臺灣臺北地方法院九十一年度易字第一三三九號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十一年度易字第一三三九號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 五

選任辯護人

何邦超律師

右列被告因證券交易法等案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（九十年度偵緝字第六０八號），本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理，本院判決如左：

主文

事實

一、甲○○於民國八十七年十月十五日，在臺北市○○○路三０三號十樓之一，向臺北市政府建設局登記設立「玖昶股份有限公司」（下稱玖昶公司），又於八十八年一月六日，在前址，向臺北市政府建設局登記設立「玖昶投資股份有限公司」（下稱玖昶投資公司），明知經營證券投資顧問事業，非經主管機關財政部證券暨期貨交易管理委員會（下稱證期會）之核准不得為之，且證券商須經主管機關證期會之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，而玖昶公司及玖昶投資公司均未經證期會核准許可發給執照，竟自八十七年七、八月間某日起至八十八年十二月二十八日二家公司停止營業止之期間，向立發油廠股份有限公司（下稱立發公司）以新臺幣（下同）二十元之價格購得未上市上櫃、惟經證期會於八十五年六月二十七日核准公開發行之立發公司股票，並僱用業務人員，製作文宣，向不特定人介紹說明前揭股票，而以每股三十八元之價格，出售予蘇松吉、吳富發等不特定人，再由購買人將款項匯入花旗銀行臺北分行、戶名為玖昶投資公司、帳號為00000000000000號之帳戶等帳戶內，而經營證券投資顧問事業、證券交易業務，計賣出數百張之立發公司股票，嗣於八十九年間，經蘇松吉、吳富發向法務部調查局臺北市調查處檢舉，始得知上情。

二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官聲請以簡易判決處刑，本院認不宜以簡易判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、訊據被告甲○○對右揭事實坦承不諱，核與被害人蘇松吉、吳富發、及當時任職於玖昶公司、玖昶投資公司之金掌珠、黃素媺之證述相符，並有立發公司股票影本、立發公司簡介文宣影本、玖昶公司新進人員須知影本、吳富發購買立發公司股票之認股繳款通知書影本、匯款通知單影本、玖昶公司及玖昶投資公司之花旗銀行帳戶明細、玖昶公司及玖昶投資公司之經濟部公司執照、臺北市政府營利事業登記證、臺北市稅捐稽徵處松山分處八十八年十二月二十九日北市稽松山統字第８８０１００６４００及８８０１００６４００號函、證期會九十一年十二月九日臺財證一字第０九一０一六四五二五號函附卷可佐，此均核與被告自白相符，是本件事證明確，其犯行堪以認定。

二、按證券投資顧問事業應經主管機關核准、又非證券商不得經營證券業務，證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項後段定有明文。本件被告甲○○明知玖昶公司及玖昶投資公司，未受證期會核准從事證券投資顧問事業，且非證券商，竟仍從事證券投資顧問及未上市、上櫃之公開發行公司股票之買賣，所為係違反證券交易法第一百七十五條之罪。查被告行為後，證券交易法第一百七十五條業經二度修正，先於八十九年七月十九日經修正公布施行，並於同年月二十一日生效，新舊法就違反同法第十八條第一項、第四十四條第一項至第三項均同有處罰規定，惟刑度由「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金」修正為「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」；又於九十一年二月六日經修正公布施行，並於同月八日生效，此次修正係擴大應處罰行為之範圍，關於違反同法第十八條第一項、第四十四條第一項至第三項仍有處罰規定，刑度亦與修正前相同，經比較新舊法，均以適用八十九年七月十九日修正公布、同年月二十一日生效前之舊法對被告最為有利，應依刑法第二條第一項但書之規定適用修正前之證券交易法第一百七十五條之規定。又被告前後雖多次為未上市、上櫃之公開發行公司股票買賣，但證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項後段該條之罪及第一百七十五條，本質上應係包括一罪，是被告之行為，應僅論以一罪，附此敘明。被告以一營業行為同時違反證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項後段之規定，為想像競合犯。爰審酌被告犯後坦承犯行而態度良好、及被告之素行、品性、犯罪之動機、目的、手段、所生危害及犯罪後之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。另查被告行為後，刑法第四十一條業於九十年一月十日修正公佈施行，於同年月十二日生效，關於易科罰金之折算標準，業經修正為同法條第一項前段「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」是就形式上觀察，修正前後之法律顯有不同，應認為法律有變更，經比較新舊法結果，舊法較不利於被告，應按刑法第二條第一項前段適用裁判時之法律，依修正後刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，併此敘明。又被告前未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院檢察署刑案紀錄簡覆表一份在卷可參，犯罪後坦承犯行而態度良好，且前揭二家公司均已於八十八年十二月二十八日停業，本院足信其無再犯之虞，因認對被告所宣告之刑，以暫不執行為當，爰併予宣告緩刑二年，以啟自新。

三、至公訴人聲請簡易判決處刑書另記載被告尚向不特定大眾銷售捷創（聲請書誤載為創捷）光電科技股份有限公司、合興科技股份有限公司、普羅強生半導體股份有限公司、力航光電科技股份有限公司等未上市、上櫃之股票等，惟查，

（一）證券交易法所稱之「證券業務」，依行為前、後證券交易法第十五條規定，係指①有價證券之承銷；②有價證券之自行買賣；③有價證券買賣之行紀或居間等三種，可知前開三種「證券業務」，不論其所經營之型態為何，均以其所經營之標的為「有價證券」為前提，而依行為時之證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，此與行為後之八十九年七月十九日修正之證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱之有價證券，謂政府債券；公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」，二者間有所不同，即證券交易法修正前「有價證券」所稱之公司股票，限於「公開募集、發行之公司股票」，與修正後「有價證券」所稱之公司股票未加限制不同，依其修正規範目的，乃在於杜絕未公開募集、發行之公司股票的買賣行為，俾免經濟交易秩序目的失衡，乃是行政上為適應當時社會環境需要就「有價證券」內涵所為事實上之變更，無論「有價證券」內涵如何變更，其效力皆僅及於以後之行為，故應依行為時證券交易法第六條第一項就有價證券定義所填補條構成要件事實，據以認定其有無符合行為時證券交易法第一百七十五條之規定；又「公開募集、發行之公司股票」係指依公司法第一百三十三條、第二百六十八條及證券交易法相關規定申請公開募集、發行之股票，合先敘明。

（二）而本件捷創光電科技股份有限公司、合興科技股份有限公司、力航光電科技股份有限公司三家公司，均非屬股票公開發行公司，且未向證期會申請（報）公開招募股份資料等情，有證期會九十一年二月七日（九一）臺財證（一）字一０四四九六號函附卷可佐，又普羅強生半導體股份有限公司係於九十年七月十八日經證期會同意公開發行等情，有證期會九十一年十二月九日臺財證一第０九一０一六四五二五號函在卷足憑，則該等股票即非屬行為時證券交易法第六條所稱之「有價證券」，而不受行為時證券交易法之規範，此部分亦經公訴人當庭減縮事實，附此敘明。

四、公訴人另以被告上開行為並觸犯公司法第十五條第三項之經營公司登記業務範圍以外之業務罪。然查被告行為後，公司法業於九十年十一月十二日經修正公布施行，並於同年月十四日生效，其中第十五條關於刑罰之規定業已廢止，經比較新舊法，自以適用新法對被告較為有利，應依刑法第二條第一項前段之規定適用現行法。該條之刑罰既已廢止，此部分本應依刑事訴訟法第三百零二條第四款為免訴之判決，惟公訴人認與被告前揭起訴經論罪科刑罪部分間有牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為免訴之諭知，併予敘明。

五、本件係檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，因被告所犯之罪不合刑事訴訟法第四百四十九條所定得以簡易處刑之案件，本院改用通常程序審判之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，八十九年七月十九日修正前證券交易法第十八條第一項、第四十四條第一項後段、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、修正後第四十一條第一項前段、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條，判決如主文。

本案經檢察官盧筱筠到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第四庭

修正前證券交易法第一百七十五條：違反第十八條第一項、第二十二之、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條、第一百五十七條之一第一項或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科十五萬元以下罰金。

修正前證券交易法第十八條經營證券投資信託事業、證券金融事業、證券投資顧問事業、證券集中保管事業或其他證券服務事業，應經主管機關之核准。

前項事業之管理、監督事項，由行政院以命令定之。

修正前證券交易法第四十四條第一項證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務。