臺灣臺北地方法院九十一年度自字第三五二號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十一年度自字第三五二號

自訴人

丙○○

代理人

陳茂春律師

被告

丁○○

右列被告因詐欺等案件，經自訴人提起自訴，本院判決如左：

主文

事實

一、丁○○前於民國七十四年間因違反國家總動員法，經本院於七十四年六月二十一日以七十四年度訴字第九三○號判處有期徒刑一年確定，嗣於七十五年三月十八日執行完畢（尚不構成累犯）。利用同宗關係與丙○○結識後，雙方為共同銷售晉榮發展股份有限公司（下稱晉榮公司）明電牌系列之產品，而於八十八年五月一日簽訂合夥協議書，由丙○○先投資新台幣（下同）三十萬元供丁○○充作資金（此部分另經丙○○提起詐欺自訴，詳見後述），丁○○則負責合夥業務之推廣及執行，並約定每筆銷售扣除一切開支成本，以三五﹪及六五﹪之比例分配盈餘。其間，為取得經銷螢光燈管之資金，丙○○並向臺灣銀行信義分行以不動產抵押貸款，用以於九十年三月十二日、九十年三月十四日及九十年三月二十七日，先後向綠傑能源有限公司（下稱綠傑公司）及立睛工程股份有限公司（下稱立睛公司）購入總價各為七十二萬二千五百元、三十一萬元、十五萬五千元之ＰＬ四○Ｗ燈管八千五百支（每支八十五元）、數位安定器一千個（每套三百十元）、長燈管二千支（每支七十七元五角），並運送至台北市○○路○○路三段五十八號七樓、台北市○○○路○段一五六號十二樓等處，交由執行合夥業務之丁○○保管。詎丁○○於持有上開照明設備後，因自己財務關係，在未告知丙○○之下，竟萌生貪念，基於為自己不法所有之意圖，於九十年間將業務上所持有之上開燈管及數位式安定器等合夥財產，以自己所有之意思擅自出售、質押，而全數據為己有。直至丙○○見資金大量支出，合夥事業之營運狀況卻仍音訊全無，委由律師於九十一年五月二日去函催告，並提起自訴後，於本院調查中始知丁○○早於九十年間即將所保管之ＰＬ四○Ｗ燈管一千支回售予綠傑公司，得款八萬五千元，並於九十年八月間將所保管之數位式安定器五○九個，質押予金鍏公司借款八萬元等情事。

二、案經丙○○提起自訴。

理由

壹、有罪部分（即業務侵占部分）：

一、訊據被告丁○○坦承與自訴人丙○○簽訂協議書，合夥經銷晉榮公司之照明設備，及由其保管自訴人出資所購入之上開燈管、數位式安定器之事實，惟矢口否認有何自訴人所指業務侵占之犯行辯稱：自訴人係心甘情願與伊合夥做生意，自訴人提供資金，伊則提供生意長才與經銷管道，迄今伊已陸續交付自訴人十多萬元云云，並無不法行為云云。經查：

（一）被告與自訴人間簽訂共同合夥經銷照明設備之協議書，由被告負責合夥業務之推廣與執行，自訴人則提供資金向綠傑公司、立睛公司購入ＰＬ四○Ｗ燈管八千五百支、數位安定器一千個、長燈管二千支，並由丁○○負保管責任一情，已據被告於本院調查中自承：「（問：對證人所言有何意見？）這些都是事實。（問：有無向綠傑能源有限公司簽立二份契約購買燈管、數位安定器，由自訴人支付款項？）買東西付款情形都不爭執，也無須再傳喚己○○。（問：還有何意見？）這個事業是我和自訴人合夥做燈管的生意，安定器是燈管的配件，我有和自訴人簽訂一份經營合夥的契約書」等語屬實（見本院九十一年六月十七日訊問筆錄），且經證人即立睛公司經理甲○○於本院調查中與被告當庭對質證述屬實（見本院九十一年六月十七日訊問筆錄），並有卷附被告所不爭執之協議書、買賣合約書、採購契約書、臺灣銀行活期儲蓄存款存摺存提明細、綠傑公司證明書、臺灣銀行中崙分行證明書等件（以上均影本）可稽，足信為真實。被告與自訴人間關於上開照明設備之共同經銷，係由被告與自訴人共同以金錢、勞務之出資為之，並約明雙方盈餘之分配比例，其所簽訂協議書之性質自屬合夥關係無疑。職此，自綠傑公司及立睛公司購入之前開燈管、數位式安定器，雖係交由被告保管，然應屬自訴人與被告二人合夥事業之合夥財產甚明。

（二）按各合夥人之出資及其他合夥財產，為合夥人全體公同共有，非依合夥契約之規定，不得任意處分，民法第六百六十八條、第六百七十一條定有明文。因之本於合夥契約而持有合夥財產之全部或一部，就持有之合夥人而言，其為持有他人（合夥全體）之物，苟無意圖為自己或第三人不法所有之犯意，變持有為己有或為合夥全體以外之第三人持有，或擅自處分所持有之合夥財產，自不生侵占問題，反之，如持有全部或一部合夥財產之合夥人，有意圖為自己或第三人不法所有之犯意，而變持有為己有，或擅自處分自己持有之合夥財產，仍非不可繩以侵占罪責（最高法院八十八年度台非字第三一二號裁判要旨參照）。查關於被告因保管而持有之上開共同合夥財產，被告於本院初訊中雖辯稱：「（問：貨物有無出售過？）一支都沒有賣出去。（問：目前燈管、安定器放置在何處？）在台北市○○路三八六巷三十二號、新莊市○○○路五五四巷二二號」云云（見本院九十一年六月十七日訊問筆錄），一再堅稱燈管與安定器全數完好如初，然事實上被告早於九十年間即將其中之ＰＬ四○Ｗ燈管一千支回售予綠傑公司並得款八萬五千元，有證人甲○○於本院調查中結證：「（問：出售的燈管、數位式安定器為何你公司開具證明表示由被告回售給你公司？）我是應被告要求，被告與我公司的彭文泉洽談，交涉的過程以一千支燈管價格八萬五千元，由會計小姐交錢給被告」等語可稽（見本院九十一年八月二十六日訊問筆錄）。被告於本院調查中見證人甲○○所提出由綠傑公司具名之證明書一紙後，始坦承：「（問：有無將燈管一千支回售給綠傑公司？）有，去年就回售了」等語（見本院九十一年八月二十六日訊問筆錄）。足徵被告所辯合夥財產無絲毫減少，未曾出售云云一節，並非事實，其擅自處分所持有合夥財產中之ＰＬ四○Ｗ燈管一千支，甚為灼然。

（三）第查，被告於九十年七月間，另將所保管合夥財產之數位式安定器五○九個，持向金鍏公司質押借款八萬元一節，於本院提示證物後，亦經被告自承：「（問：有無將安定器抵押給金鍏電子公司？）有。（問：是否抵押了五百零九個安定器？）是」等語在卷（見本院九十一年十一月四日訊問筆錄），並有卷附由被告具名之借貸質押承諾書及以金鍏公司名義出具之傳真資料各一紙可稽。被告以數位安定器質押借款之行為，與雙方最初所約定合夥經銷組裝之照明設備之目的，顯然背道而馳，實有害於合夥事業之經營。被告明知上開燈管、安定器均係自訴人人出資購入之合夥財產，除合於合夥事業之約定本旨，出售賺取利潤並分配盈餘外，自不得擅自持以為其他有害於合夥事業之處分，然查被告事前既未將回售燈管一事據實告以自訴人，事後又以自己所有財產之意思，將所持有之上開燈管與安定器持與第三人進行合夥協議，此觀之證人乙○○於本院結證：「（問：與被告、戊○○簽立合作契約書情形為何？）我與鄒某是認識十多年的朋友，在簽約前十多天鄒先生介紹我認識被告，被告向我表示他有一批照明設備，但缺少資金，當時被告表示之前與一位老師合夥，但出貨之後貨款被該老師捲款，手邊剩下這些貨，所以我們約定我提供資金，將這些照明設備組裝起來由被告負責銷售，且被告表示他原來將貨押給金瑋電子公司，後來我以十一萬五千八百元將這批安定器（五百零九個，每個單價二百三十元，總價十萬七千零七十元，但實際付款只有十一萬五千八百元）贖回，其中三萬元金瑋公司表示要我交給被告，我當時是開立支票交被告收受，另我寫給被告的收據裡面記載燈管八百九十三支、安定器一百七十七個，這是被告提供與我合作的貨物」等語（見本院九十一年十一月四日訊問筆錄），及金鍏公司出具之傳真資料、收據及乙○○開立之支票各一紙，即足徵其實。

（四）又者，經本院於九十一年十一月一日上午前往被告所陳存放合夥財產之台北市○○路三八四巷二十三號一樓實際履勘並進行清點之結果，存放在該處之合夥財產僅剩ＰＬ四○Ｗ燈管四千四百五十支、數位安定器一百零八個、長燈管七百五十支，此有勘驗筆錄及照片四幀可佐。姑不論存放此處之現存合夥財產與原始合夥財產已有顯著減少，被告對於此部分燈管及數位安定器之權利歸屬，據證人乙○○於本院調查中證稱：「他（指被告）說龍江路還有五千多支燈管，而龍江路的貨物已抵押給他人，以要以二十三萬元贖回」等語在卷（見本院九十一年十一月四日訊問筆錄），且經被告自承：「（問：對乙○○所言有何意見《提示並告以要旨》？）當時我確實有向李先生講過那些話」等語屬實（見本院九十一年十一月二十五日審判筆錄），足認被告對於所持有之燈管與數位安定器，確早已變易以自己所有之意思而持有，並處分之情事。揆上，被告未依約將燈管及數位安定器組裝出售，反多次將所持有之合夥財產燈管、數位安定器分批出售並質押與不知情之第三人，事後又隱瞞拒不告知另一實際出資之自訴人，一再誆稱合夥財產一件不少存放在台北市○○路三八六巷三十二號及台北縣新莊市○○○路五五四巷二十二號，堪認被告確有將合夥財產變易為己有之意思而擅自處分（出售、質押）之行為，其侵占犯行，至此昭然若揭。被告雖迭辯稱迄今已陸續交付自訴人十多萬元云云，然縱被告真已交付該等款項，衡情亦不過係其與自訴人所約定自訴人以房地向臺灣銀行抵押貸款所生本息之彼此分擔，尚不得解免其未依合夥契約本旨，擅自變易持有為所有意思，並進而處分合夥財產之業務侵占犯行。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、查被告與自訴人簽訂合夥契約，約定以金錢、勞力成立合夥事業，共同經銷照明設備，並由被告負責燈管、數位安定器之組裝、銷售之業務，為被告審理中自承：「（問：所購得之燈管、安定器共有幾人出錢？）就自訴人一人出錢而已，我出我的本領跟生意路線」等語不諱（見本院九十一年十一月月四日訊問筆錄），堪認被告確係因執行合夥業務而持有上開自訴人出資購入之燈管及數位安定器之人。被告易持有為所有之意思，進而擅自出售及質押合夥財產之行為，核係犯刑法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。爰審酌被告前有如事實欄所載之前科，有臺灣高等法院被告全國前案記錄表可參，其邀集年邁之自訴人以僅有房地抵押借款購入鉅額之燈管、數位安定器，滿心期待合夥事業創造財富後，竟違背所託，擅自處分合夥財產，造成自訴人血本無歸，犯後不僅一再虛與委蛇，徒以口惠矯飾卸責，且絲毫未見悔意，暨其侵占之數量、價值、手段、智識程度、生活情狀等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。

貳、無罪部分（即詐欺部分）：

一、自訴意旨另以：被告基於意圖為自己不法所有之概括犯意，於八十八年四月間起，憑信用向自訴人調借款項四萬元，有借無還，又被告與自訴人合作經營銷售晉榮公司明電牌系列產品期間，自訴人於八十四年五月四日將三十萬元匯入被告之妻段胡益敏帳戶後，被告又以增資為由，向自訴人詐取十萬元及安裝電話、大哥大之費用三萬元。因認被告亦涉連續犯刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實。不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文。又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號著有判例可資參照。此外，按刑法第三百三十九條第一項詐欺罪之成立，以意圖為自己或第三人不法所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付為要件。所謂以詐術使人交付，必須被詐欺人因其詐術而陷於錯誤，若其所用方法，不能認為詐術，亦不致使人陷於錯誤，即不構成該罪，亦有最高法院四十六年臺上字第二六○號判例足參。是行為人主觀上，倘非出於意圖為自己或第三人不法所有之詐欺犯意，或客觀上所用之方法不能認為詐術，即不得以該罪相繩。

三、本件自訴人認被告涉有前揭詐欺取財之犯行，除其片面指訴外，無非係以玉山商業銀行存款憑條及被告於八十八年七月二十六日、九十年三月十九日出具之收據為憑。訊據被告雖承認有向自訴人借款四萬元，及於合夥期間收受自訴人所指上開款項之事實，惟堅決否認有何詐欺取財之犯行，辯稱：伊與自訴人各持一支行動電話，記憶中一段時間後，自訴人始將行動電話交還伊等語。

四、經查，自訴人所指交付金錢一事，為被告所不爭執（見本院九十一年六月十七日訊問筆錄），且有玉山商業銀行存款憑條及被告出具之收據可稽，雖足信為真實，然此僅得證明被告有自訴人所指收受上開款項之事實，卻難據此認定被告於借貸或合夥之初，即有詐取財物之犯意。況被告以申辦電話名義向自訴人取得之三萬元，確曾用以申購行動電話及申辦門號，此經自訴人於本院調查中自承曾取得被告所交付之行動電話一支無訛（見本院九十一年十一月二十五日審判筆錄）。被告既有依約申辦電話使用，縱事後自訴人以無此需求為由將電話退予被告，亦要難抹滅自訴人依約申辦電話之事實。此外，對於借款及出資一事，均係自訴人於自由意思下所為，在無何證據足徵被告於借款或邀集合夥之初，心存詐取財物之不法所有意思，自不能以被告迄今未返還欠款，或雙方之合夥事業毫無獲利，遽指被告有何施用詐術之手段。自訴人既未能提出其他證據以徵其實，本院復查無其他積極證據足認被告確有自訴人所指之詐欺犯行，揆諸前揭規定、判例及說明，不能證明被告有自訴人所指詐欺取財之犯行，自應為被告此部分無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百四十三條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，刑法第三百三十六條第二項，罰金罰鍰提高標準條例第一條前段，判決如主文。

臺灣臺北地方法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第三百三十六條第二項對於業務上所持有之物，犯前條第一項之罪者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科三千元以下罰金。