臺灣臺北地方法院90年度訴字第75號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　90年度訴字第75號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丙○○

被告

辰○○原名劉佳欣

上二人共同選任辯護人

劉雅洳律師

被告

戊○○

選任辯護人

黃鈺華律師

上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（89年度偵字第9737號），及移送併辦 (90年度他字第243號、92年度偵字第13008號【內含92年他字第3046號】)本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○於民國88年6月25日起至89年6月14日止，為甲○○○○輸股份有限公司 (下簡稱中櫃公司)之董事長。渠基於意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布不實資料之犯意，明知當時中櫃公司並無與美國AIG集團共同出資投資臺北港之事實:

㈠竟於88年7月29日上午6時許，親自撰稿稱「國外AIG集 (南山人壽及遠東航空大股東)目前已表達和中櫃共同出資，一起投資臺北港。中櫃股本8.9億，但本身資產雄厚 (土地價值90億，機具設備20億，長短期投資及現金11 億)，30年貨櫃裝卸經驗，長期獲國外船商高度評價，這次世界級大財團AIG集團，將出資和中櫃共同投資臺北港，除了長期看好臺北港的潛力外，也十分認同中櫃對本業的經營實力。上周五 (23日)中櫃董事長到香港拜會AIG亞洲區時，AIG集團除了表示加入臺北港的共同開發案外，也表達了將購買10~30%中櫃持股，由中櫃董事長私下洽特定人做『場外交易』，以免影響股價。下週AIG集團亞洲高階主管，將至臺灣和中櫃公司洽談進一步臺北港合作計劃，和購買中櫃股票數量及價位一事。中櫃公司預期投資6億左右的高科技行業，AIG集團也表示有入股的計劃和打算，至於投資比例，雙方將進一步再協商」云云，請中櫃公司不知情之助理黃芬芳打字完成後，於當日上午8時多，股市未開盤前，將新聞稿傳真發送給財訊文化事業股份有限公司、聯合報、聯合晚報、中國時報、自由時報、工商時報、經濟日報等各大報及各證券商即時資訊系統等媒體，致使該日中櫃公司股價，因該不實之訊息而由新臺幣51.0元，拉抬至54.0元漲停作收，並爆出6247千股之成交量。

㈡嗣臺灣證券交易所認為該訊息係重大訊息，而要求中櫃公司應於盤中輸入證交所之股市觀測站，丙○○復基於同一犯意在下午1時58分許，利用88年7月28日中櫃公司甫上任不知情之發言人癸○○，在臺灣證券交易所發布同前之不實之重大訊息。

㈢88年7月30日上午10時，丙○○基於同一犯意，利用該公司不知情之發言人癸○○在中櫃公司舉行公開重大訊息說明會，除重申同前不實訊息外，僅出示名片一張，表示其曾至香港拜會香港AIG主管，並聲稱發布該項訊息，係應基隆港務局要求所致云云。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

一、本件被告丙○○對於被訴違反證券交易法部分 (檢察官於94年11月10日審判時表示被告係違反證券交易法第155條第1項第5款之規定，應依同法第171條之規定處斷)，檢察官93 年7月19日證據清單內所提出之證據，除下列之證據之證據能力爭執外，其餘證據能力均不爭執，首開敘明。

㈠供述證據部分:

⒈證人王家駿於調查局之陳述。

⒉證人癸○○於調查局之陳述。

⒊證人謝明輝於調查局之陳述。

⒋證人王銘陽於調查局之陳述。

㈡非供述證據部分:中櫃公司股票監視查核報告。

二、證據能力之認定:

㈠按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據:1. 死亡者。2.身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。3.滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。4.到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。

㈡關於證人王家駿、癸○○、謝明輝、王銘陽於調查局之陳述，為審判外之陳述，其等陳述尚無刑事訴訟法第159條之3之例外情形，尚無證據能力。

㈢第按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據:1. 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書3.除前二款之情形外，其他於可信特別情況下所製作之文書」刑事訴訟法第159條之4定有明文。

㈣被告丙○○雖辯稱: 證券交易所只是民間營利單位，交易所製作之監視報告係違法刺探人隱私之行為，該監視報告無證據能力云云。惟查:

⒈依據證券交易所管理規則第1條之規定 (該法令見本院卷四)「本規則依照證券交易法第93條、第99條、第102條、第137條及第154條規定定之」，經核證券交易法第93 條規定係有關證券交易所之設立；第99條規定係有關營業保證金；第102條規定係有關交易所業務及人員之管理監督；第137條規定係有關證券交易法相關條文之準用；第154條規定係有關賠償準備金之提存與交割結算基金優先受償債權人。從而，證券交易所管理規則法規命令之制定係由證券交易法之授權而來，至為明確。

⒉再依據證券交易所管理規則第22條第1項之規定 (該法令見本院卷四)「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行」，而本案係適用87年9月16修正公布臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第3條「本公司於所設之證券集中市場（以下簡稱市場)發現有價證券之交易有異常情形達一定標準時，為提醒投資人注意，得將其名稱及交易資訊之內容於市場公告」，從而，臺灣證券交易所管理規則第22條第1項授權證券交易所擬定「實施股市監視制度辦法」 (該法令見本院卷四)，而對集中交易市場投資人交易行為進行調查所做之監視報告，當有法源依據。故被告抗辯稱臺灣證券交易所製作之監視報告無法源依據，侵犯伊隱私權云云，核無可採。

⒊又證券交易所所製作之監視報告，其敘述某日某檔股票之股價、何帳戶於何年何月何日何時購買多少股票，占當日成交股數百分比若干、該檔股票近期股價及成交量、大盤近期股價及成交量等等，係記載股市交易之客觀事實，就該部分之內容與銀行業者提供帳戶往來資料或電信業者提供通聯紀錄無異，可認為係該所依其業務所製作之業務紀錄文書，係刑事訴訟法第159條之4第2款之文書，當係傳聞法則之例外，應認有證據能力。至於其報告中判斷所列帳戶有無異常、何帳戶經判斷為同一集團所為、及何人或何集團於同時或某段時間內購買某檔股票有無違反證券交易法行為等分析報告，如依據「實施股市監視制度辦法」第4條之規定，證券交易所得為「對該有價證券以人工管制之撮合終端機執行撮合作業」、「限制各證券商申報買進或賣出該有價證券之金額」、「通知各證券經紀商於受託買賣交易異常之有價證券時，對委託買賣數量較大之委託人，應收取一定比率之買進價金或賣出之證券」等等行政處分，足徵證券交易所得基於其監視之結果，基於其行政裁量，而為行政處分，因而認為該監視報告係其基於專業之意見而作成，有證據能力，該判斷意見足供司法機關之參考，但不拘束法院對於構成要件該當性之認定，該部分所涉，係該報告證明力為何之問題。從而被告抗辯該監視報告無證據能力云云，不足採信。

三、訊據被告丙○○雖坦認有上述三次公布訊息之行為，但否認有影響集中交易市場有價證券交易價格之意圖，也否認該公布之訊息為不實資料，辯稱:

㈠伊在88年7月26日開董事會時，有報告與AIG集團接觸之事。

㈡29日的新聞稿只是說與AIG有初步的接觸，並沒有簽約的意思，AIG集團只是準備要買中櫃10~30%的股票而已。

㈢輸入證券交易所之重大訊息，完全係應證券交易所之要求，我們始終沒有說與AIG集團的合作是肯定的，他們拿記者的二手傳播說我們沒有公布重大訊息。

㈣伊未發布新聞稿而獲利，不能說因股價上揚，就說伊炒作股票，檢察官並未提出伊獲利數百萬元之證據。

四、本院認定被告有違反證券交易法第155條第1項第5款行為之證據和理由:

㈠供述證據方面:

⒈證人癸○○之證言:證人癸○○於審判時證稱: 我是88年7月28日下午6時多才被發布為發言人，隔天早上，被告丙○○就以中櫃公司將與美國AIG集團共同投資臺北港之事散布給媒體，而我上午9時30分到達中櫃公司，我才知道此事，後來證交所傳真一個函要求我們開一個說明會說明這項內容，所以我就在當日下午1時58分到證交所說明此事，並將被告丙○○交給我的名片影印給媒體。因為被告有影印名片給我，我有去查證飛機票，被告丙○○確實有去香港，就相信該重大訊息的內容是真實的。名片上面右上角有「鄭國器」之姓名，名稱是新興市場的董事，被告丙○○說他是AIG公司的投資顧問公司叫EMC等語 (見本院90年11月2日審判筆錄，本院卷二，第62頁至第74頁)。

⒉證人汪央若之證言:證人汪央若於審判時證稱: 曾經陪同被告丙○○出國1次，大概是在西元1999年 (民國88年)6 月間去的，那時候主要是去香港與廣州，我主要是陪他去廣東附近的城市，因為被告丙○○要成立工廠要生產機車化油器。第1天到香港，回到飯店時，被告丙○○說他有邀請美商AIG來中櫃作投資，這是我聽被告丙○○這麼說的，可能要問證人子○○比較清楚，當時我跟他說找AIG不用到香港，臺灣的AIG我也認識。第2天就進入大陸，當時此行的主要目的是我要去廣州中山大學演講，而被告丙○○表示希望我帶他去附近的開發園區參觀，此行總共2、3天等語 (見本院91年10月2日審理筆錄，本院卷三，第3頁至第6頁)。

⒊證然子○○之證言:證人子○○於審判時證稱: 曾經與被告丙○○去香港1次。當時是到香港介紹一些國外的投資公司給被告丙○○認識，總共3家。其中包括馮雷明介紹建設基金EMP的負責人，至於姓名是否是鄭國器伊忘記了。那個人不是AIG的人，可能是那個EMP 基金的老闆，或是那個EMP基金請的專業經理人；那個EMP基金也不是AIG的，只是AIG是很大的投資者。當時證人汪央若不在場，伊在旁邊，但未參與話題，被告丙○○與鄭國器前後約談一個半到二個小時，被告丙○○表示臺北港好像是長榮要標，中櫃也有意思要標，希望這個基金能夠投資基礎建設，另外被告丙○○也有提到機車化油器的案件，對方有表示興趣，但沒有具體的結果，說要來臺北找被告丙○○談等語 (見本院91年10月2日審判筆錄，本院卷三，第7頁至第13頁)

⒋被告丙○○於審判時供稱:

⑴伊與子○○、汪央若一起去香港，當時在場的還有鄭國器，談的內容為臺北港、化油器及希望他們投資中櫃股票，伊也有與中間人馮雷明談到海外憑證的事情，馮雷明只是中間人，不是代表AIG，但後來因為訊息公布後，事情就見光死了。

⑵重大訊息的撰稿人是伊，係伊於87年7月27、28日在公司及家中寫的，伊撰稿完後交給公司小姐打字，發布新聞稿時有傳真給各媒體，伊認為中櫃公司與AIG的合作既然沒有定案，當然未達到重大訊息之標準，但證交所認為有達到重大訊息的標準，故請我們召開說明會，我們當日下午才召開說明會。

⑶證人癸○○所證與事實相符，伊於證人癸○○上午9時30分上班前，已將新聞稿發布媒體，伊有給證人郭全男看機票及名片，所以證人癸○○相信其所言 (以上見本院90年11月2日審判筆錄，本院卷二，第74頁至第82頁)。

⑷伊在香港時，根本不清楚AIG與EMP的關係，等到伊回臺灣後，AIG發表聲明，伊才知道他們間沒有關係，所以伊又發布第二次新聞稿澄清。伊是被那張名片誤導的，伊也沒有因此獲有股票上漲的利益 (見本院91年10月2日審判筆錄，本院卷三，第14、15頁)。

⒌由證人汪央若、子○○之證言可知，被告丙○○當時去香港，僅與EMC建設基金董事鄭國器提及參與臺北港的基礎建設，及機車化油器之案件，雙方並未就前開問題有任何之結論，亦未簽署任何文件；且鄭國器僅係EMC基金之董事，非AIG集團之成員，不論AIG集團有無投資該基金，鄭國器均不能代表AIG集團，此觀被告丙○○提出鄭國器之名片自明。

⒍被告丙○○在未明鄭國器有無代表AIG集團的權限，僅與其對談一到二小時，即回國後發布與事實完全不符「AIG集團除了表示加入臺北港的共同開發案外，也表達了將購買10~30%中櫃持股」之不實訊息。其身為事件的當事人，又身為中櫃公司之董事長，對於訊息之發布應當謹慎為之，如對於對方之身份並不明瞭，或對方僅對投資感興趣而未有確定之結果，即不應該任意發布訊息造成該檔股票之波動，從而，足資認定被告有發布不實訊息之行為。

㈡非供述證據方面:

⒈鄭國器之名片影本一張 (見調查局卷，第161頁)，足資認定鄭國器係新興市場投資股份有限公司 (EmergingMarkets Partnership)之董事 (Director)，而名片之背面僅以較小之字體說明該公司係「AIG集團亞洲基礎設施基金之主要投資顧問」 (Princcipal Adviser toThe AIG Asian Infrastructure Funds)，足資認定鄭國器並非AIG之人員或代表之事實。更何況，該名片背面僅有EMC之圖式，尚無AIG集團之圖形式樣，一般人皆足以辨明其與AIG有異，從而，可資認定被告丙○○稱有與AIG集團人員會晤乙事，全係捏造。

⒉傳真予各媒體之文稿1張 (見本院卷二，第120頁)，足資認定被告丙○○於88年7月29日上午8時多有公布該不實訊息之事實。

⒊上市公司重大訊息說明表 (見本院卷二，第122頁)，足資證明被告丙○○於88年7月29日下午1時58分利用不知情之癸○○在臺灣證券交易所公布不實訊息之事實。

⒋辦理重大訊息說明記者會申報書1張 (見本院卷二，第123頁)，足資認定被告於88年7月30日上午利用不知情之癸○○在中櫃公司發布不實訊息之事實。

⒌臺灣證券交易所之監視報告:

⑴經查，被告丙○○坦認於88年7月29日股市開盤前，將前開新聞稿傳真發送給財訊文化事業股份有限公司、聯合報、聯合晚報、中國時報、自由時報、工商時報、經濟日報等各大報及各證券商即時資訊系統等媒體 (見同調查局卷第154頁背面、第155頁正面)，而當日中櫃公司之股價，由開盤的51.0元，漲停至54.0元作收，並爆出6247千股之成交量，此有該監視報告在卷可按 (見臺灣臺北地方法院檢察署89年度他字第1838號卷第15頁正面)，比對中櫃公司在88年6月29日至7月28日之股價，均在50.0元至51.0元徘徊，成交量均低於2000千股，卻於被告丙○○公布不實訊息後，股價當日即拉成漲停版並爆出平日三倍以上之成交量，足資認定被告丙○○公布該不實訊息確有影響該日集中交易市場有價證券交易價格之事實。

⑵又據該監視報告所示，被告當日有以銘揚投資股份有限公司 (下簡稱銘揚公司)、中友船舶股份有限公司(下簡稱中友公司)、中國貨櫃投資股份有限公司 ( 下簡稱中投公司)、豐邦投資股份有限公司 (下簡稱豐邦公司)、萬翔投資股份有限公司 (下簡稱萬翔公司)、萬勝投資股份有限公司 (下簡稱萬勝公司)、華揚投資股份有限公司 (下簡稱華揚公司)、華聖投資股份有限公司 (下簡稱華聖公司)、華愛投資股份有限公司 (下簡稱華愛公司)、富民投資股份有限公司 (下簡稱富民公司)等渠所掌控之投資公司購買中櫃公司之股票，此為被告所坦認，亦有該監視報告在卷可按，不論被告購買股票對於當日之股價有無影響，均足資認定被告有發布不實消息影響該日集中交易市場有價證券交易價格之意圖。

㈢綜上可知:

⑴被告曾在第4台分析股市，渠對於消息面對於股市之影響當甚明瞭；其當時又任中櫃公司之董事長，當知道上市公司若與國外知名集團合作投資乙事，為影響該公司股價之重大訊息，當應審慎為之。蓋市場投資人普遍以股價作為公司價值之表徵，從而，關於股價之任何資訊，尤其是上市公司自身所公布之資訊，一般投資大眾閱覽知悉後，均會作為判斷該股票價值的重要依據。

⑵該份新聞稿之內容，明確提到「AIG集團目前已表達和中櫃共同出資，一起投資台北港」，所謂「已表達」當係指AIG集團有代表權之人已有具法律效力之口頭承諾而言，非被告丙○○辯稱的「AIG集團只是準備要買中櫃10~30%的股票」而已。被告丙○○又辯稱「本件因為發布重大訊息，致AIG集團之投資見光死」云云，然若AIG集團有代表權之人已有口頭表達加入共同開發案，中櫃公司自得依契約要求AIG集團履行其契約義務，又豈有見光死的問題? 據前述證人子○○、汪央若之證詞，亦無法證實被告丙○○有與任何AIG集團之人接觸；更何況，據卷內剪報之記載 (見本院卷二，第205、206頁)，AIG集團、EMCP基金全然否認有要投資台北港之情事，顯見AIG集團尚無「已表達同意加入台北港共同開發案」事實。

⑶被告丙○○坦認與馮雷明談到海外憑證的事情，馮雷明是中間人，不是AIG的人 (見本院90年11月2日審判筆錄，卷二，第82頁)，顯見被告丙○○亦僅與馮雷明「談到」海外憑證之事，亦未見任何AIG集團之人的表示「將購買10~30%之中櫃持股，由中櫃董事長私下洽特定人做場外交易... 中櫃公司預期投資6億左右的高科技行業，AIG 集團也表示有入股的計劃和打算，至於投資比例，雙方再進一步協商」之情事，足以資認定被告丙○○發布之新聞稿之該部分內容並不實在。

⑷被告丙○○雖辯稱曾在88年7月26日向董事會報告此事，然觀卷附88年7月26日召開之第11屆董事暨監察人第4次聯席會議紀錄所載 (見本院卷一，第114頁)「... 主席丙○○稱: 『由於本人近日來提出本公司3大投資計劃，特別是投資高科技產品〈化油器〉案，引起國內某大財團(前10大)及國外的AIG集團的注意和興趣，乃向本人提出他們購想買本公司20%至40%的股票或以其他方式（例:可轉換公司債...) 投資本公司的意願。為此，本人呼籲老董事們勿再持續申報轉讓所持股份... 本人將協助各位洽特定人私下做場外交易方式行之，以免影響本公司之股價及營運』，由該份議事錄可知:

①該議事錄記載，引起AIG興趣的是化油器案，未提到重大訊息內容共同投資台北港案，被告丙○○未在董監事會說明所謂3大投資計劃除了化油器案，還有哪2案。從而，AIG集團共同投資台北港案、AIG集團入股中櫃轉投資高科技業案，被告丙○○未向董事會報告。

②重大訊息所列係AIG集團表示明確加入台北港的共同開發案，並將購買10~30%的股票，而董監事會議係AIG集團想購買化油器案20%~40%的股票，事實完全不同，而所謂投資股票乙事，除被告丙○○辯稱有與非AIG集團之馮雷明談過之外，尚無何證據可資認定。更足以顯示被告所稱之AIG集團共同投資案、購買股票乙事全係子虛烏有。更何況，並非被告丙○○在董事會報告過，即得將該等不存在的事實全變成真實而得向外公布，被告丙○○所辯，尚難資為對其有利之認定。

⑸被告明知AIG集團從未有確定之口頭表達共同投資之意願，竟意圖影響中櫃公司之股票價格而公布不實訊息，事實上也導致中櫃公司該日股價及成交量的重大波動，足資認定被告確有違反證券交易法第155條第1項第5款之行為。

五、論罪:核被告丙○○所為，係違反修正前 (86年5月7日修正公布)之證券交易法第155條第1項第5款之罪，應依同法第171條處斷。被告利用不知情之黃芬芳 (繕打新聞稿)、癸○○發布訊息之行為 (88年7月29日下午1時58分及88年7月30日上午10時)，係間接正犯。又被告雖於88年7月29日上午8時多發布給新聞媒體、同日下午1時58分於證券交易所發布重大訊息及88年7月30日上午10時又舉辦重大訊息說明會，有三次發布不實訊息之動作，但均基於一個散布不實訊息之故意而為，應係一行為。又被告丙○○行為後，證券交易法歷經89年7月19日、90年11月14日、91年2月6日、91年6月12日及93年4月28日多次修正公布，比較現行之證券交易法第171條第1款之規定，被告之行為應處以3年以上10年以下有期徒刑；而被告行為時證券交易法第171條之規定，被告之行為應處以7年以下有期徒刑，自以適用被告行為時之證券交易法有利被告。爰審酌被告無何前科，此有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可按，素行尚可；犯後未能坦認犯罪，態度非佳；又被告當時身為中櫃公司之董事長，對於公布中櫃公司之相關訊息，當應審慎為之，竟公布與事實不符之訊息，應予從重量刑；該不特定消息，足以誘使不特定之股市投資人，做成錯誤之判斷，使投資人對股市之信心動搖，影響國家資本市場，量刑不宜過輕；及被告丙○○犯罪之動機、目的、手段及所生危害等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。扣案如附表所示之物，尚與本院認定被告有罪之事實無直接關聯，故不宣告沒收，附此敘明。

乙、無罪部分:

一、公訴意旨另略以:

㈠被告丙○○係於民國88年6月25日至89年6月14日止，為中櫃公司之董事長，於入主中櫃公司負責人前之數年期間，在有線電視之第四台媒體，以「山水老師」名義，專門主持有關如何操作上市公司股票買賣等節目，竟基於意圖為自己不法所有等犯意，佯稱可幫不特定投資大眾賺大錢，使不知情之大眾辛○○、壬○○○、寅○○等人，即受其慫恿分別匯寄新台幣（下同）20萬元至50萬元不等之金額，被告丙○○前後向計8000戶大眾吸收約近20億元之資金，被告丙○○為使利用上開巨額款項表面合理化，乃於85年間至87年間，以李成耀、李成蘭、劉秋香、劉錦壕、劉陳麗惠、何智樂等親友，分任丙○○所設立華裕、華聖、華揚、華愛、華圓（87年10月3日解散）、萬眾、萬勝、萬翔、富民、豐邦等10家投資股份有限公司（下稱華裕、華聖、華揚、華愛、華圓、萬眾、萬勝、萬翔、富民、豐邦公司）之名義董事長，每家公司資本額皆為1.99億元，惟實際負責人均為被告丙○○，被告丙○○再以上開公司名義印製於每張計1萬元之「增資股票」上，加列「股東」名字，郵寄予上開匯錢之8000戶大眾，以示收到投資滙款之收據；被告丙○○並將上開10家公司之辦事處設於台北縣板橋市○○路66號5樓之1處，另僱用張冬燕、黃麗華、何淑菱等人為上開公司之會計，負責每天由被告丙○○指示之邱創炳、李焜林、何信應及巳○○等4人以電話向證券公司下單買賣股票後之會計傳票、對帳單等報表，再交由被告丙○○之妻即與被告丙○○有犯意聯絡之被告辰○○ (原名劉佳欣)審核，被告辰○○於88年4月11日出國前，係擔任上開公司間資金總調度之工作；被告丙○○除使用上開公司名義在證券公司所開設之買賣上市股票之專用帳戶外，並使用丑○○、邱會景、邱義騰、邱劉美妹等親戚在證券公司所開設之股票帳戶，自87年7月間開始，指示上開下單喊盤之邱創炳等4人，以每股55元之價格買入中櫃公司之股票，被告丙○○再透過主持第四台電視媒體之機會大肆鼓吹，將中櫃公司股價拉抬至7、80元，被告丙○○即於同年10月23日、26日等日，以每股73元高價賣出後，同時以上開華揚、華愛、萬翔、豐邦等公司分別承接，造成上開公司因高價被套牢而使投資前開公司之股東權益遭受損失，而上開丑○○等戶頭內購買中櫃公司股票之資金，皆來自華聖、華圓、富民等公司，賣出後之股款，則流入被告丙○○或被告辰○○等私人及被被告丙○○使用之上開丑○○等人帳戶內，每次皆超過2000多萬元不等。至88年11月27日，被告丙○○於劍潭活動中心召開股東說明會中，卻無法向參與之投資股東說明資金去處及使用緣由等情事，遽宣佈上開公司除萬眾公司之淨值每股約2元外，其餘之公司之淨值均已為0，至此投資大眾寅○○等人始知受騙。

㈡被告丙○○於88年6月25日起擔任中櫃公司之董事長後，即安排其親信擔任中櫃公司之董監事，以弟妻被告戊○○為董事長特別助理，負責中櫃公司財務出納等業務，並立即將中櫃公司定期存單3億3400萬元解約，贖回公司基金及有價證券1億8881萬8000元，又將公司85筆土地中33筆土地約1萬5千多坪持向世華銀行埔墘分行押借6億元，以上共得11億2281萬8000元；被告丙○○即於同年7月6日以中櫃公司名義，將上開11億2281萬8000元進行下列處理而花用殆盡：

⒈其中1億9830萬3500元轉投資設立銘揚公司。

⒉未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）核准，於同月28日辦理銘揚公司增資案，將資本額擅自擴增至6億元，被告丙○○即囑由知情之特別助理，即被告戊○○以「預付股款」方式，撥付3億9939萬6000元予銘揚公司，作為增資款。

⒊同時又於證期會未核准前，仍以上開預付股款方式，囑戊○○撥付2億9500萬元，予中櫃公司轉投資之中投公司作為增資款。

⒋被告丙○○明知：

⑴證期會訂頒之「公開發行公司取得或處分資產處理要點」第7條第1項第2款之規定：取得或處分有價證券之投資，...應於交易日前先洽請證券分析專家對交易金額之合理性表示意見，證券分析專家表示意見時，應詳予說明評斷之依據及其資格證明。

⑵中櫃公司內規之「取得或處分資產處理程序」規定，投資長短期有價證券金額累積一億元以上者，須報經董事會同意方可執行。

⑶被告丙○○卻於同年7月8日、7月19日分2次，未經中櫃公司董監事會同意，撥付1億5427萬4850元，購買上開10家公司中之華裕、華聖、華揚、華愛、萬勝、萬翔、富民、豐邦等8家公司部分股權，但於同年6月30日上開八家公司之股權經核算，相同股權之淨值祇值1億321萬9935元，造成中櫃公司損失達5105萬4915元；被告丙○○並即將上開所得款項，悉數買進中櫃公司之股票，造成被告丙○○所有負責公司間，交叉持股情形非常嚴重，致母公司之中櫃公司資金短缺、營運困頓，並使所有投資股東權益受損。而被告李成祿為達符合上開規定：

①遂於事後之同年8月23日，經由公司董監事會議修改權限至3億元；

②以知情之被告戊○○經由公司會計部門不知情之主管陳宗國，表示意見於8份「投資合理性評估報告」書上，並未經巳○○同意，蓋押未具有分析師資格之「巳○○」之私章，及「財神證券投資顧問有限公司」公司之印鑑章偽充，足生損害於證期會對上市公司取得或處分有價證券等管理之正確性及中櫃公司、上開8家公司投資大眾、巳○○之權益。

㈢被告丙○○又意圖為自己不法所有之犯意，於88年10月間以中投公司名義購買被告丙○○先前登記在不知情之親戚何信應、何依蘋兄妹名下，原屬被告丙○○前設立之倚天投資顧問有限公司（下稱倚天公司）所有，坐落於台北市信義區○○段○○段第78地號即門牌號碼同區○○路171號號9樓之2、之3及地下停車位6個之不動產，先以9980萬元購買，後因中投公司無資金，後又改買上址門號之3及停車位之不動產，價格減為7580萬元，被告丙○○乃囑不知情會計何淑菱於同月12日將中投公司在世華銀行埔墘分行之帳戶，提出現金1200萬元交予被告丙○○，又於同月21日開立中投公司上開銀行帳戶之1280萬元之支票交予丙○○，但因中投公司帳戶內已無資金，上開支票並未提示兌現，但仍為被告丙○○侵占為己有。

㈣被告丙○○又承接前意圖為自己不法所有之概括犯意，於88年6月間，在主持之電視媒體上，對投資大眾宣佈欲成立新誠國際科技股份有限公司（下稱新誠公司），以生產汽機車低污染化油器，並佯稱將來有豐厚之收益，新誠公司股票將於短期內上市或上櫃，屆時每股股價將上漲達數百元云云；誘使投資人將最少認股款10萬元匯入其華南銀行石牌分行第000000000000號「新誠公司籌備處」被告丙○○」帳戶內，致不知情之辛○○、壬○○○等近400百名大眾，自88年6月25日起至7月13日間，匯入達1億527萬萬2500元，惟被告丙○○收到上開資金後，並未依規定申設公司，更未發行股票交予投資人，卻於同年7月14日、15日、16日、17日及19日等5日內，將上開資金中之1億2萬4125元私自挪用為：

⑴將1800萬元返還其個人向祥蓮投資股份有限公司負責人楊光盛之借款。

⑵其餘資金流入上開萬翔、華愛、豐邦、華聖等公司帳戶中，投入股票市場購買中櫃公司股票，迄今被告丙○○仍未設立上開公司，亦未對上開投資股東公開說明交待。

㈤公訴人因認被告丙○○另犯背信、偽造文書、業務侵占、共同連續詐欺取財等罪；被告辰○○犯共同連續詐欺取財罪；被告戊○○犯幫助偽造文書罪及幫助背信罪。

二、公訴人認被告丙○○犯背信、偽造文書、業務侵占、共同連續詐欺取財等罪、被告辰○○犯共同連續詐欺取財罪、被告戊○○犯幫助偽造文書罪及幫助背信罪無非係以下列證據為據 (依檢察官93年7月19日證據清單內所提出之證據，及檢察官於本院審判時聲請傳喚證人，證人已到庭證述，亦作為

㈠供述證據方面:

⒈證人辛○○在調查局之陳述、審判時之證述。

⒉證人壬○○○在調查局之陳述、偵查時之證述及審判時之證述。

⒊證人寅○○在調查局之陳述、偵查時之證述、審判時之證述。

⒋證人丑○○在調查局之陳述、偵查時之證述及審判時之證述。

⒌證人李心宇在調查局之陳述、偵查時之證述。

⒍證人張冬燕在調查局之陳述、偵查時之證述。

⒎證人何淑菱在調查局之陳述。

⒏證人李成耀在調查局之陳述。

⒐證人何信應在調查局之陳述、偵查時之證述。

⒑證人巳○○在調查局之陳述、偵查時之證述及審判時之證述。

⒒證人何智樂在調查局之陳述。

⒓證人李焜林在調查局之陳述、偵查時之證述。

⒔證人謝明輝在調查局之陳述、偵查時之證述。

⒕證人邱豐濱在調查局之陳述。

⒖證人王銘陽在調查局之陳述。

⒗證人陳宗國在調查局之陳述、偵查時之陳述。

⒘證人丁○(即周品綸）在審判時之證述。

18.證人己○○在審判時之證述。

19.證人乙○○於審判時之證述。

20.同案被告戊○○於調查局及偵查時之供述。

21.同案被告辰○○於調查局及偵查時之供述。

22.被告丙○○於調查局及偵查時之供述。

㈡非供述證據方面:

⒈中國農民銀行匯款條 (證人辛○○之妻吳淑英匯款20萬元至新誠公司)。

⒉證人辛○○、吳淑英投資萬眾、愛華公司之繳納股款證明書。

⒊華南銀行帳號000000000000帳戶往來明細表。

⒋證人張守仁新誠公司繳納股款證明書。

⒌華裕、萬眾等9家公司88年6月30日每日淨值表。

⒍會計師查核工作底稿。

⒎萬翔公司有價證券成交單。

⒏中櫃公司投資華裕公司等8家投資潛在損失明細表。

⒐中櫃公司與證人何信應、何依蘋房屋買賣合約書、臺北市松山地政事務所第0078地號土地所有權狀、第1322、1447、1323等建號建物所有權狀。

⒑中櫃公司及其子公司合併財務報表附註。

⒒復華證券金融公司、富邦證券金融公司與被告丙○○和解協議書。

⒓證券暨期貨管理委員會89年8月25日 (89)台財證 (6)第61297號函及附件。

⒔投資合理性評估報告。

⒕股東張守仁之華裕公司股票、新誠公司股票及股東寅○○之華聖公司股票。

⒖經濟部商業司公司資料網路查詢表 (富民公司、豐邦公司、萬勝公司、萬翔公司、華揚公司、華聖公司、華愛公司、華裕公司等查詢資料)。

⒗中櫃公司股票監視報告。

⒘保全會計師事務所會計師楊惠寬、邱豐濱對中櫃公司88年上半年度之查核報告意見書。

18.中櫃公司88年上半年度會計師查核財務報表附註22之重大期後事項揭露事項(重編後)。

19.丑○○、邱劉美妹、邱會景及邱義騰之股票帳戶交易明細。

三、證據能力之認定:

㈠被告丙○○爭執證人辛○○、壬○○○、寅○○、丑○○、李心宇、張冬燕、何淑菱、李成耀、何信應、巳○○、何智樂、李焜林、謝明輝、邱豐濱於調查局陳述之證據能力；及爭執「華裕、萬眾等9家公司88年6月30日每日淨值表、萬翔公司有價證券成交單」、「中櫃公司投資華裕公司等8家投資潛在損失明細表」、「保全會計師事務所會計師楊惠寬、邱豐濱對中櫃公司88年上半年度之查核報告意見書」、「中櫃公司88年上半年度會計師查核財務報表附註22之重大期後事項揭露事項 (重編後)」、「丑○○、邱劉美妹、邱會景及邱義騰之股票帳戶交易明細」等非供述之證據能力。其餘檢察官所列之證據，被告丙○○均不爭執其證據能力。

㈡按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據:1. 死亡者。2.身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。3.滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。4.到庭後無正當理由拒絕陳述者。」刑事訴訟法第159條第1項、第159條之3分別定有明文。

㈢關於證人辛○○、壬○○○、寅○○、丑○○、李心宇、張冬燕、何淑菱、李成耀、何信應、巳○○、何智樂、李焜林、謝明輝、邱豐濱於調查局之陳述，為審判外之陳述，其等陳述尚無刑事訴訟法第159條之3之例外情形，尚無證據能力。

㈣第按「除前3條之情形外，下列文書亦得為證據:1. 除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書2.除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書3.除前二款之情形外，其他於可信特別情況下所製作之文書」刑事訴訟法第159條之4定有明文。

㈤被告爭執之「華裕、萬眾等9家公司88年6月30日每日淨值表、萬翔公司有價證券成交單」、「中櫃公司投資華裕公司等8家投資潛在損失明細表」、「丑○○、邱劉美妹、邱會景及邱義騰之股票帳戶交易明細」均為業務上所製作之文書，其可信性甚高；「保全會計師事務所會計師楊惠寬、邱豐濱對中櫃公司88年上半年度之查核報告意見書」、「中櫃公司88年上半年度會計師查核財務報表附註22之重大期後事項揭露事項 (重編後)」係會計師楊惠寬、邱豐濱依其業務所製作之文書，為依其專業所出具之意見，依刑事訴訟法第159條之4有證據能力。

四、訊據被告丙○○、辰○○、戊○○均堅詞否認有何檢察官所指訴之共同詐欺 (被告丙○○、辰○○)、偽造文書、業務侵占、背信 (被告丙○○)、幫助偽造文書、幫助背信 (被告戊○○)之行為。

㈠被告丙○○辯稱:

⒈伊專心經營中櫃公司，並利用轉投資創造利潤，但中櫃公司部分董監事卻趁機大賣股票，打壓中櫃行情，獲利者應係那些出脫持股的董監事，伊無背信之行為。

⒉上開8000戶大眾投資的資金，伊確有成立10家投資公司投入股市，係因股票市場疲累不振，股價連續跌落方有鉅額虧損，伊無詐欺之行為。

⒊伊利用中櫃資金投資銘揚公司、中投公司及華裕公司等8家投資公司，主要是轉投資之用，因部分董監事打壓中櫃公司行情，而穩定中櫃公司股價之用。

⒋華裕等8家公司的合理評估報告非伊製作，伊將相關資料交給財神投顧公司的卯○○，由財神投顧公司製作。

⒌購買松德路的房地係要供中投公司作為辦公處所，但後來因中投公司無資金付款，伊已將中投公司所付1200萬的資金分配給出賣人倚天公司之股東。

⒍新誠公司所籌募之資金，實係要投資生產汽機車低污染化油器之用，伊無侵占款項之行為。

㈡被告辰○○辯稱:伊於88年4月11日出國前，華裕等10家公司財務均正常，後來伊出國之後，即未參與該等公司的事務。伊直至89年3月11日方回國，伊無詐欺之行為。

㈢被告戊○○辯稱:伊只是董事長丙○○的特別助理，負責傳送訊息及傳遞公文，對於公司之決策，伊始終未能參與，伊無幫助之故意。

五、㈠按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院40年台上字第86 號著有判例可稽。又「無罪推定」乃刑事司法程序上之基本原則，此種原則表現在刑事案件中，只是另一種形式表示負擔之法則。易言之，刑事案件之追訴，必須提出證據（舉證負擔），並需說服至無合理懷疑之地步（證明負擔），始能謂被告有罪。又此處所謂「合理的懷疑」是指在一切證據經過全部的比較或考慮後，審理事實的法官本於道義良知，對於該項證據有可以說出理由來的懷疑，此時對於追訴之事實，便不能信以為真，便應對被告作出無罪之判決。最高法院88年台上字第954號判決亦認「認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未到達此一程度，而有合理之懷疑存在時，即難遽採為不利被告之認定」，即採此一見解。

㈡在遠古糾問制度下，被告乃訴訟之客體，法官為被告之辯護人，被告自無防禦權可言。但隨著法治國思想之發展，於現代職權主義及當事人主義之刑事訴訟制度中，依據「法治國自主原則」 (Autonomieprinzip)，被告漸獲得訴訟主體之地位。而法治國自主原則，源於確認人有自主能力，故憲法上之自主原則，有二層涵義:

①無罪推定原則:而無罪推定原則有雙重涵義: 其一，未有證據證明被告曾有犯罪事實以前，推定被告為無辜 (無罪)，易言之，如沒有積極證據足資認定被告犯罪，被告即不得被認為有罪，此乃證據裁判原則；其二，證明被告有罪，必需無合理可疑，否則，即應對被告為有利之認定，此即罪疑有利被告原則。

②不自證己罪原則:即禁止被告背叛自己，而成為對己不利之證據方法，其涵義有二: 其一，關於被告自白之證據能力，賦予被告緘默權，且被告之緘默不得資為被告不利之認定；其二，關於被告之自白，不得作為被告有罪之唯一證據，易言之，以限制被告自白對犯罪事實之證明力，來保護被告之人權。

㈢依據以上原則，就現行法言，我國刑事訴訟法第161條第1項之規定「檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出其證明方法」。足徵，目前我國在以實現刑罰權為目的之刑事訴訟中，舉證責任原則上由作為國家機關之檢察官承擔。在刑事訴訟中，基於前述「被告受到有罪判決前被推定無罪」、「有疑時為被告利益」而判斷之原則，當事實存在與否不能證明時，檢察官要受到不利的判斷。易言之，檢察官所負之舉證責任，必須使法院達到有罪之確信，方會對被告作出有罪之判決；倘若法院未達到有罪之確信，即應對被告作出無罪之判決。

六、本院認定被告丙○○被訴詐欺取財、業務侵占、偽造文書部分；及被告辰○○、被告戊○○無罪之理由:

㈠關於起訴書犯罪事實一，檢察官認為被告丙○○、辰○○犯共同連續詐欺取財部分:

⒈檢察官未曾提出被告丙○○如何在第4台媒體，以「山水老師」的名義，以何種言詞佯稱可以幫投資大眾賺錢之證據，參酌被告丙○○亦曾在真相電視台及黃金衛視頻道之「股市真相」、「股市趨勢」節目因分析股票，勸使投資大眾購買中化公司股票或加入其會員等情而被訴違反證券交易法之部分，經本院判處無罪、並經臺灣高等法院維持該無罪判決確定，經本院依職權調取本院87年度訴字第1372號、臺灣高等法院91年度上訴字第2955號刑事卷宗審認無訛。本院審酌該案件中所勘驗扣案錄影帶之結果，被告丙○○確依公開資訊或報章報導等相關資料進行個檔分析，並提出自己之意見，尚難逕認此種對股票個檔意見之表達為詐術，從而，檢察官以被告丙○○在第4台稱可以幫投資大眾賺錢，即認定該言詞為詐術，實屬率斷。

⒉依下列證人於審判時之證述，亦無法資為被告有何詐欺之犯行:

⑴證人丑○○於審判時證稱: 被告丙○○透過伊的公公叫伊投資，伊公公認為被告丙○○的公司不錯。至於其中國信託的戶頭買賣股票乙事，伊不知情，伊不知道伊的公公和被告丙○○如何說的。伊沒有受騙的感覺(見本院94年11月10日審判筆錄)。足徵，證人游晶晶係透過公公的介紹參與投資，非檢察官所言，係被告丙○○在電視上分析股票的原因參與投資。爰是，證人丑○○之證詞尚難資為被告丙○○、辰○○有何共同詐欺之故意。

⑵證人寅○○於審判時證稱: 在第4台的節目常看到被告丙○○，後來經朋友的介紹，伊有投資富民公司30萬元，但拿到華聖公司的股票，他們說是幫我們分配的，所以拿華聖的股票，但後來就賠掉了。伊不記得被告丙○○有什麼特別的保證，起初看公司的財務報表有賺錢，但後來都不知錢到哪裡去了，因為短時間錢就賠光了，因此伊有被騙的感覺 (見本院卷四，94年11月10日審判筆錄)。由其證言可知，證人寅○○係因為朋友的介紹參與投資，其不記得被告丙○○有何特別的保證，尚難僅以渠曾有投資華聖公司之行為，逕認被告丙○○有何詐欺之行為。

⑶證人辛○○於審判時證稱: 伊一開始是在電視的股市真相節目看到被告丙○○分析股市，剛開始蠻準的，伊有因此投資股票賺了一點錢，後來加入他的會員，剛開始有賺錢，但後來是虧錢。伊陸陸續續投資了82萬。被告丙○○辦說明會時，伊有參加，有一些幻燈片介紹他過去的一些紀錄，一開始投資時，會計有給我們回報，伊有配到萬眾25張股票。伊有被騙的感覺等語 (見本院卷四，94年11月10日審判筆錄）。其證言可證被告丙○○收受其投資款後，確有投資的行為，且有賺有賠，自難以被告丙○○事後投資失策虧損，資為被告丙○○、辰○○犯詐欺罪之認定。

⑷證人壬○○○於審判時證稱: 伊看被告電視講股票，遂和其配偶投資華裕公司50萬元，當時被告沒有什麼承諾，就是說投資，但最後都賠光了等語 (見本院卷四，94年10月4日審判筆錄)。其證言可證被告丙○○在電視分析股票尚無何承諾，自難認為有何施用詐術之行為；又被告丙○○收受其投資款後，確有投資的行為，且有賺有賠，自難以被告丙○○事後投資失策虧損，資為被告丙○○、辰○○犯詐欺罪之認定。

⑸縱上可知，檢察官未能舉證被告丙○○、辰○○究施用何種詐術誆騙投資大眾之事實，其舉證未足，依「無罪推定」之原則，即應對被告丙○○、辰○○為有利之認定。更何況，被告丙○○所成立的華裕等公司亦確實有在股票集中市場從事股票買賣的行為，此有華裕公司等9家公司87年度及88年度財務報表、會計師查核報表、長期投資科目明細分類帳、相關傳票及有價證券交易成交單在卷可證 (見扣案證物編號1、02-1 ~02-09、06、07-1~07-9、08-1~08-6、09-1~09-3、15 )，足證被告丙○○抗辯非虛，該等投資公司於收受款項後，既有從事投資的行為，縱事後投資失策而虧損，亦難以此資為被告丙○○、辰○○犯詐欺罪之認定。

㈡關於起訴書犯罪事實二有關被告丙○○被訴背信、偽造文書及被告戊○○被訴幫助背信、幫助偽造文書部分:

⒈中櫃公司財務部經理，即證人庚○○到庭證稱: 財務部只有二人，伊負責資金調度，另一個顧小姐負責開支票，被告戊○○的工作係將單子轉送被告丙○○，或轉達被告丙○○的指示。但並非被告戊○○所轉送的單子，伊都會同意，伊還是會審查看附件是否足夠，是否有依董事會決議辦理，只要是依據董事會決議辦理，伊即會填寫單子，予以執行，如果內部有資金就會用，不夠就解約定存，會依到期日及金額來決定解除哪一筆定存，因為定存在會計科目上屬於現金。3億3410萬元是陸續解約的，非一次解約，雖然董事係一次通過增資銘揚公司及中投公司，但因資金不足，所以分次投資，預付股款亦是陸續撥付的。而基金回饋亦為籌措投資款項來源；董事會通過投資案時，知道公司有錢可以投資，因為財務報表有寫，不會管到投資的錢是哪裡來，定存要否解約等等那麼細等語 (見本院92年5月2日審判筆錄，本院卷二，第95至109頁)。由其證言可知，解約定存及贖回基金係為執行董事會通過的投資案，而由證人負責資金的調度及執行，且該等解約定存及贖回，係陸續為之，起訴書所指被告丙○○指示被告戊○○「立即」將中櫃公司定期存單3億3400萬元解約云云，與證人所述不符，尚難資為被告丙○○、戊○○背信之事實。證人庚○○之證詞，足資作為被告丙○○、戊○○有利之證據。，

⒉依據中櫃公司88年7月2日第11屆董事暨監察人第3次聯席會議決議通過轉投資銘揚公司1億9820萬4000元，有該議事錄在卷可案 (見本院卷一，第103頁)，從而，證人庚○○依其權責，將中櫃公司定存解約或贖回後，依被告丙○○的指示匯往銘揚公司，係依據董監事會議而為，尚無背信之問題。而公司是否轉投資，乃公司投資策略私經濟行為之問題，不能因為公司董監事有轉投資之決議，即認為損害公司，檢察官此部分認定被告丙○○有背信之行為，被告戊○○有幫助背信之行為，顯然係忽略該項議事錄所致。

⒊依據中櫃公司88年7月26日第11屆董事暨監察人第4次聯席會議決議通過因銘揚公司增資4億100萬元，資本額變為6億元案，有該議事錄在卷可憑 (見本院卷一，第106頁)，而財務部門 (即證人庚○○)始於同年月28日依該決議陸續撥付股款3億9939萬元予銘揚公司，此有上揭庚○○之證詞可供參酌。經審酌該公司於88年7月2日決議轉投資銘揚公司，致持有銘揚公司股份總數99.6%(見88年7月2日之議事錄所載)，於同年月26日再決議增加投資3億99 39萬元，亦屬公司投資策略之問題。雖然，銘揚公司當時尚未經證管會審核通過增資，中櫃公司之該項增資行為，致會計師查核時出具保留意見，此有證人楊惠寬、邱豐濱會計師出具的查核報告書在卷可參 (見89年度他字第1838號偵卷第78頁)，但銘揚公司事後已出具承諾書表示如增資案未獲主管機關通過，將償還中櫃公司之前開投資款，致前開會計師於再出具無保留意見之報告書，有該更新後之查核報告書在卷可按 (見同偵卷第80頁)，足徵該部分尚無何積極證據資以認定被告丙○○參與前開董監事會決議轉投資之公司經營策略有何背信之行為。更何況，安侯建業會計師事務所之會計師林琬琬函覆財政部證券暨期貨管理委員會時表示「... ㈠以往委託公司之母公司 (甲○○○○輸股份有限公司)在資金運用方面，多以存放金融機構或購買短期票券等方式為主，雖然較為穩定，但已不符合時代需要，且資金操作績效不顯著，因此以投資成立專案的投資公司 (按:指銘揚公司)，由其專業之評估，執行可能的投資機會，無論就資金運用的方式或投資績效，長期而言將有較大的成果... 註1、依甲○○○○輸股份有限公司提示資料顯示，係以自有資金或動支銀行撥貸金額繳付增資認股股款，該公司於民國88年度並未辦理現金增資事宜，併此敘明。註2:甲○○○○輸股份有限公司於委任公司召開股東會決議辦理現金增資後繳付股款，並無違反『資金貸放作業程序』及公司法第15條『公司之資金，除因公司間業務交易行為有融通資金之必要者外，不得貸與股東或任何他人』」等語，有該函在卷可稽 (見89年偵字第9737號卷第236、237頁)，更足徵中櫃公司董監事聯席會轉投資銘揚公司，雖有一定之風險，但其獲益較存放金融機構或購買短期票券之獲益高，係公司投資之決策，尚難逕予認定即為背信之行為。

⒋依據中櫃公司88年7月26日第11屆董事暨監察人第4次聯席會議決議通過「一、原先 (81年3月間)向華南商業銀行辦妥抵押之本公司保長坑段保長坑小段等37筆土地(14752.62坪)繼續辦理抵押權登記。二、另上述相同地段之本公司土地37筆 (17283.64坪)授權董事長向其他銀行洽辦抵押權登記，餘12946.7坪土地不予辦理，俾充實公司實質可用之營運資金」，有該議事錄在卷可考 (見本院卷一，第115頁)。從而，起訴書所指「被告丙○○將中櫃公司33筆土地約1萬5千多坪持向世華銀行埔墘分行抵押借6億元」即係經董監事聯席會議授權範圍內所為，尚無背信之問題。

⒌依據中櫃公司88年8月23日第11屆董事暨監察人第2次臨時聯席會議決議通過中投公司增資6億5000萬元，資本額變更為8億元案，有該議事錄在卷可佐 (見本院卷一，第217頁)，而財務部門 (即證人庚○○)始於依該決議陸續撥付股款2億9500萬元予中投公司，此有上揭庚○○之證詞可供參酌。此亦為該公司董監事會議決議公司如何經營之私經濟行為之問題，該行為檢察官並未舉證說明違反何禁止規定，逕以中櫃公司轉投資的行為，資為被告丙○○背信、被告戊○○幫助背信之證據，亦有誤會。

⒍至於丙○○於88年7月8日、88年7月19日，二次分別以9900萬元、5528萬6800元購買華裕公司等8家公司股權部分，此有證人庚○○之前開證詞，及中櫃公司會計帳 (見扣案證物23、28)在卷可稽，經查:

⑴依據中櫃公司「取得或處分資產處理程序」第3條之規定 (見89年度他字第1838號卷第171頁)，被告李成祿二次動用中櫃公司之資金，均在該公司授權之範圍內。

⑵雖於88年7月19日再次購買華裕公司等8家公司股權時，累積之投資金額，已超過前開要點第3條所規定「總投資額1億元」之規定，但證期會於88年7月12日開會會後公布決議「公開發行公司取得處分資產處理要點中，原取得或處分資產達1億元以上時應申報之規定，將提高為3億元」，此有被告提出之剪報資料在卷可證 (見本院卷三，被告戊○○於93 年10月15日提出之刑事答辯)；而中櫃公司隨即於88年7月26日第11屆董監事第4次聯席會議時 (見本院卷一，第118頁)，即就董事長處理公司事務核決權限提出討論，並建議將原規定「累積1億元以上即需報請董事會同意」之規定，上修為2億元，決議俟證期會修正法令公布後再次討論；旋於88年8 月23日第11屆第2次臨時董監事聯席會議時，修正通過將董事長之授權提高為3億元，並決議本案修正通過前，若有取得或處分資產關於長短期有價證券投資累積超過1億元至3億元授權額度範圍內者，應予追認，此有該次議事錄在卷可憑 (見本院卷一，第215頁及第226至第232頁)。由證期會關於該項規定之修正；中櫃公司對於該規定之修正；與修正前累積超過1億元之長、短期有價證券之投資，中櫃公司於該次董監事聯席會予以追認觀之，被告丙○○在證期會88年7月12日修正法令後，始進行第2次之股權購買，而該行為事後又被董監事聯席會無異議追認通過，足資證明被告丙○○之該項投資行為符合董監事聯席會之意思，尚難繩以背信罪。

⒎關於起訴書指稱被告丙○○以財神投顧公司之名義，偽造華裕公司等8家公司合理性評估報告乙節，經查:⑴審核華裕公司等8家之合理性評估報告，係由財神投顧公司所製作，此有該等評估報告在卷可按 (見89年度偵字第9737號卷2第254頁至第271頁)，至於該份報告何時製作、何人製作，證人卯○○到庭結證稱: 證人丁○於88年的夏天接手財神投顧公司，原本的負責人是證人巳○○，當時證人巳○○約88 年的5、6月間將公司的大、小印章交給現場負責人鄭發財，我在88年的夏天有二次看到這份評估報告，前後約間隔一個月 (見本院91年3月8日審判筆錄，本院卷二，第216頁至第226頁)，核與巳○○、何淑菱關於財神投顧公司之大、小印章已不在巳○○處，及合理評估報告雖蓋有巳○○之章，但非巳○○製作之證詞大致相符 (見本院90年12月21日審判筆錄，本院卷二，第103頁至第109頁；及本院91年10月2日審判筆錄，本院卷三，第15頁至第17頁)。

⑵復經本院將與合理評估報告製作之過程，請相關之證人巳○○、卯○○、丁○、己○○ (即證人丁○之會計)等到庭再經交互詰問與相互對質後，雖部分情節因記憶程度之不同而有差異，但可得確定之事實者有:

①財神投顧之合理評估報告，非被告丙○○、林幸枝所製作，而係88年3月31日接手財神投顧公司之人所製作，但事實上是何人所製作，並不清楚。

②財神投顧公司之負責人原係證人巳○○，證人羅盛常太太之母，為被告丙○○配偶之妹妹。但證人巳○○將財神投顧公司售予丁○後 (有買賣契約書為憑，見本院卷二，第114頁至第116頁)，未曾參與該合理評估報告之製作。證人丁○雖購入該公司，但實際上交予魯文忠或鄭發財經營，而該公司之大、小章，應係交付給鄭發財或魯文忠(該二人使用化名，故無法傳喚到庭)，不在證人周菲或被告丙○○手上。

③被告丙○○曾將一疊資料，內含證人陳宗國所填具財務比例 (陳宗國填具完畢後，交付給被告林幸枝，再轉給被告丙○○，關於證人陳宗國偵查時之證言，參見89年度偵字第9737號卷2第349頁背面)，交付給證人卯○○，證人卯○○將之拿到財神投顧去審核，並置於證人丁○之桌上，但證人丁○否認見過此份報告，約經一個月後，證人卯○○在財神投顧公司見到已完成的合理評估報告，再將之交付給被告丙○○。

⑶由上證人之證言可知，尚無何積極證據足資證明該等合理評估報告係由被告丙○○或其親友所製作，因無法查證係何人製作，該製作之人，是否具有分析師之資格，亦無從考究。但該份報告既係財神投顧公司所製作，尚無積極證據足資認定該報告有高估華裕公司等8家公司淨值之情形，依刑事訴訟法第161條第1項之規定，檢察官對該份合理評估報告之做成舉證未足，而其起訴書所認定之事實，與本院調查而得之事實不相符合，自難資為被告丙○○有何偽造文書之行為，亦難論被告戊○○為偽造文書之幫助犯。

⒏綜上所述，關於檢察官起訴書犯罪事實二部分，尚無何積極證據足資認定被告丙○○有背信、偽造文書之罪嫌，從而，尚難認被告戊○○為背信及偽造文書之幫助犯。

㈢關於檢察官起訴書犯罪事實四，認被告丙○○犯侵占罪部分:

⒈證人何信應於偵查時證稱: 當時係與其妹妹何依蘋擔任登記名義人，該不動產實際上是倚天投顧公司的，伊不知道處分的過程為何，伊只有依被告丙○○之指示去簽名蓋章，契約內容伊沒看等語 (見89年度偵字第9737號卷2第350背面)。而證人何信應之證詞，僅能證明其為臺北市○○路171號9樓之2、之3及地下停車位6個之登記名義人而已。

⒉就檢察官所提出之不動產買賣契約書二㈡所示 (見89年度偵字第9737號卷1第145頁至第148頁)，簽約時，買方(中投公司)應給付賣方 (何信應、何依蘋)1200 萬元之定金，而該1200萬元既係定金之給付，其所有權自已歸屬於倚天投顧公司；縱然該定金係被告丙○○所持有，亦非持有中投公司之財物，自不符合「持有他人之物，易持有為所有之侵占構成要件」，檢察官未究明當事人間民事法律關係，逕論被告丙○○侵占中投公司之資金，實有謬誤；更何況，檢察官於起訴書明白表示，中投公司後來無資金給付其他款項，則依民法第249條第2款之規定「契約因可歸責於付定金當事人之事由，致不能履行時，定金不得請求返還」，該定金亦不可能為中投公司所持有，自不符合侵占之構成要件。

㈣關於檢察官起訴書犯罪事實五，認被告丙○○犯詐欺取財罪及侵占罪部分:

⒈檢察官並未舉證被告丙○○於88年6月間，在何電視媒體主持何節目，又以何言詞向投資大眾宣布成立新誠公司，經審查本案扣案證物，尚無被告在電視媒體發表言論之錄影帶可供本院參酌，則被告在電視上之言詞，是否符合詐欺取財客觀構成要件之「詐術」，實有可疑。

⒉雖檢察官於起訴書列出證人辛○○、壬○○○因被告在電視上之言詞而受騙匯款:

⑴證人辛○○於審判時證稱: 伊一開始是在電視的股市真相節目看到被告丙○○分析股市，剛開始蠻準的，伊有因此投資股票賺了一點錢，後來加入他的會員，剛開始有賺錢，但後來是虧錢。伊陸陸續續投資了82萬。被告丙○○辦說明會時，伊有參加，有一些幻燈片介紹他過去的一些紀錄，一開始投資時，會計有給我們回報，伊有配到萬眾25張股票。他有說一家新誠公司的事情，他是在台上講，結束時，我們有一群人過去跟被告丙○○聊天，但該公司後來都沒有下文，伊有被騙的感覺等語 (見本院卷四，94年11月10日審判筆錄）。

⑵證人壬○○○於審判時證稱: 伊看被告電視講股票，遂和其配偶投資華裕公司50萬元，當時被告沒有什麼承諾，就是說投資。有一次伊和伊先生去聽演講時，他說新誠公司要做化油器，說利潤很好，伊又因此投資10萬元。會投資的原因是，因為當時聽起來很不錯，也不知道怎麼賺到利潤，就匯錢過去了，但最後都賠光了等語(見本院卷四，94年10月4日審判筆錄)。

⑶由證人之證言，被告丙○○係在說明會提到新誠公司投資化油器之事，並非在電視上說明。而被告丙○○亦坦認在華南銀行石牌分行設有「新誠公司籌備處-李成祿」000000000000號帳戶，此有該帳戶明細在卷可參 (見調查局卷第18頁至地第20頁)，足徵其欲設立新誠公司非虛；又被告丙○○自入主中櫃公司起，即致力化油器之開發，此有分析報告在卷可參 (見本院卷一，第219頁至第221頁)，而被告丙○○於離開中櫃公司後，仍然與相關合作對象洽談化油器開發合作事宜，此觀被告丙○○所提89年7月17日仍與中國大陸浙江錢江摩托集團洽談合作事宜之函件可證 (見89年度偵字第9737號卷1第175頁)，從而，被告丙○○縱有在說明會提及新誠公司將從事化油器開發之事，尚難即資認定為詐術。更何況，公司後來未能成立之因素甚多，檢察官以被告丙○○後來未能成立新誠公司，即推論被告丙○○在說明會之初，有詐欺之犯意，尚嫌速斷。

⒊又查，依據該帳戶之資金流向表所示，88年7月15日係分別由華揚公司、萬翔公司、萬勝公司、華愛公司為匯款人，分4筆754萬2500萬、215萬7500元、391萬5000元、438萬5000元匯給祥蓮投資世華銀行信義分行00000000000號帳戶 (見調查局卷第20頁)，非檢察官起訴之事實由華南銀行石牌分行的帳戶匯往楊光聖之祥蓮投資公司償還借款，檢察官起訴之事實既與所提證據不符，尚難資以認定被告丙○○有何侵占之犯行。至於檢察官起訴書稱「其餘資金流入萬翔等公司購買股票」，經核卷內亦無證據可證，檢察官亦未說明，究竟購買哪些股票，或萬翔等公司購買股票確係運用此部分資金，而非運用其自有資金等情，尚難資為被告丙○○有何背信、侵占之犯行。

㈤此外，本院復查無其他積極證據證明被告丙○○有何公訴人所指訴之共同詐欺、背信、業務侵占、偽造文書犯行攤

被告辰○○有何共同詐欺；被告戊○○有何共同幫助背信、幫助偽造文書之犯行，因不能證明被告犯罪，揆諸前開說明，應就被告丙○○被訴詐欺、背信、業務侵占、偽造文書部分另為無罪之諭知，被告辰○○、戊○○均無罪之籲知。

六、本院認為檢察官聲請傳喚之其餘證人尚無傳喚之必要:

㈠證人張冬燕於偵查中證稱於86年入萬翔公司擔任會計，主管是被告辰○○等語，其所得證明之事實，與被告丙○○是否犯詐欺取財罪無關聯性，尚無傳訊之必要。

㈡證人何智樂係銘揚公司之董事、王家駿係銘揚公司之監察人，此有銘揚公司變更事項登記卡影在卷可憑 (89年度偵字第9737號卷1第143頁)，而證人何智樂在調查中陳稱伊是華揚、華裕公司、中櫃公司之人頭負責人或監察人，足徵其對待證事實並不明瞭，尚無傳喚之必要；至於證人王家駿陳稱中櫃公司與AIG合作並無作成決議之事實，被告丙○○亦不爭執，則該證人尚無傳喚之必要。

㈢檢察官聲請傳喚證人陳秀儀、蕭巧玲、楊惠寬、邱豐濱等人，係因被告丙○○否認該等證人製作文書之證據能力，本院既已認為該等文書均有證據能力，且就該等文書之內容，已於前開理由內予以說明，該等證人尚無再行傳喚之必要。

㈣證人丑○○已於審判期日到庭，證稱是因為伊的公公說被告丙○○的公司不錯而投資；而其於偵查時，亦證稱其以證人邱劉美妹、邱會景、邱義騰之名義投資，可知該等證人係借戶頭給丑○○，證人丑○○又將之交給伊的公公，自尚無再傳喚該等證人到庭了解及帳戶買賣股票之必要。

七、退回併辦部分:臺灣臺北地方法院檢察署90年度他字第243號及92年度偵字第13008號【內含92年他字第3046號】，均係證人乙○○因投資富民公司80萬元，因血本無虧，而對被告丙○○、辰○○、戊○○及案外人劉秋香提起詐欺取財罪之告訴，本院既認為被告丙○○、辰○○詐欺部分無罪，該請求併辦部分自無裁判上一罪之關係，應退回併辦。又檢察起訴被告戊○○係幫助背信及幫助偽造文書罪，與檢察官請求併辦之事實，其罪質互殊，尚無裁判上一罪之關係，且本院亦諭知被告戊○○無罪，該部分應退回檢察官另為適法之處理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，第301條第1項，行為時 (86年5月7日修正公布)證券交易法第155條第1項第5款、第171條，刑法第2條第1項但書，判決如主文。

本案經檢察官李傳侯到庭執行職務

刑事第六庭審判長法 官 周占春