臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第一二六一號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第一二六一號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○ 男 二

　　　　　　　　　　　　　樓

右列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第四一一八號），本院判決如左：

主文

理由

一、公訴意旨略以：甲○○明知安非他命為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，不得轉讓、施用，竟於民國九十二年元月三十日前某日，在右列居所，提供安非他命予化名為「Ａ１」之成年男子施用，然因Ａ１拒絕而未得手；；嗣員警經Ａ１之檢舉，於九十二年二月十三日晚間八時十分，依法搜索前開居所，始為警查獲，並扣得安非他命九包（淨重一點八五公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第八條第二項、第四項之轉讓第二級毒品未遂罪嫌等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條定有明文。所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實認定，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院二十九年度上字第三一○五號、四十年台上字第八六號判例可資參照。又認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，均須達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院七十六年台上字第四九六八號判例亦同此要旨）。

三、本件公訴人認被告甲○○涉有右揭犯行，無非係以秘密證人Ａ１於警訊中之陳述、扣案之安非他命九包、內政部警政署刑事警察局九十二年四月十八日刑鑑字第０９２００５３２９號鑑驗通知書等，為其所憑之論據。訊據被告甲○○固坦認於九十二年二月十三日經警查獲持有安非他命九包之事實，惟堅決否認有何轉讓安非他命未遂之犯行，辯稱：所查獲之安非他命係買來供自己施用，從未將安非他命轉讓予他人，也不曾問過Ａ１是否想要施用安非他命等語。經查：

（一）本件秘密證人Ａ１於警訊中雖證稱：被告係其以前施用毒品時朋友所介紹認識的朋友，前幾天被告邀其至住處聊天，在聊天過程中，被告突然從房間拿出海洛因及安非他命問其要不要施用，其拒絕後被告就自己施用起海洛因，並且說最近牽到一條藥頭的線，如果要買可以找他會比較便宜，因為不希望被告再施用、販賣毒品害人，故出面檢舉云云（見九十二年度警聲搜字第一八二號卷第四頁背面），然對於本件之待證事實：被告是否有轉讓第二級毒品安非他命予Ａ１一事，Ａ１僅證稱「被告拿出海洛因及安非他命問其要不要施用，其拒絕後被告就自己施用海洛因」，對於被告欲轉讓毒品之種類、時間、轉讓之數量等，均未有任何證述，其證言顯然過於空泛；再者，當日並未扣得任何毒品以佐證Ａ１之供詞，而九十二年二月十三日雖搜索扣得安非他命九包，並有內政部警政署刑事警察局九十二年四月十八日刑鑑字第０９２００５３２９號鑑驗通知書證明確係安非他命無誤，然該搜索時間距離起訴書所指犯罪時間，已距離二月之久，顯無從證明該安非他命九包即為被告當時欲轉讓予Ａ１之安非他命。此外，被告供稱：其自九十二年一月份起因心情不好又開始施用安非他命，最後一次是同年二月十一日凌晨在家中施用，而扣案安非他命九包，是前幾天向綽號阿偉之男子以五千元購得安非他命十一包所吸食剩下的等語，而扣案安非他命九包驗後總淨重為一點七公克，核其吸食習慣及扣案數量，再參酌本件僅有Ａ１空泛證述而無任何被告轉讓安非他命之補強證據，足認被告辯稱扣案安非他命僅供自己吸食、未有轉讓犯行等語，應堪採信。

（二）又起訴之程序違背法令規定者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第三百零三條第一款定有明文。本件雖無證據證明被告有何轉讓第二級毒品之犯行已如前述，然對於被告低度之持有第二級毒品犯行與前揭高度之轉讓第二級毒品犯行，兩者事實同一，而業據檢察官起訴，故本院自應就被告是否構成毒品危害防制條例第十一條第二項之持有第二級毒品罪嫌予以審酌。本件被告持有上開毒品之目的既係供本身施用之需，其持有毒品之低度犯行即為施用毒品之高度犯行所吸收，如其施用毒品之犯行業經論科或依法定程序予以特別之處遇而生消滅刑罰權追訴之效果，則持有毒品部分自不得單獨另行訴追處罰。本件被告持有扣案安非他命而吸食安非他命之行為，業經本院以九十二年度毒聲字第二九九號裁定送觀察勒戒，因無繼續施用毒品之傾向而經台灣台北地方法院檢察署檢察官於九十二年三月十四日以九十二年度毒偵字第二九七號為不起訴處分確定，有不起訴處分書及台灣高等法院被告全國前案紀錄表附卷可參，被告施用第二級毒品之犯行係持有第二級毒品之高度行為，兩者為實質上一罪關係，持有第二級毒品之行為應為施用第二級毒品之行為所吸收，而其施用第二級毒品部分既送觀察勒戒後為不起訴處分確定，則檢察官就本件被告單獨持有毒品起訴，其起訴之程序自屬違背規定，揆諸前揭說明，自應為不受理之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第三百零三條第一款，判決如主文。

本案經檢察官楊朝森到庭執行職務。

臺灣臺北地方法院刑事第三庭