巨群集團之違約交割已對證券市場交易秩序產生重大影響無疑。 ⑶被告吳祚欽、陳德福、唐潤生、李秀惠等對右開於八十七年十月三十一日、十一月二日、三日委託營業員買進台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司等股票，於成交後，未依規定之三日內繳納股款以履行交割義務，金額高達達二億八千五百五十六萬六千五百八十九元之事實，均無從提出合理解釋並提出事證供本院調查，顯係故意不履行交割義務。而被告唐潤生負責新巨群集團股票之下盤喊單，被告李秀惠負責股票買賣之資金調度，與被告吳祚欽、陳德福間有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，渠等對右開違約交割之事實，自應負共犯之責。㈢被告吳肇琨背信部分： ⑴被告吳肇琨於八十六年十二月三十日起代表同新公司出任台芳公司董事，並自八十七年七月三十一日起至同年十一月二日止，任台芳公司董事長，業據被告吳肇琨自承無訛，並有台芳公司八十七年董事、監察人、經理人及大股東持股變動情形表乙在卷可憑（詳本院卷第一宗）。又台芳公司先於八十七年五月十八日，以總價款二億三千六百五十六萬七千一百元向曹世忠、張月雀購買坐落臺中市○○區○○段○○地號土地一筆，復於同年九月十六日以總價款二億五千八百四十三萬四千元向新世紀投資公司購買坐落桃園市○○ 段○○○地號土地一筆。且上開臺中市○○區○○段○○地號土地已設定本金最高限額二億一千四百零八萬元之抵押權與臺灣土地銀行；而桃園市○○ 段○○○地號土地亦已設定本金最高限額三億八千六百四十萬元之抵押權與中央票券公司，惟台芳公司未於簽約時向出賣人曹世忠、張月雀、新世紀投資公司要求先塗銷抵押權設定，或自價金中扣除擔保金額，且如數付款等事實，經被告吳肇琨坦承屬實，且有台芳公司與新世紀投資公司間之不動產買賣契約書、台芳公司與曹世忠、張月雀間之土地買賣契約書（以上均詳參本院卷第一宗）、財政部證期會八十年一月十六日台財證㈠字第一○一○六二號函檢送之移送書、台芳公司財務季報表暨會計師核閱報告書（詳法務部調查局臺北市調查處卷【封皮為「吳祚欽等涉嫌侵占、背信案」，下稱調查局卷㈠、本院卷第二宗）、系爭土地之土地登記謄本、土地地籍整理清冊、異動索引（詳本院卷第三宗）等在卷可憑。 ⑵被告吳肇琨於調查局詢問時自陳：「．．．這筆土地交易我有全程參與，至於臺中市東山段土地的買賣，完全係由吳祚欽、陳德福與臺中地主洽談，我只知道地主係曹世忠，雙方約定的價金係每坪三十八萬元，總價款約二億四千萬元，但是由我與曹世忠簽約的，約於七月、八月間土地價款即已完全支付，並於八、九月間過戶完成」、「我在購買及簽約時，均知悉前述二筆已向中央票券金融股份有限公司及土地銀行臺中分行設定抵押借款．．．另臺中東山段之土地方面，因吳祚欽、陳德福與曹世忠間，相互有投資行為，故曹世忠表示待他與吳祚欽、陳德福間債務結算後，就會塗銷，我於是同意購買前述二筆土地」（詳調查局卷㈠）；於檢察官偵查中復自承：「（問：八十七年五月台芳公司向新世紀投資及曹世忠分別買土地？）有」、「（問：你代表公司和這二位賣主簽約？）是，但有關內容、條件是陳德福、吳祚欽給曹世忠處理，是新巨群旗下公司，這部分我與吳祚欽議定價格」、「（問：台芳公司按賣價金全部支付？）目前二土地已全部支付」、「（問：台芳買這二土地上皆有抵押你知否？）知道」、「（問：曹世忠土地也設定抵押？）對」、「（問：知不知道曹土地設定抵押？）知道」、「（問：曹之部分為何不扣掉抵押款只付差額？）當時有要求過，吳祚欽有找曹世忠接洽，吳也說曹願塗銷，八十七年十月就請曹去塗銷抵押權，但曹世忠回答說他跟吳祚欽之間帳尚未結完，結完自然就會塗銷」、「（問：台芳買之二土地皆有抵押權，你們皆全額支付，這會損害台芳公司，為何如此做？）因新巨群當時有答應做，也有這樣處理，只是吳祚欽他們處理難免有不理想狀況出現」（詳北檢八十八年度偵字第八七八六號卷第十八頁以下）；「（問：台芳公司八十七年五月向新世紀投資公司買土地事你知否？）知道」、「（問：台芳公司八十七年九月向曹世忠買土地事你知道？）知道，買地方式、價格皆吳祚欽接洽，我只是去簽約」、「曹世忠部分之前我就知道，因買前我們查過資料，當時曹世忠說他與吳祚欽之間帳弄清楚後，他就會塗銷抵押權，新世紀部分簽約時我們有抵押權當時說好由新世紀負責塗銷，付尾款時抵押權尚未塗銷」（詳北檢八十八年度偵字第八七八六號卷第二七頁以下）等語；於本院訊問中供承：「我們跟新世紀所買的土地，是吳祚欽指示的，吳祚欽和陳德福有表示台芳做融資的時候就會塗銷抵押權，．．．臺中的部分也是吳祚欽指示的，當時為何沒有塗銷抵押權，是因為地主與吳祚欽私底下的帳未算清楚」等語（詳本院九十年二月八日訊問筆錄，本院卷第二宗）。由上足認台芳公司與新世紀投資公司、曹世忠等簽訂土地買賣契約書，均係由被告吳肇琨代表台芳公司為之，且被告吳肇琨於簽約當時均已知悉系爭坐落臺中市○○區○○段○○地號土地已設定本金最高限額二億一千四百零八萬元之抵押權與臺灣土地銀行；而桃園市○○段○○○地號土地亦已設定本金最高限額三億八千六百四十萬元之抵押權與中央票券公司，要堪認定。 ⑶被告吳肇琨、吳祚欽、陳德福均明知台芳公司所購買之上開二筆土地上有高額抵押權未塗銷，竟為便於個人資金調度及解決被告吳祚欽、陳德福與曹世忠之私人債務，未要求於買賣價金中扣除抵押債務，且於上開抵押權未塗銷之際，即將買賣價金全數付清，有為自己不法利益之意圖，而為違背受台芳公司委託，應忠實處理台芳公司事務之行為，並因此損害台芳公司之財產甚明。 ⑷被告吳肇琨雖辯稱：伊事後積極與新世紀投資公司交涉，終促成台芳公司與新世紀投資公司達成協議，由新世紀投資公司承諾於八十八年六月三十日前，塗銷前述抵押權設定，並提供保證票據三億八千六百四十萬元、交付現金一千零四十九萬一千元、提供三十六戶房地、一筆土地、三筆農地與台芳公司作擔保，足見伊並無使台芳公司受損害之故意，且台芳公司亦未受損害云云。然按，背信罪係屬即成犯，於行為人為違背任務行為之際，犯罪即已成立。台芳公司與新世紀投資公司固曾達成上開協議，有協議書乙紙附卷可考（詳本院卷第二宗），然觀該協議係於八十七年十一月五日為之，係在被告等簽約並給付買賣價金予新世紀投資公司之後，自無從執此解免被告吳肇琨背信之罪責，所辯要無可採。㈣綜據上述，被告唐潤生、吳肇琨、李秀惠有事實欄所載之犯行，已堪認定，應予依法論科。二、核被告唐潤生、李秀惠就事實欄二所述炒作聚亨公司股票之行為，均係違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：．．．四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」規定；就事實欄三所述違約交割之行為，均係違反行為時證券交易法第第一百五十五條第一項第一款「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列各款之行為：一、在集中交易市場報價，業經有人承諾接受而不實際成交或不履行交割，足以影響市場秩序者」規定，均應依同法第一百七十一條規定論處罪刑。被告吳肇琨所為，則係犯刑法第三百四十二條第一項背信罪。被告唐潤生、李秀惠二人行為後，證券交易法第一百七十一條有關於行為人違反同法第一百五十五條第一項規定之處罰，於八十九年七月十九日修正公布，於同年月二十一日生效，其法定刑由原先之「處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科銀元二十五萬元以下罰金」修正為「處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金」，新舊法比較結果，新法顯較舊法為重，依刑法第二條第一項但書規定，應適法八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效前之舊法處斷。又證券交易法第一百五十一條規定，在證券集中交易市場，得為有價證券買賣之報價者，雖限於證券經紀商及證券自營商，惟如一般投資人利用證券經紀商在集中市場報價買賣股票，嗣又故意不履行交割義務，而足以影響證券交易市場之秩序，違反證券交易法第一百五十五條第一款之規定者，自非不得成立同法第一百七十一條之罪之間接正犯（最高法院九十年台上字第六九六二號判決參照）。本件被告唐潤生、李秀惠等利用不知情之證券公司營業員鄭碧琴、張嘉麗、李鴻祥、戚衛融遂行違約交割之犯行，係屬間接正犯。被告唐潤生、李秀惠二人就違反證券交易法犯行，被告吳肇琨就背信犯行，與通緝中未到案之被告吳祚欽、陳德福均有犯意聯絡、行為分擔，各應論以共同正犯。被告吳祚欽、陳德福雖未任職於台芳公司，惟渠等與台芳公司負責人即被告吳肇琨共同犯罪，依刑法第三十一條第一項規定，仍以共犯論。被告唐潤生、李秀惠先後多次違約交割犯行，及被告吳肇琨先後二次背信犯行，均係時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，各應依連續犯規定，論以一罪，並均加重其刑。至證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第五十六條規定論以連續犯（最高法院八十七年度台上字第二六七八號判決、九十年度台上字第四三一號判決參照）。故被告唐潤生、李秀惠等人係對於同一種有價證券即聚亨公司股票自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入，核諸前最高法院判決意旨，被告唐潤生、李秀惠二人此部分之行為僅成立違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第四款規定之單純一罪，應予說明。再刑法第五十五條規定之牽連犯，指行為人意念中欲犯某罪，而其實施之方法或結果，另犯其目的行為以外之他罪名而言，此牽連關係之有無，不以行為人主觀犯意為準，應參酌行為時客觀事實以為決定，即數行為之間，其犯意應連貫外，在客觀上認其方法或結果行為，與犯罪之目的行為，有不可分離之直接密切關係，始為牽連犯（最高法院八十七年度台非字第二五八號、八十九年度台上字第二○九九號判決參照），本件被告唐潤生、李秀惠所犯上開二罪，在客觀上並不具有直接而密切之不可分離關係，且炒作股票並非要以違約交割為方法，違約交割亦非係炒作股票之結果，且被告唐潤生、李秀惠所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，自應分論併罰。爰審酌被告唐潤生、李秀惠夥同被告吳祚欽、陳德福等聯手炒作聚亨公司股票，使該公司股票價格因其不當之炒作，於前述查核期間由二十二．二 ○元飆漲至三十八．○○元，並因鉅額違約交割，致使台芳公司、普大公司、中鋼構公司、亞瑟公司股票成交價格明顯下跌、成交量萎縮，嚴重影響證券市場交易秩序，並使一般投資大眾遭受損失，被告唐潤生負責股票之操盤，其惡性猶勝於負責資金調度之被告李秀惠，惟渠等均無前科，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，且均係受僱任職，非新巨群集團之實際經營人；被告吳肇琨身為台芳公司負責人，曲意配合被告吳祚欽、陳德福為違法行為，致台芳公司遭受重大財產損失，惟事後已盡力促成台芳公司與新世紀投資公司和解，有前開協議書可佐，及渠等犯罪之動機、目的、手段、犯後態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑，並就被告唐潤生、李秀惠部分定應執行刑。三、不另為無罪諭知部分㈠公訴意旨略以：新巨群集團幾以股票買賣為本業，為介入上市公司而大量買進亞瑟公司、台芳公司及普大公司股票，除此外亦炒作中鋼構公司、聚亨公司、新泰伸公司、美亞公司等鋼鐵類股票，新巨群集團因自身資金並非充裕，買賣股票所需款項多以循環質押或向金主借入方式取得，遇股價下跌至一定幅度時，即面臨證金公司、金融機構或金主追繳保證金之壓力，被告吳祚欽、陳德福、李秀惠、唐潤生四人明知股價漲跌應由市場機制自行決定，不得以人為因素不法干預，詎為使以融資方式購入之股票免遭斷頭賣出，遂決定以「護盤」之手段將股價維持在一定價格甚或予以拉高，被告吳祚欽、陳德福、唐潤生等四人承前抬高股價之意圖，自八十六年間介入上市公司後，遇亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司、聚亨公司等股票價格下跌時，縱資金短絀，仍進場護盤，連續以高價買入相關股票，因認被告唐潤生、李秀惠此部分亦有違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款，應依同法第一百七十一條規定處斷云云。惟查，公訴人於起訴書之犯罪事實欄中對於被告於何時及如何炒作亞瑟公司、台芳公司、普大公司、中鋼構公司股票，是否因此影響證券交易市場秩序等，均未敘及，僅汎稱「進場護盤，連續以高價買入相關股票」云云，已難謂允當；且檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定，然迄本案辯論終結，公訴人對該部分事實有何具體證據及其證明方法，均未提出，實難逕為不利被告等之認定。惟因該部分若有罪，與前開被告唐潤生、李秀惠等論罪部分，有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。㈡公訴意旨另以：被告吳肇琨故意隱匿上開台芳公司所購買之土地存有抵押權之事實，未於台芳公司第三季財務報表中予以揭露，因認被告吳肇琨另涉犯證券交易法第一百七十四條第五款罪嫌云云。惟按，證券交易法第一百七十四條第一項第五款之證券商於依法或主管機關基於法律所發布之命令規定之帳簿、表冊、傳票、財務報告或其他有關業務文件之內容有虛偽之記載罪，乃係作為犯，而非不作為犯，所謂「有虛偽之記載」，須以明知為不實之事項，而登載於前述帳簿、表冊等文件之內，始足當之。若僅消極的不為製作（登載），則僅屬違反同法第一百七十八條第一項第三款之問題，此觀上開法條之規定自明（最高法院八十二年度台上字第六七七八號判決參照）。本件公訴人認被告吳肇琨故意隱匿上開台芳公司所購買之土地存有抵押權之事實，未於台芳公司第三季財務報表中予以揭露，固為被告吳肇琨所是認。然被告吳肇琨既僅係消極的不為製作（揭露），並無積極之「虛偽記載」，徵之前引最高法院見解，僅得依證券交易法第一百七十八條第一項第三款規定處以行政罰鍰，尚無律以證券交易法第一百七十四條第五款規定之餘地。本因就此部分為無罪之諭知，然此部分若有罪，與前開論罪之背信部分，有牽連犯之裁判上一罪關係，亦毋庸另為無罪之諭知，附此敘明。貳、無罪部分一、公訴意旨略以：㈠八十七年六月中旬，台芳公司經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准辦理現金增資，預定發行新股三千萬股，每股金額四十三元，尚未經主管機關核准設立登記之凌瑞科技股份有限公司（下稱凌瑞公司）決定認購一千一百萬股，八十七年七月二十三日，凌瑞公司將認購股款四億七千三百萬元匯至台芳公司之帳戶內，詎被告吳祚欽、陳德福復與台芳公司董事長即被告吳肇琨共同意圖為自己不法之所有，將渠等管領支配之已屬台芳公司所有之資金侵吞入己，分別於八十七年七月二十四日、二十七日共匯出二億一千一百七十八萬零三百三十二元至臺灣中小企業銀行汐止分行第○○○○○○○○○○○號同新投資公司帳戶內，八十七年七月二十九日匯出一億二千九百萬元至萬通商業銀行汐止分行第○二六─○○一─○○○○二二九─九號新通產投資公司帳戶內，該遭侵吞之款項，嗣再轉匯至各人頭帳戶內供買賣股票之用。因認被告吳肇琨此部分與被告吳祚欽、陳德福共同涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。㈡八十七年六、七月間，豐銀證券股份有限公司（下稱豐銀證券公司）經證期會核准辦理現金增資，以每股二十元之價格發行新股，甫經核准設立登記之凌瑞公司決定認購一千五百萬股，八十七年八月六日凌瑞公司將股款三億元匯至豐銀證券公司之帳戶內，被告吳祚欽、陳德福及豐銀證券公司副董事長即被告唐潤生明知該筆款項係豐銀證券公司所有，三人另共同意圖為自己不法之所有，由被告陳德福指示被告唐潤生於翌日即將其中之已屬豐銀證券公司所有，並由渠等管領之二億七千七百四十三萬元分別匯入財經投資公司（八千五百八十一萬元）、同新投資公司（八千五百八十一萬元）及新通產投資公司（一億零五百八十一萬元）設於臺灣中小企業銀行汐止分行之帳戶內，嗣再轉匯他帳戶供支付股款，而共同侵占上述款項。因認被告唐潤生此部分與被告吳祚欽、陳德福共同涉犯刑法第三百三十六條第二項業務侵占罪嫌云云。㈢亞瑟公司於八十七年三月十七日之股東常會中決議通過以八十六年度可供分配盈餘中提撥員工紅利一億三千七百三十六萬六千一百元，轉增資發行新股一千三百七十三萬六千六百十股，每股金額十元，員工紅利轉增資部分並授權董事長訂定「員工紅利配股辦法」，無償配發予亞瑟公司員工，八十七年三月二十三日證期會以函文核准亞瑟公司股東常會之決議，當日下午，亞瑟公司隨即召開第六屆第二十六次董、監事聯席會，會中決定以八十七年四月十四日為盈餘轉增資配股基準日，而被告吳祚欽明知以盈餘轉增資無償配股予員工之事，業經股東常會通過並呈報主管機關核准，其本人且獲授權處理其事，理應為全體員工之利益慎重規劃，妥善處理，詎本人因炒作股票，亟需鉅款支應，竟萌生歹念，意圖為自己不法之利益，且損害全體員工之利益，先召集協理施朝明（經檢察官另行分案偵辦）、財務經理即被告劉水金等人謀議，決定將應全數無償配發予員工之股票，僅發放約二成，其餘八成則抑留不發，為使形式合法，並請施朝明、被告劉水金遊說部分員工配合，掛名領取鉅額股票，對外則捏稱該不發放予員工之股票，俟出售後仍將款項匯回公司，以彌補虧損並作投資之用，施、劉二人接受指示後，除自願配合外，另遊說曾榮專、許永岳、黃淑惠、郭鳳玲、陳玉珠、李秋慧、吳碧璇、潘于台八人（均經檢察官提起公訴後，本院以八十八年度易字第三三五二號判決無罪，經臺灣高等法院於九十年一月十七日以八十九年度上字易字第三六二七號判決駁回檢察官上訴而確定在案）協助，另聲稱額外負擔之稅捐，公司願代為支付，曾榮專、許永岳、潘于台等八人明知此與股東常會決議有違且有害其餘股東權益，竟分別與被告吳祚欽、劉水金、施朝明基於背信犯意之聯絡，表明願予配合，被告吳祚欽於取得同意後，即指示許永岳擬定分配標準，依配股標準，全體員工共獲配二百五十三萬餘股，而施朝明、被告劉水金、許永岳、曾榮專等人除原有配股外，均額外獲配一百零五萬九千八百股，潘于台則額外獲配一百六十一萬一千零六股，八十七年四月中、下旬，許永岳等八人配合被告吳祚欽、劉水金之運作，共同在中國信託商業銀行敦南分行及豐銀證券公司八德分公司開設帳戶，許永岳等八人並於空白取款條上蓋妥印鑑章交被告劉水金集中保管，八十七年五月十七日，亞瑟公司將轉增資配股按清冊所載之數額撥入各該員工之帳戶，而被告吳祚欽則違背其應誠信處理事務之義務，指示亦有犯意聯絡之被告唐潤生於八十七年五月十四日至同年月二十日將許永岳、曾榮專、吳碧璇、潘于台等八人額外獲配之股票全數賣出，共計獲取股款五億四千九百四十七萬三千一百二十六元，被告劉水金則受被告吳祚欽之指示將出售股票所得股款全數提領，並無分文匯回亞瑟公司，而所提領之股款部分匯至被告劉水金、李秀惠之帳戶以供他用，部分則用以支付股款，致生損害於亞瑟公司及全體股東之利益。因認被告唐潤生此部分與被告吳祚欽、劉水金共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。㈣寶聚開發實業股份有限公司（下稱聚寶公司）於八十七年七月二十九日將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號十五樓、十六樓之房屋及所坐落之土地分別移轉登記予同新投資公司及財經投資公司，至移轉登記完畢仍有未塗銷之借款，被告吳祚欽、陳德福、唐潤生三人明知其情，詎竟罔顧豐銀證券公司之利益及渠等之職責，共同意圖損害豐銀證券公司之利益，由被告吳祚欽主導安排，豐銀證券公司於八十七年八月三十一日、九月二日分別與同新投資公司及財經投資公司簽訂內容空泛，未載買賣價金之協議書，表明豐銀證券公司願向同新投資公司、財經投資公司購買臺北市○○○路○段○○○號十五樓及十六樓之房地，豐銀證券公司並先支付協議金一億五千萬元同新投資公司、二億元予財經投資公司，而被告唐潤生於被告陳德福指示後，於未獲任何保障之情形下，即核准付款，並於簽約當日如數支付協議金共三億五千萬元，致生損害於豐銀證券公司，八十七年九月三十日同新投資公司及財經投資公司將之前所收受之協議金繳還豐銀證券公司，詎吳祚欽、陳德福、唐潤生三人仍不改損害豐銀證券公司之意圖，又於八十七年十月二日主導豐銀證券公司與同新投資公司、財經投資公司簽訂租賃契約書，將前所訂立之協議買賣改換為租賃，該二筆不動產之租約均為十年，被告吳祚欽、陳德福、唐潤生三人於未獲董事會同意，未評估損益情形下，以押租金之名義，各給付二‧五億元之鉅款予對造，致生損害於豐銀證券公司。因認被告唐潤生此部分與被告吳祚欽、陳德福共同涉犯刑法第三百四十二條第一項背信罪嫌云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。而所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定，其以情況證據（即間接證據）斷罪時，尤須基於該證據在直接關係上所可證明之他項情況事實，本乎推理作用足以確證被告有罪，方為合法，不得徒憑主觀上之推想，將一般經驗上有利被告之其他合理情況逕予排除，此觀諸最高法院七十六年台上字第四九八六號、三十二年度上字六七號判例意旨亦甚明顯。再檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，為刑事訴訟法第一百六十一條第一項所明定。三、本件公訴人認被告唐潤生、吳肇琨涉有業務侵占、背信等罪嫌，無非以：「被告吳肇琨、唐潤生則對所涉各節大多供認不諱，．．．有關侵占部分有台支支票影本、轉帳傳票影本、銀行帳戶往來交易明細表影本、傳票影本、會計明細帳、匯款單影本、轉帳傳票影本、台芳公司第三季財務報表等可資佐證；有關背信部分有亞瑟公司八十七年度股東會議事錄、員工分紅清冊影本、存摺影本、客戶交易明細表、賣出委託書、取款憑條、豐銀證券公司付款傳票、本票影本（新巨群公司）、不動產買賣契約書、說明書、協議書、房屋及停車位租賃書、傳票及押租金支付記錄等影本附卷可按」云云為其論據。四、訊之被告吳肇琨固坦承自八十六年十二月三十日起任台芳公司董事，並自八十七年七月三十一日起任董事長之事實；被告唐潤生固坦承於八十七年九月十七日前任豐銀證券公司之副董事長，並實際負責豐銀證券公司之業務，惟均堅詞否認有何業務侵占、背信之犯行。被告吳肇琨辯稱：伊在台芳公司主要係負責營建部分之業務，並不負責財務調度，且台芳公司八十七年辦理現金增資，伊未參與，均係由被告吳祚欽、陳德福負責主導，台芳公司將溢收股款匯至同新投資公司及新通產投資公司，並非伊所為，伊未侵占該筆錢等語。被告唐潤生則辯以：豐銀證券公司係隸屬於新巨群集團，故豐銀證券公司於八十七年間辦理現金增資，均係由被告陳德福安排找特定人認購，事後發生增資款溢收時，即由被告陳德福指示分配退還溢收款，伊事後始知凌瑞公司未收到退還股款；另豐銀證券公司於八十七年八月十日向同新投資公司及財經投資公司，簽約購買臺北市○○○路○段○ ○○號十五樓之房地，因新巨群公司於收執二期買賣價金後，遲未塗銷抵押權之設定，經伊加以追討並要求同新投資公司及財經投資公司提供同額本票擔保，及退回買賣價金，經該公司表示無力返還，為保障豐銀證券公司之權利，乃將原買賣契約更改性質為租賃關係，並將已支付之價金改為押租金，並無任何不法意圖等語。五、本院查：㈠被告吳肇琨被訴侵占台芳公司增資款部分： ⑴隸屬新巨群集團之台芳公司於八十七年六月十二日經財政部證期會核准以限制買賣之附帶條件辦理現金增資發行普通股三千萬股，每股溢價四十三元，並透過同屬新巨群集團之同新投資公司、新通產投資公司之仲介，收取凌瑞公司認購台芳公司八十七年度現金增資股票一千一百萬股，並於八十七年七月二十三日將股款計四億七千三百萬元匯至台芳公司之帳戶內。然嗣因台芳公司發生募集總額超過發行股數七百九十二萬五千一百二十四股，乃協調凌瑞公司減少認股，故凌瑞公司實際認購三百零六萬五千七百六十九股，股款計一億三千一百八十二萬八千元，台芳公司因此溢收凌瑞公司三億四千一百一十七萬二千元之股款。為退還溢收股款，台芳公司分別於八十七年七月二十四日及七月二十七日共匯款二億一千一百七十八萬七千元至同新投資公司位於臺灣中小企業銀行汐止分行第○○○○○○○○○○○號帳戶，於八十七年七月二十九日匯款一億二千九百萬元（以上合計三億四千零七十八萬七千元）至新通產投資公司位於萬通商業銀行汐止分行第○二六─○○一─○ ○○○二二九─九號之之帳戶內，再委由同新投資公司、新通產投資公司轉交凌瑞公司。然凌瑞公司至八十八年三月三十一日以未收受退還股款為由對台芳公司提起訴訟，要求返還溢繳股款各節，為被告吳肇琨所不否認，並經證人即凌瑞公司董事長武沛曜於調查局詢問時證述屬實（詳前揭調查局卷㈠），且有財政部證期會八十八年一月十六日台財證㈠第一○一○六二號函檢附之移送書、台芳公司八十七年度公開說明書及第三季財務報表、同新投資公司在臺灣中小企業銀行汐止分行及新通產投資公司位於萬通商業銀行汐止分行之交易往來明細帳及轉帳傳票、台芳公司八十七年七月二十四日、二十七日轉帳傳票等附卷足憑（均詳前揭調查局卷㈠）），此部分事實固堪認定。 ⑵然查，被告吳肇琨係於八十七年七月三十一日起擔任台芳公司董事長，有前揭台芳公司財務報表暨會計師核閱報告書之資料（第二十二頁）可憑；惟台芳公司早於八十七年六月中旬即經財政部證期會核准現金增資，並開始對外募集股款，而凌瑞公司繳交股款及台芳公司將溢收股款匯至同新投資公司、新通產投資公司，均猶在被告吳肇琨任台芳公司董事長之前，已如前述。次由證人即凌瑞公司董事長武沛曜於調查局詢問時證稱：「約在八十七年六月間，吳祚欽向我表示台芳公司要辦理現金增資，發行三千萬股，每股四十三元，並表示台芳公司營運狀況非常良好，預計在八十七年度每股有四元的獲利，經我評估台芳股票當時已六十三元，應有相當好的獲利，故向台芳公司認購一千一百萬股，金額四億七千三百萬元，並由凌瑞公司在富邦商業銀行汐止分行帳戶匯入上述款項至台芳公司現金增資帳戶」等語（詳前揭調查局卷㈠）；證人即台芳公司副總經理何尚志於調查局詢問時陳稱：「主要是由吳祚欽、陳德福統籌安排由新巨群集團之關係企業亞瑟科技、凌瑞科技、普大興業、同新投資等公司以洽特定人方式承購，另有少部分則由個人股東自行認股」、「當時是陳德福指示我以『溢收股款退回』名義出帳，他並另派人通知出納蘇美蘶將前述二筆款項分別匯給同新、新通產兩家公司」、「陳德福負責所有集團財務調度，因此有關財務上之業務我都是聽從他的指示」等語（詳前揭調查局卷㈠），及被告唐潤生供稱：豐銀證券公司於八十七年間辦理現金增資時，均係由被告陳德福找特定人認購，溢收時亦由陳德福負責協調退款事宜等語（詳前揭調查局卷㈠）觀之，被告吳肇琨辯稱：台芳公司辦理該次現金增資及認股等事務，均係由被告吳祚欽、陳德福負責，伊未參與等詞，應非無稽。 ⑶證人即台芳公司財務協理潘于台於調查局詢問時證稱：「．．．在我任職期間，公司因資金週轉調度需要，何尚志經常先指示蘇美蘶出帳，再製作轉帳傳票，轉呈各個主管鄧洪、我、何尚志、吳肇琨覆核及核示，雖然完成整個財務會計業務流程，但事實上資金已先出帳．．．」、「．．．通常我覆核轉帳傳票時，即使出納蘇美蘶先行出帳，但必會檢具相關會計憑證，例如匯款單等，由我審核會計科目、金額、銀行帳戶等確認無訛，便蓋章以示負責，故我無法在審核轉帳傳票之際，判斷該會計憑證之交易對象、程序是否合法．．．」、「因為何尚志已先指示蘇美蘶出帳退回溢收股款約三．四億餘元，而我才於事後覆核蘇美蘶製作之傳票，屆時僅有匯款憑證，經我審核無誤，且八十七年七月二十三日已溢收股款，認為退回溢收股款應屬正當，故蓋章負責，事實上我不知道該溢收股款係退回予何人，亦不清楚是否退回真正認購之人．．．」、「．．．前述傳票雖經我審核蓋章，但我確實查核確認收支金額，會計科目及相關憑證，故我無法在覆核傳票之時，確實知悉實質商業交易對象．．．」等語（詳前揭調查局卷㈠）；證人即台芳公司出納蘇美蘶於調查局詢問時陳稱：「．．．何尚志副總同時叫我把超過十二億九千萬元的部分退回，並寫匯款單到銀行匯到他給我的帳戶，我記得隔日八十七年七月二十四日我先出款，我總計匯出八千六百萬元，然後再作製作傳票入帳，傳票上的摘要何副總要我寫溢收股款退回」、「這三張傳票都是我製作的，是何副總叫我製作的增資款總數，二十四日的八千六百萬也是何副總叫我匯出溢收股款後所製作的傳票，二十七日計有一億二千五百七十八萬零三百三十二元、一億二千九百萬元及六千八百八十元三筆匯出款項，亦是何副總叫我匯出的溢收股款」等語（詳前揭調查局卷㈠），證人何尚志於調查局詢問亦稱：「我在審核傳票當時，並不知道陳德福將錢匯同新、新通產二家公司」等語（詳前揭調查局卷㈠），於檢察官偵查時證稱：「．．這些錢皆是已出去，我們根據對帳單來作帳」等語（詳北檢八十八年度偵字第七五一號卷第一宗第一一九頁），在在足徵上開將溢收股款匯至同新投資公司及新通產投資公司，均非出於被告吳肇琨授意所為；且上開匯款之轉帳傳票製作時，溢收款項業已匯至同新投資公司及新通產投資公司，再參之卷附台芳公司之轉帳傳票三紙，其上並無記載將款項匯至同新投資公司及新通產投資公司乙節，被告吳肇琨辯稱：伊當時不知將溢收款項退回至同新投資公司及新通產投資公司等語，尚非全屬子虛。況同新投資公司及新通產投資公司嗣後未將溢收款轉交凌瑞公司，衡情亦非被告吳肇琨斯時所能預見，要難責令其共負侵占或背信之責。 ⑷再台芳公司於八十七年七月二十四日匯出八千六百萬至同新公司位於臺灣中小企業銀行汐止分行帳戶內，同年月二十七日經同新投資公司提領後，分別轉匯至新巨群公司、光泉營造公司、蔣氏營造公司、宇舜建設公司、宇座建設公司、宇群建設公司、邱淑美、吳祚欽、新世紀投資公司等公司或個人帳戶（以上資料詳本院卷第七宗第一九○、二○○至二○七頁）；台芳公司於八十七年七月二十七日匯款一億二千五百七十八萬零三百三十二元至同新投資公司臺灣中小企業銀行汐止分行帳戶內，經該公司分別於同年月二十八日、二十九日各提領九千四百五十五萬四千四百六十元、三千一百一十九萬一千三百八十元，並分別轉匯林德堯、吳祚欽、宇群建設公司、光泉營造公司、應美香、楊玉玲、同新投資公司、新巨群公司等公司或個人帳戶內（以上資料詳本院卷第七宗第一二九頁、第一三○頁、第一九○頁、第二○八頁至第二一四頁、第二五七頁）；台芳公司於八十七年七月二十七日匯款一億二千九百萬元至新通產投資公司萬通銀行汐止分行帳戶內，經新通產投資公司分別於同年月二十七日、二十八日各提領二千六百七十一萬零二百九十元、一億一千五百萬零五百三十元後，分別轉匯至玉城土地登記專業代理人事務所、石重磊、顧大義、宇座建設公司、新巨群公司、群益證券公司等公司或個人帳戶（以上匯款、轉帳資料詳見本院卷第五宗至第七宗，詳細匯款流程、日期、金額、帳戶均詳附表三所示）。查無任何款項匯至被告吳肇琨之帳戶內，被告吳肇琨辯稱其未侵占該筆應退還之溢收款等語，應屬非虛。 ⑸綜上，依現存證據，尚不足以證明被告吳肇琨涉有與被告吳祚欽、陳德福共同侵占起訴書所指增資款之犯行。㈡被告唐潤生被訴侵占豐銀證券公司增資款部分： ⑴隸屬新巨群集團之豐銀證券公司於八十七年七月十七日經財政部證期會核准辦理現金增資十八億八千九百三十五萬元，每股溢價二十元。經募集後，凌瑞認購一千五百萬股，並於八十七年八月六日將股款計三億元匯至豐銀證券公司之帳戶內。然嗣因豐銀證券公司發生募集總額超過發行股數，總計溢收二億七千七百四十三萬元，乃協調凌瑞公司減少認股，故凌瑞公司實際認購三百七十二萬八千五百股，股款計七千四百五十七萬元，豐銀證券公司因此溢收凌瑞公司二億二千五百四十三萬元之股款。為退還溢收股款，豐銀證券公司分別於八十七年八月七日匯款一億零五百八十一萬元至財經投資公司位於臺灣中小企業銀行汐止分行第○○○○○○○○○○○號帳戶；匯款八千五百八十一萬元至新通產投資公司位於臺灣中小企業銀行汐止分行第一四四 ○一○○四○六九號帳戶；匯款八千五百八十一萬元至同新投資公司位於臺灣中小企業銀行汐止分行第○○○○○○○○○○○號帳戶內，而未匯還凌瑞公司等情，為被告唐潤生所不否認，且有財政部證期會八十八年七月二十八日台財證㈡第五○四○七號函、證交所查核報告書、豐銀證券公司說明書、第一商業銀行中崙分行代收股款證明書、寶島商業銀行松山分行代收股款證明書、洽特定人認購明細、豐銀證券公司傳票、寶島商業銀行匯款回條聯、豐銀證券公司活期存款存摺等影本在卷可考（均詳外置證物），此部分事實已堪認定。 ⑵然查，參酌前述同屬新巨群集團之台芳公司於八十七年六月間辦理現金增資及認股事務均係由被告吳祚欽、陳德福主導乙節，及衡諸豐銀證券公司於答覆證交所時，於報告書中載稱：「該次現金增資因投資人認購踴躍，致溢收股款計二億七千七百四十三萬元。因該特定人係由集團總裁吳祚欽與副總裁陳德福洽認，故該二人於八十七年八月七日指示本公司副董事長唐潤生，再由唐潤生指示本公司，除確認各特定人實際可認購股數外，並將上述溢收股款分別匯入同新投資股份有限公司八千五百八十一萬元、新通產投資股份有限公司八千五百八十一萬元及財經投資股份有限公司一億零五百八十一萬元，再由總裁（按即被告吳祚欽）、副總裁（按即被告陳德福）自行與特定人協商退款事宜。惟嗣後凌瑞科技股份有限公司向本公司表示並未收到應退股款二億二千五百四十三萬元，並要求本公司償還溢繳之股款。本公司認為已經由上述三公司退回溢繳股款，並無不當」等語；豐銀證券公司董事長吳光訓亦出具「增資溢收股款案處理說明書」載稱：「豐銀證券股份有公司不論在人事、企業經營或理財政策上，均受新巨群集團之控制，而屬該集團之關係企業。．．．故有關公司之人事、營運等亦均由新巨群集團總裁吳祚欽及副總裁陳德福經由唐潤生直接控管辦理，．．．至豐銀證券股份有限公司於民國八十七年股東常會通過現金增資案，關於由員工認購及由原股東依持股比例認購，而放棄認購及併湊不足整股，授權董事長恰特定人認購部分，有關認購特定人之指定及嗣後溢收增資股款之處理及退還，亦均由吳祚欽、陳德福經由唐潤生為之，公司相關人員均受唐潤生之指揮辦理，迄至目前為止，尚未發現於處理增資溢收股款案，有何舞幣背信情事」等語（均詳前引財政部證期會八十八年七月二十八日台財證㈡第五○四○七號函所檢送之附件，外置），並參以被告唐潤生於新巨群集團中係負責股票買賣之喊盤下單，業如前述，堪認被告唐潤生迭於調查局詢問、檢察官偵查及本院審理時辯稱：豐銀證券公司於八十七年間辦理現金增資，均係由被告陳德福安排找特定人認購，事後發生增資款溢收時，被告陳德福即向伊表係由其找定人認購，如今超收，為避免分配不均，指示伊將溢收之款項先匯入陳德福所指定之帳戶，再由陳德福協調退還股款事宜，事後伊始知凌瑞公司未收到退還股款等語，尚非不可採信。且豐銀證券公司確有溢收增資股款之事實，被告唐潤生受新巨群集團副總裁陳德福之指示，將該溢收之股款轉匯至同屬新巨群集團之同新投資公司、財經投資公司、新通產投資公司，主觀上難認有侵占豐銀證券公司增資股款之不法所有意圖。至該應退還凌瑞公司之資金，嗣後經被告吳祚欽、陳德福侵占，在別無積極證據證明被告唐潤生事前知悉下，實難執被告唐潤生為豐銀證券公司副董事長乙節，遽認其亦共同涉有業務侵占犯行。 ⑶豐銀證券公司於八十七年八月七日分別將八千五百八十一萬元匯入財經投資公司、同新投資公司、新通產投資公司之帳戶內，嗣經財經投資公司、新通產投資公司於同日提領八千四百零九萬零九百八十元、二千三百零八萬九千七百三十六元後，分別轉匯至新巨群公司、台芳公司、宇舜建設公司、王素英、鍾之健、邱子玲、邱淑美、楊美惠、葉伯璋、楊得根、吳祚欽、吳天真、邱素貞等公司或個人帳戶；新通產投資公司於八十七年八月十日提領四千萬零五百元、二千二百六十萬元，通新投資公司提領八千五百八十萬元，財經投資公司提領一千六百六十二萬四千七百一十四元後，分別轉匯入郭來宗、鍾之健、李孟學、楊玉玲、邱范雲英、林茂松、邱添波、陳淑娟、廖淑嫚、楊能富、余麗津、林佳燕、徐萬得、黃菊蘭等個人帳戶，並無分文匯入被告唐潤生之帳戶乙節，有各該匯款、取款資料附卷可考（詳本院卷第五宗、第七宗，詳細匯款流程、日期、金額、帳戶均詳附表四所示）。被告唐潤生辯稱伊未侵占該增資款乙詞，應堪採信。 ⑷綜上，依檢察官所舉證據及本院依職權調查之資金流向，均不足以證明被告唐潤生與被告吳祚欽、陳德福共同侵占起訴書所指增資款之犯行。㈢被告唐潤生被訴對亞瑟公司背信部分： ⑴亞瑟公司於八十七年三月十七日之股東常會中決議通過以八十六年度可供分配盈餘中提撥員工紅利一億三千七百三十六萬六千一百元，轉增資發行新股一千三百七十三萬六千六百十股，每股金額十元，員工紅利轉增資部分並授權董事長即被告吳祚欽訂定「員工紅利配股辦法」，無償配發予亞瑟公司員工，八十七年三月二十三日證期會以函文核准亞瑟公司股東常會之決議，當日下午，亞瑟公司隨即召開第六屆第二十六次董、監事聯席會，會中決定以八十七年四月十四日為盈餘轉增資配股基準日。被告吳祚欽乃先召集協理施朝明、被告劉水金，遊說曾榮專、許永岳、黃淑惠、郭鳳玲、陳玉珠、李秋慧、吳碧璇、潘于台八人同意，由許永岳擬定分配標準，依配股標準，全體員工共獲配二百五十三萬餘股，而施朝明、被告劉水金、許永岳、曾榮專等人除原有配股外，均額外獲配一百零五萬九千八百股，潘于台則額外獲配一百六十一萬一千零六股，並於八十七年五月十七日，由亞瑟公司將轉增資配股按清冊所載之數額撥入各該員工之帳戶，嗣被告唐潤生依被告吳祚欽之指示於八十七年五月十四日至同年月二十日將許永岳、曾榮專、吳碧璇、潘于台等八人額外獲配之股票全數賣出，共計獲取股款五億四千九百四十七萬三千一百二十六元，被告劉水金則受被告吳祚欽之指示將出售股票所得股款全數提領，並無分文匯回亞瑟公司各節，業經證人許永岳、曾榮專、黃淑惠、郭鳳玲、陳玉珠、李秋慧、吳碧璇、潘于台各於檢察官偵查中證述明確，有各該筆錄在卷足參（詳北檢八十八年偵字八三八七號卷），並有亞瑟公司八十七年度股東會議事錄、亞瑟公司第六屆第二十六次董、監事聯席會議紀錄、簽呈、八十七年員工分紅表一份及被告許永岳等八人之豐銀證券存摺影本八份在卷可按（均詳北檢八十八年度偵字第八三八七號卷），此部分事實固非無據。 ⑵惟查，亞瑟公司於八十七年三月十七日召開八十七年度股東常會決議通過，八十六年度分配之股東紅利八億一千四百三十八萬四千七百六十元，員工紅利一億三千七百三十六萬六千一百元轉增資發行記名式普通股一千三百七十三萬六千六百一十股，合計轉增資發行記名式普通股九千五百一十七萬五千零八十六股，每股面額十元整，員工紅利轉增資部份授權董事長訂定「員工紅利配股辦法」無償發予公司之員工，嗣經呈報財政部證期會以八十七年三月二十三日台財證㈠第二八一二五號函核准後，由亞瑟公司第六屆第二十六次董、監事聯席會議決定通過以八十七年四月十四日為該次盈餘轉增資配股之基準日，此有亞瑟公司八十七年度股東會議事錄、第六屆第二十六次董、監事聯席會議記錄各一份附卷可參（詳北檢八十八年度偵字第八三六七號卷）。是亞瑟公司前任董事長即被告吳祚欽既經八十七年度股東常會授權訂定「員工紅利配股辦法」，則被告吳祚欽據此將依員工職等配股標準表將配發後所賸之股份餘額，另行配發予許永岳等八人，已難謂有何違背任務之行為。 ⑶證人許永岳於檢察官偵查中供稱：「因原無考核標準，這決議是董事會授權董事長（按即被告吳祚欽），董事長就指示如此做，這分配表是董事長指示的」、「是吳祚欽指示我本人的」、「當初談時未十個都召集，只有劉水金、潘于台、施朝明幾位，協議如何運用這些，最後找我去如何分派，要找一百十二位人頭來掛，人頭會回到公司來，來彌補公司虧損，人頭部分是施朝明去找的」、「（問：當初吳祚欽有無講清楚董事長調整的部分是會發給你們？）有，錢都會回到公司來」、「我只是承辦人，只是照著做，他們決議後叫我照做」、「是劉水金帶開戶銀行開戶券商到我們公司，我們把資料填好要求把取款條蓋好章，金額是空白的」、「（問：你事後有無問劉水金、施朝明等人多餘部分股利到何處？）是有問，他們保證會召開會決議作」等語，證人曾榮專、黃淑惠、郭鳳玲、陳玉珠、李秋慧、吳碧璇、潘于台等於檢察官偵查時亦均同此陳述，有各該筆錄在卷供參（詳北檢八十八年度偵字第八三八七號卷）。由渠等證詞足徵將亞瑟公司八十六年度員工紅利額外配發予許永岳等八人，係股東常會授權被告吳祚欽為之，且均係由被告吳祚欽、劉水金與施朝明所主導，被告唐潤生既未參與該分配之過程，自無從認定與渠等有背信之犯意聯絡。 ⑷雖被告唐潤生坦承有於八十七年五月十四日至同年月二十日，依被告吳祚欽之指示，將許永岳、曾榮專、吳碧璇、潘于台等八人額外獲配之股票全數賣出。然被告唐潤生於新巨群集團中本負責股票之買賣事宜，業如前述，則被告吳祚欽指示其將許永岳等八人額外獲配之股票賣出，尚無悖常情；且經被告吳祚欽遊說配合之許永岳等八人，於事前尚不知該掛名渠等名下之股票出售後之款項將不會匯回亞瑟公司，於主觀上並深信該股款出售後將匯回亞瑟公司運用等情，已據渠等陳述在卷，則被告唐潤生既未參與該股份分配事宜，又豈能預知股票出售後之股款不會匯回亞瑟公司？再該股票出售後所獲得之股款五億四千九百四十七萬三千一百二十六元，係由被告劉水金於八十七年五月二十日、二十二日、二十五日所提領，為起訴書所認定之事實，並有匯款申請書等資料可佐，顯見該款項之提領亦非被告唐潤生所為，自無從認其與被告吳祚欽、劉水金共犯背信罪責。 ⑸曾榮專、許永岳、黃淑惠、郭鳳玲、陳玉珠、李秋慧、吳碧璇、潘于台八人名下之上開股票，經被告唐潤生出售後，其股款分別匯至李孟學、陳家慶、劉水金、徐明靜、邱監智、顏日倉、李綠青、應美香、江秀蘭、吳啟發、于丹蓉、李草、嚴賴喜妹、李秀惠、陳啟幸、張冊、黃佩玲、梁倩兒、余麗津、唐恕人等人帳戶中，有各該匯款資料附卷可稽（詳本院卷第四宗至第七宗，詳細匯款流程、日期、金額、帳戶均詳如附表五所示）。亦查無分文匯至被告唐潤生之帳戶內，被告唐潤生辯稱伊未侵占該筆款項乙詞，尚堪採信。 ⑹綜上，被告吳祚欽依據亞瑟公司八十七年度股東常會授權訂定「員工紅利配股辦法」將多餘之員工紅利配發予許永岳等八人，已難謂有何違背任務之行為。矧被告唐潤生僅受指示出售許永岳等人名下之股票，主觀上既不知股份售出後之股款將如何運用，自難有何為自己或第三人不法利益或損害亞瑟公司之不法意圖。雖嗣後股份出售後之股款並未匯回亞瑟公司帳戶，而遭被告吳祚欽、劉水金等人挪用，惟上開款項既無從證明由被告唐潤生領取花用，復查無積極證據足資證明被告唐潤生就此挪用款項事實與被告吳祚欽及劉水金二人有何犯意之聯絡，自無從以背信罪責相繩。㈣被告唐潤生被訴對豐銀證券公司背信部分： ⑴聚寶公司於八十七年七月二十九日將門牌號碼臺北市○○○路○段○○○號十五樓、十六樓之房屋及所坐落之土地分別移轉登記予同新投資公司及財經投資公司，並仍有未塗銷之抵押權設定登記。豐銀證券公司則於八十七年八月三十一日、九月二日分別與同新投資公司及財經投資公司簽訂協議書，表明豐銀證券公司願向同新投資公司、財經投資公司購買臺北市○○○路○段 ○○○號十五樓及十六樓之房地，豐銀證券公司並先支付協議金一億五千萬元同新投資公司、二億元予財經投資公司。豐銀證券公司並於簽訂協議書之日，如數支付協議金共三億五千萬元。八十七年九月三十日同新投資公司及財經投資公司將之前所收受之協議金繳還豐銀證券公司，雙方復於八十七年十月二日簽訂租賃契約書，將前所訂立之協議買賣改換為租賃，該二筆不動產之租約均為十年，並由豐銀證券公司以押租金之名義，各給付二‧五億元之鉅款予同新投資公司、財經投資公司等事實，業據被告唐潤生自承屬實，並有財政部證期會八十八年七月二十八日台財證㈡第五○四○七號函所檢送之證交所查核報告書、豐銀證券公司與同新投資公司八十七年八月三十一日之協議書、豐銀證券公司與財經投資公司八十七年九月二日之協議書、豐銀證券公司與同新投資公司及財經投資公司八十七年十月二日之房屋及停車場租賃契約書、系爭房地之土地所有權狀、建物所有權狀、豐銀證券公司押租金支付紀錄、傳票、豐銀證券公司請款核准單、寶島商業銀行匯款回條聯、臺灣中小企業銀行汐止分行支票等在卷可考。 ⑵按刑法第三百四十二條背信罪，以有取得不法利益或損害本人利益之意圖為必要，若無此意圖，即屬缺乏意思要件，縱有違背任務之行為，並致生損害於本人之財產或其他利益，亦難律以本條之罪（最高法院三十年上字第一二一○號判例參照）。本件起訴書雖載稱：「被告吳祚欽、陳德福、唐潤生三人明知其情，詎竟罔顧豐銀證券公司之利益及渠等之職責，共同意圖損害豐銀證券公司之利益」云云，惟公訴人迄未能舉出任何足以證明何以被告唐潤生甘冒觸犯刑法背信罪責之大不韙而故為此損人不利己之具體事證，所為指訴，已難盡信，且查： ①豐銀證券公司係為配合承銷部門運作規劃「股務代理」業務之增加及經紀部門規劃臺北市南京東路四段之總公司營業部門租用場地預定九十年十一月租約到期，可能移至臺北市南京東路五段總公司所在地運作，故計劃購買臺北市○○○路○段○○○號十五樓、十六樓之房屋及所坐落之土地乙節，業經豐銀證券公司於答覆證交所之說明書中載明，並有八十七年八月二十八日之「豐銀十五、十六樓樓面使用計劃書」、豐銀證券公司簽呈附卷可參（均詳前引財政部證期會八十八年七月二十八日台財證㈡第五○ 四○七號函所檢送之附件，外置）。是豐銀證券公司既係因業務需求而購置系爭南京東路五段一八八號十五樓及十六樓之房地，要難認被告唐潤生有何損害豐銀證券公司之不法意圖。 ②由證人即豐銀證券公司總經理曾奎銘於檢察官偵查中陳稱：「（問：這筆不動產交易有無經董事會開會通過？）有經董事會開會」、「（問：在你們決定向新巨群買不動產時知不知此不動產設抵押？）不知道」、「（問：豐銀證券買不動產究有無向地政機關求證？）在關係人交易情況下比較信任，我們承認有疏失」等語（詳北檢八十八年度偵字第七五一號卷第二宗，第三九頁反面），及豐銀證券公司負責人吳陳瓊秋於八十八年四月二十九日所撰之說明書載稱：「本公司（按即豐銀證券公司）在未全面完成進駐使用十五樓、十六樓時，焉知新巨群即團竟因景氣週轉不靈，發生鉅額違約交割事件，致關係企業同新、財經公司就其所有十五樓、十六樓房屋供擔保設定之抵押權竟亦無法清償致遭法院查封，導致本公司已無法如期承租使用，本公司實係一受害者，故就承租十五樓、十六樓完全因新巨群集團財務危機致同新、財經公司連帶受累」等語（詳前引財政部證期會八十八年七月二十八日台財證㈡第五○四○七號函所檢送之附件，外置）觀之，及參以豐銀證券公司、同新投資公司、財經投資公司同屬新巨群集團旗下之公司，被告唐潤生辯稱：伊不知系爭買賣標的物上設定有抵押權，且伊認為該不動產買賣係同一集團間之買賣，應無履行困難之問題，無損害豐銀證券公司之不法意圖等語，亦非不可採信。況豐銀證券公司與同新投資公司、財經投資公司所簽定之協議書，均已載稱：「倘嗣後乙方（按即同新投資公司、財經投資公司）不願出賣，乙方同意將此協議金返還甲方（按即豐銀證券公司）；若買賣成立則此協議金轉為本買賣價金之一部分」等語，有卷附二紙協議書可查，已明確約定協議金之處理方式，亦無從認定被告唐潤生代表豐銀證券公司與同新投資公司、財經投資公司簽訂協議書之初，有不法意圖。 ③又被告唐潤生於八十七年九月十七日豐銀證券公司召開第六屆董、監事聯席會改選董事長、副董事長後，自斯時起，已非豐銀證券公司之副董事長乙節，有豐銀證券公司第六屆董、監事聯席會議事錄乙紙附卷可查（詳本院卷第三宗第七十頁）。則嗣後豐銀證券公司與同新投資公司及財經投資公司於八十七年十月二日將上開買賣協議變更為租賃，自非被告唐潤生之所能置喙，該決策縱有不當，亦無從令被告唐潤生負何罪責。 ④綜上，被告唐潤生代表豐銀證券公司與同新投資公司、財經投資公司簽定協議書，並支付達三億五千萬元之協議金，其過程容有失之草率而違背任務之嫌，然在無積極證據證明其與被告吳祚欽、陳德福有取得不法利益或損害本人利益之意圖下，揆之上開說明，尚無從逕以背信罪相繩。六、此外，本院復查無其他積極證據足認被告唐潤生、吳肇琨有公訴人所指之侵占或背信犯嫌，自難以擬制、推測之方法遽為不利被告二人犯罪事實之認定，依照首開說明，自應就被告唐潤生被訴侵占；背信部分，被告吳肇琨被訴侵占部分，為無罪之諭知。叁、免訴部分一、公訴意旨略以：八十七年九月初時，聚亨公司、台芳公司、普大公司之股價，經新巨群集團之炒作均已達六十餘元；而斯時新巨群集團所持有之聚亨公司、台芳公司、普大公司股票已分別達十二萬七千餘張、五萬六千餘張、五萬四千餘張，惟其中聚亨公司股票向證金公司、金融機構質押已達五萬三千餘張，向金主借款購入亦達四萬餘張、台芳公司股票質押計九千三百餘張，金主借款購入近四萬張、普大公司股票質押一萬四千餘張，金主借款購入達三萬七千餘張，是扣除融資借貸後已所剩無多，被告吳祚欽、陳德福、李秀惠、唐潤生四人為解除沈重之利息壓力並套取現金，利用主管機關提高融資成數，活絡股市交易之機會，竟萌生歹念、謀議以「融資換單」方式解套，渠等明知對於在證券交易所上市之有價證券，不得有不移轉證券所有權而偽作買賣之行為，詎為達目的，推由唐潤生出面，於八十七年九月二日邀請平日常有往來之百年證券公司負責人黃鼎盛、豐銀證券公司南京分公司營業員白佳玲、豐銀證券總公司營業員林仕忠、總公司自營部副理兼營業員施光訓、勝和證券公司城中分公司營業員林鳳枝、台證證券公司城中分公司營業員洪獻恩、環球證券公司延吉分公司營業員謝志誠、大永證券公司復興分公司營業員雷斯蓉、協和證券公司南京分公司經理陳心萍及原在中外證券公司擔任營業員後因故離職，惟仍在證券界進出之方美玲等人提供人頭帳戶予新巨群集團使用，所需之四成自備款由新巨群集團負責，黃鼎盛、白佳玲、林仕忠、施光訓、林鳳枝、洪獻恩、謝志誠、雷斯蓉、陳心萍、方美玲等人為貪圖業績，且不知吳祚欽、唐潤生之不法企圖而允諾配合，與此同時，唐潤生亦聯絡大華證券、亞洲證券、台證證券、協和證券、豐銀證券等公司之營業員，將新巨群集團旗下之亞瑟公司、中凌公司、新世紀投資公司、新巨群投資公司、新通產投資公司、怡群、亞群、光群、德群投資公司、同新投資公司、李秀惠、邱堅智、應美香等之前在各該證券公司以丙種墊款等方式買進之聚亨公司、台芳公司、普大公司股票配合賣出，八十七年九月四日，被告唐潤生以電話指示相關之營業員將新巨群集團所有之聚亨公司股票，以每股六十六‧五元及六十三元之二種價格在集中交易市場賣出，同時再以電話指示黃鼎盛、白佳玲、林仕忠、施光訓、林鳳枝、陳心萍等人亦以相同價格在集中交易市場以融資方式購入聚亨公司股票，因價格相同，數量相同或幾近相同，故順利完成交易，由許葉旺、章文政、陳俊宏、江宜娟、莊文章、張家玲、林韻清、王怡文、楊碧山、洪智琳等多名人頭戶買進新巨群集團賣出之聚亨公司股票共計四萬零九百七十張，所需之四成自備款則由被告陳德福、李秀惠調度匯入相關帳戶以完成交割，扣除自備款及金主借款後，仍有數億元之獲利，而該四萬零九百七十張聚亨公司股票由新巨群集團賣出後，形式上雖由各該融資帳戶之名義人買入，惟各該名義人並無購買股票意思，復未繳納自備款，故該批股票實際仍由新巨群集團掌控，並為實際之所有人，八十七年九月八日新巨群集團再以相同手法操作，由被告唐潤生以電話指示，以六十八‧五元及六十六‧五元二種價格，分別在集中交易市場委託買進及委託賣出台芳公司股票，完成交易後，黃鼎盛、陳心萍、方美玲、洪獻恩等人提供之人頭帳戶共買進新巨群集團賣出之台芳公司股票三萬八千四百八十九張，被告唐潤生另以六十八‧五元及六十七元之二種價格委託買進及賣出普大公司股票，完成交易後，各營業員所提供之人頭帳戶共買進由新巨群集團賣出之普大公司股票三萬七千一百三十張，而新巨群集團仍實際掌控該批台芳公司及普大公司股票，並為股票之所有人，新巨群集團亦因此獲利數億元，起訴書因認被告唐潤生、李秀惠此部分有違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款規定，應依同法第一百七十一條規定論處云云。蒞庭檢察官則以證券交易法第一百五十五條第一項第二款「在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣」之規定，雖於證券交易法八十九年七月十九日修正公布時刪除，於同年月二十一日生效，惟被告唐潤生、李秀惠等二人就上開公司股票為沖洗買賣之行為，仍然違反行為時證券交易法第一百五十五條第一項第六款「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者」之規定，應依同法第一百七十一條規定處斷云云。二、按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。經查：㈠「證券交易法第一百五十五條第一項，計六款，除第一款至第五款所列舉者外，第六款尚有：『直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券之交易價格之操縱行為者。』之補充規定，觀其立法真意，該第六款補充規定，須行為人之行為不符合第一款至第五款之構成要件而有該五款以外之『其他』影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處。本件被告之犯行既已該當於同法條第一、四款之構成要件，並無任何證據足資證明被告有何種除前述以外之『其他操縱行為』，自難率認被告有違反第六款規定之行為，換言之，被告連續以高價買入台機股票以哄抬價格，既屬有違第四款規定，即無再適用第六款補充規定之餘地。公訴意旨認被告連續以高價買入台機股票之行為，係違反證券交易法第一百五十五條第一項第六款之規定，尚有未洽。」（臺灣高等法院九十一年八月二十七日八十九年度重上更㈤字第二九一號判決參照，此判決經被告向最高法院提起上訴後，由最高法院於九十二年四月十六日以九十二年度台上字第一九八九號判決駁回被告之上訴而告確定）㈡「基於已可合法當日沖銷及同日先賣再買等證券交易政策之考量，證券交易法於八十九年七月十九日修正公布時，將原有第一百五十五條第一項第二款之規定予以『刪除』，同年月二十一日生效，即單純對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣之行為，於原審判決後，業已廢止其刑罰。上訴人二人之上訴意旨，雖未指摘及此，但此為本院得依職權調查之事項，揆諸前揭說明，自應由本院將原判決撤銷，另為上訴人二人均免訴之諭知，以符規定。」（最高法院八十九年度台上字第七六九二號判決參照）㈢「公訴意旨另以：被告利用人頭戶王諭等七人同時買進及賣出金緯股票，以此方法，進行不移轉證券所有權而偽作買賣，直接或間接從事影響金緯股票交易價格，因認被告另涉有違反證券交易法第一百五十五條第一項第二款、第六款之規定，應依同法第一百七十一條規定處罰云云。按犯罪後之法律已廢止其刑罰者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第四款定有明文。至所謂犯罪後之法律已廢止其刑罰，不僅指刑事處罰條文業經廢止而言，即因修改刑事法律之結果，使原條文規定之犯罪構成要件變更，致起訴時認係刑事犯罪行為，但審判中已不以為係刑事犯罪者，亦包括在內。又刑法第二條第一項係行為後刑事法律變更時，新、舊法之比較適用原則。依此規定，行為後法律有變更者，以適用裁判時之法律為原則，適用最有利於行為人之裁判前法律（包括行為時法及中間法）為例外。故行為後刑事犯罪之構成要件，若因法律之修改而變更時，必該行為同時該當於修正前、後法律所規定之犯罪構成要件，始有刑法第二條第一項之適用。如若行為後之刑事法律已廢止其刑罰，則應適用刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，為免訴之判決，不再有行為後法律變更之比較適用問題。茲查證券交易法於被告行為後，已於八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效，而新、舊法均處罰違反該法第一百五十五條第一、二項之規定部分（即新法第一百七十一條第一款、舊法第一百七十一條），其中舊法第一百五十五條第一項第二款：『對於在證券交易所上市之有價證券，不得在集中交易市場，不移轉證券所有權而偽作買賣』之規定，於修法後已經刪除。換言之，行為人在修法前，縱令在集中交易市場，有不移轉證券所有權而偽作買賣之行為，亦因事後修法刪除該款規定，致於審判中該項行為已非刑事犯罪，依刑事訴訟法第三百零二條第四款規定，法院就此部分，自應諭知免訴，並無行為後法律變更之新、舊法比較適用問題。本件檢察官起訴被告於附表一所示之期間，在集中交易市場，不移轉金緯股票所有權而偽作買賣部分，既因事後修法刪除原證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定，使修法後同法第一百七十一條第一款所處罰之要件，業已變更，致審判中被告被訴偽作買賣之行為，已非刑事犯罪。因檢察官認與前揭有罪科刑部分，有想像競合犯裁判上一罪關係，自不另為免訴之判決。又同條項第六款之規定乃屬概括規定，必以不符合同條項第一至五款之規定者，始有該款之適用，而本件被告所為，當時既係違反同條項第四款之規定，自無更論以違反第六款規定之餘地，檢察官就此部分，應屬贅引。」（臺灣高等法院九十二年二月二十七日，九十一年度上更㈠字第八三○號判決意旨參照）㈣「證券交易法第一百五十五條第一項第二款之規定，業於民國八十九年六月三十日經立法院三讀通過修正刪除，並經總統於同年七月十九日公布，同年月二十一日生效。是被告等人犯罪後，法律既已廢止其刑罰，爰依首揭規定，不經言詞辯論，逕為免訴判決之諭知。．．．公訴人就同一起訴事實，除論被告二人涉犯上開罪名外，並加列違反證券交易法第一百五十五條第一項第四款、第六款之罪名，惟查證券交易法第一百五十五條第一項第六款係規定直接或間接從事『其他』影響集中交易市場某種證券交易價格之操縱行為者為成立要件，為該條項各款之概括規定，僅在無法成立該條第一項一至五款各款之罪名時，始有成立之可能，亦即必須行為人之舉止，無從適用上開特別規定時，而有該五款以外之『其他』影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處（參郭土木撰『證券交易法上刑事責任問題之探討』第一六五頁所載，蔡墩銘、吳光明、陳春山合撰『證券交易法第一百五十五條規定之檢討與建議』第八十七頁至第九十三頁），公訴人既認被告二人以沖洗買賣之方式而偽作交易，則已該當於同法條第一項第二款之構成要件，則不能就同一事實再引用同條第六款論罪。」（本院八十八年度訴字第一一一二號判決參照）㈤證券交易法八十九年六月三十日修正理由謂：「本條（按即第一百五十五條）第一項第二款所謂之沖洗買賣，乃對於不移轉所有權而偽作買賣之禁止，在美國立法例係針對不移轉實質所有權而作之規定，因現行民法並無實質所有權之概念，且目前證券之交易皆透過電腦來進行，相關資料均入檔，並不致於有空頭買賣之顧慮。而實務上，透過融券制度，投資人可先賣再買，並可當日沖銷，此交易方式廣為證券交易者所用，行之已久並未有不合理或不當之批評，故此款規定實不符現實所需，爰予刪除」等語，足徵立法機關係認該款關於「沖洗買賣」之規定，因「不符現實所需」，而予以除罪化，法院如再援引同條項第六款之規定對被告論罪處刑，豈非違背立法者之本意？況證券交易法第一百五十五條第六款之概括規定，為美日立法例所無，向來備受批評，於適用時更應謹慎為之，庶免遭受行政機關濫權或司法審判擅斷之批評。㈥綜合上開所援引之最高法院、臺灣高等法院及本院另案之確定判決見解及修法理由，足認證券交易法第一百五十五條第一項第六款規定之構成要件，需行為人之行為不符合第一款至第五款之構成要件而有該五款以外之「其他」影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為者，始得依該款論處；如行為人之行為已該當於該條項八十九年七月十九日修正前第二款不得為沖洗性買賣規定之構成要件，即不應再對行為人之行為論以同條項第六款之罪名；又因證券交易法於八十九年七月十九日修正公布時，將原有第一百五十五條第一項第二款之規定予以「刪除」而除罪化，並於同年月二十一日生效，即單純對於證券交易所上市之有價證券，在集中交易市場，不移轉所有權而偽作買賣之行為，業已廢止其刑罰，自應對行為人為檢察官所起訴符合於沖洗性買賣構成要件規定之行為，為免訴之諭知（本院八十九年度訴字第三○二號被告黃宗宏等違反證券交易法乙案，亦同此見解）。㈦從而，起訴書所記載被告唐潤生、李秀惠二人所涉沖洗性買賣之行為，起訴書認被告唐潤生、李秀惠二人此部分之行為已該當於證券交易法第八十九年七月十九日修正公布前第一百五十五條第一項第二款規定之構成要件，而該條項規定於八十九年七月十九日修正公布時已經刪除，廢止刑罰，於同年月二十一日生效，且如前所述，本院亦認定被告唐潤生、李秀惠二人尚有違反同條項第四款之行為，於本件訴訟上不應再對被告唐潤生、李秀惠二人論以有違反同條項第六款規定之行為，公訴人主張應就渠等為沖洗性買賣之行為在同條項第二款規定刪除後改論以同條項第六款之罪，容有誤會，自應就此部分為免訴之諭知，以資適法。肆、移送併辦部分：一、臺北臺北地方法院檢察署九十二年度偵字第二六一○號移送併辦意旨略以：㈠被告吳肇琨為台芳公司董事長，與被告吳祚欽、陳德福共同意圖為自己不法之所有，利用台芳公司現金增資之機會，於八十七年七月所刊出之公開說明書上記載「本次資金運用計劃之用途及預計可能產生之效益：營運週轉及償還銀行借款預計可降低利息支出」，「計劃項目、運用進度：償還銀行借款，預計完成日期八十七年六月，所需資金九一四○○○仟元；營運週轉金，預定完成日期八十七年六月，所需資金總額三七六○○○仟元」，「預計可能產生效益：（１）償還銀行借款，預計每年可節省利息支出八○五八四仟元以上，並可提升自有資本率，改善財務結構（２）營運週轉金如以借款利率九．五％計算，預計每年可節省利息支出三五七二○仟元以上」，而利用資本市場集資功能，向廣大投資人籌集作為炒作股票、拉抬股價之資金，並於現金增資之後，將該資金侵占入己。由此可見公開說明書所載之增資款項之計劃用途及各項預計利益與事實完全不符，為記載不實。㈡亞瑟公司（負責人即被告吳祚欽）於八十七年四、五月間辦理現金增資，其向證期會出具承諾書，偽稱增資發行所得之股款全數用於投資臺灣高鐵工程，不挪作他用，且由亞瑟公司當次現金增資之公開說明書內記載「計劃項目：轉投資臺灣高鐵公司，預計完成日：八十七年六月三十日，計劃之資金總額：四○ ○○○○○仟元，預計可能產生效益：轉投資臺灣高鐵公司預計投資報酬率為一五．○七％，股本收回年限為十四．二九％」，但股款收足之後，被告吳祚欽基於損害亞瑟公司及全體股東之意圖，於八十七年七月七日，擅將增資款提領十二億元，提供同群公司、正群公司等炒作股票之用，足見其公開說明書所記載明顯不實。因認被告吳肇琨另違反證券交易法第三十二條第一項、第一百七十四條第一項第三款之罪嫌云云。然查，被告吳肇琨被訴侵占台芳公司增資款部分，經本院判決無罪，且移送併辦之事實與被告吳肇琨背信事實迥異，復無牽連犯或想像競合犯之裁判上一罪關係，自非起訴效力所及，本院無從併予審理，應由檢察官另為適法之處理。二、臺灣臺北地方法院檢察署八十九年度偵字第一一三九三號移送併辦意旨略以：被告唐潤生與蕭潔芬（另經檢察官為不起訴處分）共同盜蓋印章，以冒用告訴人霍詠華設於環華證券金融股份有限公司（下稱環華證券公司）帳戶及世華聯合商業銀行融資融券交易之信用帳戶，從事違反證券交易法之犯行，因認被告唐潤生涉有偽造文書罪嫌云云。惟查，告訴人霍詠華之證券存褶及印鑑章係其自行交付蕭潔芬乙節，已據告訴人霍詠華於偵查中陳述明確，則其若無授權蕭潔芬使用，衡情應無將如此重要之物交付蕭潔芬之理；且經核菁英綜合證券股份有限公司（下稱菁英證券公司）有價證券買賣對帳單所載之寄送地址確為告訴人霍詠華位於臺北市○○區○○街○○巷○號一樓之居所，有該對帳單影本附卷供參（詳北檢八十八年度偵字第七九一三號卷第十五、十六頁），則蕭潔芬及被告唐潤生如冒用告訴人霍詠華名義購買股票，徵之常情，亦無將該對帳單寄送告訴人霍詠華居所而自曝犯行之理；再告訴人霍詠華如未將其帳戶借予蕭潔芬及被告唐潤生並同意使用，豈可能於接獲菁英公司之對帳單後，卻不加聞問之情；又倘蕭潔芬或被告唐潤生確有盜用告訴人霍詠華證券帳戶，並經其多次催告，均拒不返還存摺及印章，告訴人霍詠華自可向菁英公司或證交所舉發，並尋求法律途逕解決或謀求救濟，殊無延宕近一年，俟新巨群集團違約交割案爆發後，始為主張之理。參以告訴人霍詠華於偵查中亦不諱言環華證券公司曾表示被告唐潤生如未還錢，即要對其追索等語，則告訴人霍詠華是否為規避環華證券公司之追索，始陳稱未授權蕭潔芬、被告唐潤生等使用該帳戶，並非無疑。況蕭潔芬被訴偽造文書案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查後，以犯罪嫌疑不足，為不起訴處分，有該不起訴處分書（八十九年度偵字第一一三九三號）附卷可參，更難謂被告唐潤生有何偽造文書之可言。至被告唐潤生於八十八年元月二十七日所立之承諾書，並無坦承有偽造文書之情，有該承諾書附卷可查（詳北檢八十八年度偵字第七九一三號卷第二六頁），且該承諾書係於新巨群集團爆發違約交割案後，被告唐潤生應告訴人霍詠華之要求，承諾願協助相關證金公司協商處理融資戶之股票相關事宜所製作，要難採為不利被告唐潤生之用。故此部分與前開被告唐潤生論罪部分，無牽連犯之裁判上一罪關係，本院無從併予審理，應退由公訴人另為適法之處理。三、另臺灣高雄地方法院檢察署移送併辦之該署八十八年度偵字第一七七○號、第一七四○○號被告唐潤生違反證券交易法部分，未見該署檢察官提出併辦意旨書，且對移送併辦之事實、被告所犯法條、證據，與起訴部分事實有何裁判上一罪關係等節，均隻字未提，其草率移送併辦，顯有未當，本院無從併予審理，應退由檢察官另行偵辦。伍、被告吳祚欽、陳德福、劉水金經本院通緝中，另結。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項、第三百零二條第四款，證券交易法（八十九年七月十九日修正公布，同年月二十一日生效前）第一百七十一條，刑法第十一條前段、第二條第一項但書、第二十八條、第五十六條、第三百四十二條第一項、第五十一條第五款，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。本案經檢察官陳正芬到庭執行職務中華民國九十二年九月一日臺灣臺北地方法院刑事第十四庭法官宋松璟右正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後十日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官謝韻華中華民國九十二年九月三日附錄本案所犯法條全文證券交易法第一百七十一條違反第二十條第一項或第一百五十五條第一項、第二項之規定者，處七年以下有期徒刑、拘役或科或併科二十五萬元以下罰金刑法第三百四十二條為他人處理事務，意圖為自己或第三人不法之利益，或損害本人之利益，而為違背其任務之行為，致生損害於本人之財產或其他利益者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科一千元以下罰金。前項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院八十九年度訴字第五二一號

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