臺灣臺北地方法院 - 92年度訴字第2146號（違反著作權法） - 2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　92年度訴字第2146號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　飛行網股份有限公司兼　代表人　丑○○ 被　　　告　壬○○ 癸○○ 上列四人共同選任辯護人　陳佩貞律師被　　　告　辛○○ 選任辯護人　陳鎮宏律師張澤平律師上列被告因違反著作權法案件，經檢察官提起公訴（九十二年度偵字第一六三八九號、二一八六五號），及移送併辦（臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九０七三號、九十四年度偵字第一六九二號及臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第一０六六四、一六六五０、一六六五一、一六五四八、一六六四七、一六六四八、一六六四九、一０六六一、一０六六二、一０六六三、一０六六四），本院判決如下：主文丑○○、壬○○、癸○○共同擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業，丑○○處有期徒刑貳年，壬○○、癸○○各處有期徒刑參年；均併科罰金新台幣參佰萬元，罰金如易服勞役，均以罰金總額與陸個月之日數比例折算。飛行網股份有限公司之代表人、受僱人因執行業務，共同犯擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業之罪，科罰金新台幣參佰萬元。辛○○共同連續擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以叁佰元折算壹日；緩刑參年。事實一、丑○○於民國八十八年八月設立飛行網股份有限公司（址設臺北市○○區○○路三七三號三樓，下稱飛行網公司），擔任飛行網公司之董事長，其子壬○○、癸○○則分別為飛行網公司之執行長及總經理，三人均實際參與執行飛行網公司之業務。飛行網公司自八十九年七月起，以名為kuro之點對點檔案分享軟體（下稱Kuro軟體）及網站主機，開始經營 Kuro網站（網址為http://www.kuro.com.tw/及http://www .music.com.tw/，二網域名稱均指向同一網路IP位址即203 .73.94.131），以提供使用者免費交換（傳輸及下載）MP3 格式之錄音檔案為主要業務。嗣自九十年七月起，飛行網公司開始全面收費，凡欲利用飛行網公司網站交換MP3 檔案者，均可下載Kuro客戶端軟體，註冊為會員，月繳新台幣（下同）九十九元或六個月繳五百元後，即可開始執行前述之 Kuro客戶端軟體，連結上飛行網網站所管理之網頁伺服器及驗證伺服器主機，驗證主機查驗會員身分及有無繳費，通過驗證方能登入轉址（負載平衡）主機，轉址主機則指派一台檔名索引伺服器與會員連線（檔名索引伺服器又稱「檔名資料暫存主機」），此時Kuro客戶端軟體即將會員電腦內之 MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「MY MUSIC」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number)、檔案大小及經由中華電信提供之ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案，此時分享夾內之檔案即處於得供其他會員下載之狀態。因此，當每名會員電腦連上飛行網網站後，飛行網藉由Kuro軟體即知正處於連線狀態之所有飛行網會員個人電腦中特定磁碟機資料夾內已儲存可供傳輸、下載之MP3 格式音樂檔案，以及錄音檔案之存取路徑及特定IP位址。待會員輸入歌名、歌手名等關鍵字搜尋，飛行網所管理之前述「檔名索引伺服器」即提供可分享此一檔案之各已連線會員電腦中之MP3 格式音樂檔案名稱、會員暱稱、檔案大小、連線速度之資訊畫面予會員，會員即得點選特定會員，下達下載歌曲之指令（通常一般使用者會傾向選擇能提供較大傳輸速率頻寬之T3、T1等），檔名索引伺服器即建立欲下載之會員與被請求下載之該特定會員之網路節點IP之TCP/IP連線（此即為「點對點連結即Peer to Peer檔案分享技術」），由會員間完成下載之行為。飛行網之軟體（含伺服器端及客戶端）及各伺服器主機乃構成一個整體之服務，管理、操控會員付費才得使用其服務，否則即拒絕服務。二、丑○○、壬○○、癸○○明知附表一、二所示之歌曲，分別係如附表一、二所示滾石國際音樂股份有限公司（下稱滾石公司）、華納國際音樂股份有限公司（下稱華納公司）、上華國際企業股份有限公司（下稱上華公司）、福茂唱片音樂股份有限公司（下稱福茂公司）、科藝百代股份有限公司（下稱科藝百代公司）、新力哥倫比亞音樂股份有限公司（下稱新力哥倫比亞公司）、博德曼股份有限公司（下稱博德曼公司）、豐華唱片股份有限公司（下稱豐華公司）、環球國際唱片股份有限公司（下稱環球公司）、艾迴股份有限公司（下稱艾迴公司）及華研國際音樂股份有限公司（下稱華研公司）等公司享有著作財產權之錄音著作或音樂著作，未經其同意或授權，不得擅自重製，且可預見其提供上開軟體及網路搜尋下載服務予會員，將使眾多未經著作權人之同意或授權重製之會員，得藉此大量交換下載重製著作權人之錄音或音樂著作，包括如附表一、二所示之著作，而侵害著作權人之著作財產權。詎其為大量招攬會員，收取會費以獲取鉅額利潤，竟不違背其本意，未經取得上開著作權人之同意或授權，於Yahoo、PChome、3cc流行音樂網等網站上，刊登以「五十萬首最新MP3，無限下載」、「MP3流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等內容之廣告，吸引不特定人加入會員，供眾多未獲著作權人授權或同意重製之會員，得利用上開方式擅自下載重製作權人之錄音或音樂著作。嗣於九十二年三月初，辛○○向飛行網公司申請註冊會員，帳號為「JOJOKIMO」，其自飛行網網站下載Kuro軟體，安裝在其僱主李鈿華置於臺北市○○區○○路一一九巷一弄十號營業處所、用以紀錄進銷存貨物之個人電腦主機內。飛行網公司收取辛○○半年五百元會費後，即准辛○○登入。辛○○明知如附表一所示之錄音或音樂著作，乃係如附表一所示著作權人所享有作財產權之物，未經著作權人之同意或授權，不得擅自重製，竟仍與丑○○、壬○○、癸○○共同基於以重製之方法侵害上開著作權人之著作權之概括犯意聯絡，自九十二年三月三日凌晨一時三分起，至同年七月十六日下午二時十五分止，連續在前揭上班處所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用不知情之李鈿華向網路服務提供業者（即 ISP）「中華電信數據通信分公司」（伺服器主機設於臺北市○○路○段廿一號）所申請之ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網公司所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介，透過網路下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如附表一所示歌曲之MP3 檔案共有九百七十個至其所使用之前揭電腦，而侵害上開著作權人之著作權，丑○○、壬○○、癸○○並恃此營利，以之為業。嗣於九十二年七月二十二日，辛○○在前開上班處所為警搜索查獲，而查悉上情。三、又丑○○、壬○○、癸○○為求快速擴充可供交換之MP3 檔案以招來會員，竟共同基於擅自以重製之方法侵害他人著作財產權為常業之犯意聯絡，於九十年五月起僱佣知情之子○○擔任彰化飛行網商品部經理，維護其所成立之「彰化洗歌站」，而未經著作財產權人之同意或授權，由子○○與商品部工作人員大量購入市面所銷售之CD，再以musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，上傳至飛行網公司之電腦內，至九十年十月止，約已重製三萬一千三百八十首錄音著作。於九十一年二月間，丑○○、壬○○、癸○○在台中成立星紀科技有限公司（設臺中市○○區○○里○○路一○七之十一號，下稱星紀公司），推由丑○○出面，以每月三千元之代價僱佣知情之丙○○為星紀公司之名義負責人，實際業務交由子○○經營，以接續商品部之轉檔工作，並由子○○僱佣與之具有犯意聯絡之戊○○、庚○○、乙○○、丁○○（子○○、丙○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○涉嫌違反著作權法之部分業經臺灣彰化地方法院檢察署檢察官以九十二年度偵字第九０七三號偵查起訴），繼續將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在星紀公司電腦放置中kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，繼於九十二年四月間，丑○○、壬○○、癸○○結束星紀公司之營業，旋於同年五月二十一日指示子○○成立譜訊科技有限公司（登記地址為彰化市○○路一一一巷十四號二樓，實際營業在彰化市○○○路四五之五號三樓，下稱譜訊公司），由丙○○擔任名義負責人，子○○負責實際經營，並繼續僱佣戊○○、庚○○、乙○○、丁○○繼續非法重製錄音著作，包括如附表二所示之著作，供會員下載。嗣於九十二年十一月二十日上午十時二十分許，為警在彰化市○○○路四五之五號三樓搜索查獲，並自子○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○等人所使用之電腦主機內查得其擅自重製如附表二所示公司享有著作財產權之MP3 錄音檔案計一千零四個，並扣得譜訊公司所有用以轉檔之正版CD六百六十八片、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部及盜版MP3光碟二十八片等物。四、案經滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司）、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華公司、環球公司、艾迴公司及華研公司等委由陳家駿律師、徐玉蘭律師及甲○○訴由內政部警政署保安警察第二總隊移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及訴由彰化縣警察局移送臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦，暨附表一所示音樂著作權人委由徐則鈺律師訴由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查移送併辦。理由一、訊據被告丑○○、壬○○、癸○○固坦承其分別為飛行網公司之董事長、執行長及總經理，飛行網公司係以經營Kuro網站，提供會員傳輸及下載MP3 格式之錄音檔案為主要業務，目前使用者如註冊為會員並付費，即可利用軟體連上網站搜尋及下載其他已連線會員電腦中之MP3 檔案，惟矢口否認有何違法重製告訴人所享有著作權之音樂或錄音著作，均辯稱：（一）伊所提供之kuro軟體為中性之科技，會員得利用該軟體上傳或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，亦可本於著作權法所保障之合理使用交換音樂檔案。飛行網公司僅提供該軟體，會員係自行決定利用該軟體進行合法或非法之使用，於該軟體運作架構下，身分驗證主機僅在檢驗使用者是否為已繳費之會員，不能介入會員後續之搜尋及下載，檔名資料暫存主機則未重製或存有任何檔案，僅將會員端所存之檔案，依會員自行設計之名稱，將該「名稱」暫存於主機，該主機之功能，僅用於輔助會員加快搜尋之速度會員，不當然須藉由該主機搜尋檔案，縱經由該主機搜尋，會員係搜尋檔案名稱，伊無法得知檔案內容，當然無法判斷是否為告訴人享有著作權之著作，因而無法就下載之檔案內容判斷會員是合法或非法使用，並進一步於下載時控制或阻止會員下載，是縱有部分會員為非法使用，伊與違法之會員間並無犯意聯絡及行為分擔，不成立共犯。此外，伊提供該軟體之行為如有爭議，應為市場機制重新分配商業利益問題，最多為民事糾紛，不應隨意動用刑罰此一侵害人權之最後手段，迫使被告終結其科技工作，並忽視其他大眾利用新興科技及利用著作之權利。（二）證人子○○、乙○○、丁○○等人未到場具結並接受詰問，依司法院大法官會議釋字第五八二號解釋，其於偵查中之證詞不具證據能力。又彰化縣警察局係配合告訴人捏造之事實，矇騙彰化地方法院取得搜索票違法搜索譜訊公司，以搜索與本案有關對伊不利之證據，其主觀上明顯不法，手段違反合法純潔、公平公正之要求，違反法定程序之情節及對伊訴訟防禦權之妨礙均屬重大，在譜訊公司扣得之證據均應予排除。再星紀與譜訊公司之股東與被告飛行網公司不同，伊未提供資金成立該二公司，該二公司係為被告飛行網公司提供正版CD線上購物實體物流，伊未要求其將唱片轉檔為MP3並上傳至北京，亦無藉由假會員提供非法MP3供其他會員下載之情事。被告辛○○固不否認其有註冊付費加入被告飛行網公司之會員，未獲附表一所示著作權人之同意及授權，即利用被告飛行網提供之Kuro軟體及網站，以上開方式下載附表一所示歌曲中之八百八十九首MP3 至其僱主李鈿華之電腦，惟矢口否認有何違反著作權法之犯行，辯稱：編號404 海豚灣戀人電視原聲帶此首歌曲重覆計算，其餘八十首並非伊所下載。伊下載MP3 檔案係供己為非營利目的之使用，且下載之結果不影響著作之潛在市場及現在價值，應在合理使用之範圍。縱不構成合理使用，因修正前著作權法第九十一條第二項所規定之五份或三萬元，應以單一各別之著作物為其計算基準，故下載之數量及總市價並未逾上開標準。況且，司法實務對於五份或三萬元之標準既見解歧異，伊主觀上相信其行為並未違法，欠缺不法意識，自不構成犯罪。又利用P2P 軟體所引發之法律問題，乃科技進展快速所造成之法律規範不足，不宜驟然以刑責相繩。經查：（一）告訴人滾石公司、華納公司、上華公司、福茂公司、科藝百代公司、新力哥倫比亞公司、博德曼公司、豐華唱片公司、環球公司、艾迴公司及華研公司等公司分別係如附表一、二所示歌曲之著作權人等情，有告訴人提出之專輯封面等可憑（本院卷二、本院卷四第二十至一五四頁、本院卷五第一０三至二一二頁），足見告訴人就附表一、二所示之音樂著作、錄音著作享有著作權。（二）所謂Peer-To-Peer-Computing「點對點（或同儕對同儕）分散式網路架構」，係一種在兩台以上之電腦間，彼此直接分享對方電腦資源的網路傳輸型態，有別於傳統之網路使用者一定要連結上某網站的伺服器才可以下載取得檔案之主從式架構作業模式，亦即每一個網路使用者可以兼具使用者端及伺服器之特性，使用者間之地位係對等而非主從關係。在P2P 發展之過程中，產生兩種略為不同之架構。第一種架構（下稱集中式P2P架構）係雖採用P2P之分散式檔案共享設計，但為爭取搜尋效率，仍設有伺服器提供檔案資訊之索引，以提高搜尋效率，亦即使用者個人電腦透過中介之網路連線服務，連接至伺服器，將分享之檔案索引上傳至伺服器以建立資料庫，供其他使用者索引查詢。伺服器本身不儲存檔案內容，僅扮演媒介之角色，告知使用者何處有其所欲下載之檔案，檔案內容之傳輸仍係發生於使用者與使用者間。第二種架構（下稱分散式P2P 架構）係未設置伺服器來執行檔案名稱或索引之管理，使用者係自行向其他使用者搜尋相關檔案，所有之搜尋及傳輸均發動及完成於使用者之間。（三）查本件被告丑○○、壬○○、癸○○經營之Kuro網站設有身分驗證主機用以先確認用戶是否註冊並繳費，如未經過驗證，則無法使用系統功能。另設有檔名索引伺服器， Kuro客戶端軟體會將會員電腦內之MP3 格式之錄音檔案自動設定為分享資料夾（預設值為Ｃ磁碟機，標題為「Kuro」資料夾之「My Music」子資料夾），並將其內所有檔案之演唱者名稱、歌曲名稱、專輯名稱、存放路徑、傳輸埠號（即port number)、檔案大小及經由中華電信提供之 ADSL寬頻線路所配賦之網路節點IP位址、連線速度等資訊自動上傳至飛行網之檔名索引伺服器予以紀錄，以建立集中檔名管理之資料庫，供所有連線之其他會員以輸入演唱者名稱、歌曲名稱及專輯等關鍵詞句之方式，快速自前述資料庫中搜尋MP3 音樂檔案所在之會員IP位址，至於下載則仍是由用戶端直接向用戶端下載等情，業據告訴人指訴明確，並有被告壬○○於偵查中所提出之Kuro架構說明附卷可稽（見九十二年度他字第五六四二號卷第三八五頁至三九一頁），復為被告丑○○、壬○○、癸○○所不否認。被告丑○○、壬○○、癸○○雖辯稱會員搜尋時並不當然會透過檔名索引伺服器等語，惟證人即先後於九十二年八月間及九十三年六月間受IFPI委託對Kuro網站之營運架構作觀察與研究之國立交通大學資訊科學系教授己○○於本院九十四年六月二十一日審理時證稱：伊在上述時間以Sniffer Pro 軟體觀測，發現會員搜尋及下載時，用戶端必須保持與檔名索引伺服器連線才能搜尋，也必須保持與其他用戶端之連線才能下載，如果連線中斷，就不能搜尋、下載。又下載過程中，如用戶端登出系統即無法下載。伊最近一個月又有對Kuro之運作情形作觀察，現在的情形系統運作上有些許的更動，在登入後，可以看到二○三開頭的機器是檔名索引伺服器，另外會看到其他六一、二一八、二二○開頭的主機是其他的用戶端。伊觀察搜尋時是向哪些主機搜尋，發現搜尋是向檔名索引伺服器搜尋，結果也是由它回報，而不是向其他用戶端主機，為了確認此事，伊將其他的用戶端主機阻擋，並不會影響搜尋的過程及結果，如果阻擋檔名索引伺服器，伊觀察之結果發現必須重新登入驗證，連線狀況不穩定（畫面空白或連線失敗），經過這樣的重新登入之後，才能開始對其他用戶端主機進行搜尋，這樣的搜尋過程變慢，搜尋的結果也會不一樣，事實上，使用者並不會去阻擋檔名索引伺服器主機，正常狀況下，所有的查詢都是向檔名索引伺服器主機，只有在刻意去阻擋時，才會向其他的用戶端查詢等語，並有其提出之電腦畫面資料附卷可稽（見本院卷六第二八二至二八五頁）。雖然證人己○○觀測之上述結果與被告之辯護人於九十四年七月二十九日本院審理時，當庭操作kuro軟體勘驗在啟動防火牆，阻絕與所有檔名索引伺服器之連線，只留下身分驗證主機之情形下，用戶端仍可與兩台會員之電腦連線進行搜尋之結果有所不同（見本院卷八之審判筆錄），惟被告之辯護人勘驗之時點與證人己○○觀測之時間點不同，而Kuro網站系統之設計及運作方式係在被告飛行網之掌控下而可不斷變更，則辯護人於本院九十四年七月二十九日審理時當庭勘驗所得出之結果，僅能證明此一時點被告飛行網公司系統主機之運作情形，尚難以此即否認證人己○○所為觀測結果之正確性。是以由證人己○○所為之證詞及於上開時日當庭勘驗之結果可知，縱認kuro系統之運作方式現已變更如阻絕檔名索引伺服器，會員可不透過檔名索引伺服器而改向其他會員搜尋之情形，惟因在檔名索引伺服器仍正常開啟運作且不以防火牆阻絕用戶端與檔名索引伺服器之連線時，用戶端仍係與檔名索引伺服器連線且透過該伺服器進行搜尋，此據本院於上開時日當庭勘驗無誤，且一般會員使用kuro系統時，自不可能自行封鎖其電腦與檔名索引伺服器之連線，是被告丑○○、壬○○、癸○○所辯會員不當然會透過其所設置之檔名索引伺服器搜尋，應僅發生在非正常之使用情形如檔名索引伺服器已關閉或無法正常運作，或刻意阻隔其與用戶端之連線時始可能發生，於正常運作之情形下，會員仍會透過檔名索引伺服器搜尋，從而，就被告飛行網公司仍有置檔名索引伺服器供會員得以迅速搜尋檔案此一角度而言，其kuro系統運作方式係屬上開說明所述之第一種方式即集中式之P2P架構，應可認定。（四）被告辛○○未取得如附表所示一歌曲著作權人之同意或授權，自九十二年三月三日凌晨一時三分起，至同年七月十六日下午二時十五分止，連續在前揭上班處所，以該處之電腦主機與電腦週邊設備，使用李細華向中華電信數據通信所申請之ADSL寬頻數據帳號，利用飛行網所提供之伺服器及Kuro軟體之媒介，透過網路下載重製不知名之多名飛行網會員電腦中分享夾內所儲存如附表一所示歌曲之MP3 檔案共有九百七十個至其所使用之前揭電腦等情，業據告訴人指訴在卷，並有電腦列印資料可證（見九十二年度偵字第一六三八九號卷第二十九至六十八頁）。被告辛○○辯稱伊僅有下載其中之八百八十九首，其餘八十首非伊所載云云，惟附表一所示歌曲之MP3 檔案既均係利用被告辛○○所申請之帳號密碼登入kuro網站下載而來，而該帳號及密碼係由被告辛○○所親自使用，非他人所得任意利用上開帳號下載，被告辛○○復未能就該八十首歌係由何人下載舉證以實其說，則其辯稱該八十首歌曲非其下載云云，自不足採。（五）被告辛○○利用被告飛行網公司提供之kuro軟體下載MP3 檔案，其行為核屬著作權法第三條第五款所規範之重製行為，並無疑義。按供個人或家庭為非營利之目的，在合理範圍內，得利用圖書館及非供公眾使用之機器重製已公開發表之著作；著作之合理使用，不構成著作財產權之侵害。著作之利用是否合於第四十四條至第六十三條規定或其他合理使用之情形，應審酌一切情狀，尤應注意下列事項，以為判斷之基準：一、利用之目的及性質，包括係為商業目的或非營利教育目的。二、著作之性質。三、所利用之質量及其在整個著作所占之比例。四、利用結果對著作潛在市場與現在價值之影響，著作權法第五十一條及同法第六十五條第一項、第二項固定有明文。查被告辛○○下載如附表一所示歌曲之MP3 檔案固係供個人之非營利使用，惟其下載之目的乃係供個人娛樂，並因此節省其應支出之購買正版CD費用，顯非為非營利之教育目的，而可認係具有商業性之娛樂目的，且其係整首歌曲下載，並非擷取片段，下載之數量又多達九百七十首，其如此大量下載之結果顯然會減少告訴人光碟之銷售量，影響著作權人之創作意願及其對數位音樂下載市場之拓展，參酌上開規定，自不構成著作之合理使用。（六）又被告辛○○最後一次下載之時間為九十三年七月十六日，按其最後一次行為時之著作權法即九十三年九月修正前之著作權法第九十一條第二項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新台幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」，該條文規定「重製份數超過五份」之計算標準為依被侵害之件數為準，不問（一）被侵害著作之權利人是否同一人（二）被侵害著作是否同一著作或同一著作類別（三）依查獲後最後認定犯罪事實之件數為準。被告辛○○非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數達九百七十首（編號404 海豚灣戀人電視原聲帶此首歌曲被告辛○○下載二次，其份數應計算為二首），已超過五份，且如以目前市售流行音樂CD價格約三百五十元，歌曲數為十首，且係將同一張專輯之所有歌曲均下載計算，下載九百七十首即相當於九十七張專輯，則重製物之市售價格為三萬三千九百五十元，即已超過前述標準，更何況目前國內音樂CD，不論消費者是否僅喜歡其中之一首或全部，均係花整張專輯之價格購買，而本件被告辛○○所下載如附表一所示之歌曲，明顯均非就整張專輯全部一併下載，則其所侵害合法著作重製物之市價更遠超過三萬元，是其辯稱其重製之份數及金額均未逾上開規定，不構成犯罪云云，並非可採。又所謂之「不法意識」，乃指行為人認識其行為違反規範或社會規範而與社會共同生活秩序維持之要求相牴觸之意。一般而言，只須行為人於行為之際有此認識即為已足，不以行為人確實認識其行為違反某一刑罰法規或其行為具有可罰性為必要。而任何人不得擅自重製他人有著作權之著作，此乃一般國民及社會大眾普遍均有之認知，被告辛○○自不得諉為不知，且其違法重製曲數高達九百七十首，主觀上更不可能相信其行為係合法，而無不法之意識，至於重製之份數在法律上如何計算，此乃法律解釋之問題，與有無不法意識無涉。再者，刑法第十六條前段規定：不得因不知法律而免除刑事責任，是被告辛○○所為其無不法意識之辯解，亦不足取。另上開著作權法第九十一條第二項將未取得著作權人之同意，非意圖營利而擅自以重製方法侵害他人著作財產權之行為明文列為處罰之對象，且其處罰之重點在於重製之行為，至於重製所利用之工具為何，是否係利用P2P 軟體，則無限制，因此本件就被告辛○○以P2P 軟體下載之行為自無法律規範不足，不能以刑罰罪責相繩之問題。（七）按刑法第十三條第一項明定：行為人對於構成犯罪之事實，明知並有意使其發生者為故意。同條第二項明定：行為人對於犯罪之事實，預見其發生，而其發生並不違背其本意者，以故意論。蓋以認識為犯意之基礎，無認識即無犯意之可言，但不論其為「明知」或「預見」，皆為故意犯主觀上之認識，只是認識之程度強弱有別，行為人有此認識進而有「使其發生」或「任其發生」之意，則形成犯意，前者為確定故意、直接故意，後者為不確定故意、間接故意。又刑法第二十八條所謂之共同正犯者，指二人以上，以共同犯罪之意思，而共同實施犯罪之行為。故共同實施犯罪行為之人，在合同意思之範圍內，不論係同時實施犯罪行為，或各自分擔犯罪行為之一部，均係相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，即應對於全部所發生之結果，共同負其刑責。亦即共同正犯間，非僅就其自己實施之行為負其責任，並在犯意聯絡之範圍內，對於他共同正犯所實施之行為，自應共同負責。被告飛行網公司所提供kuro軟體固為一中性之科技，該科技之本身並無合法與否之問題，端視行為人如何運用之。惟當科技之提供者明知其所提供予他人使用之科技可能被用以作為犯罪之工具，侵害法律所保護之法益，但其為追求自己之商業利益，竟對外以該科技具有此一功能為主要訴求而推銷之，誘使他人付費使用或購買，則其對於將來確實發生使用者利用該科技作為犯罪工具，造成法益被侵害之結果及因果歷程，自然係其事先可預見，且不違背其以該科技供使用者作為犯罪工具之本意，依上開說明，自可認其具有不確定之犯罪故意，而不得於事後再以該科技仍可供其他合法用途使用，不知行為人會以之作為犯罪工具為由，推諉其不知情。就本案而言，會員固得利用被告飛行網公司提供之kruo軟體上傳或下載無著作權之檔案、著作權存續期間屆滿等而可供公眾使用之檔案及取得合法授權之檔案，於此情形下會員之重製行為即屬合法，提供軟體供會員下載之被告飛行網公司自無違反著作權法可言，惟會員亦可在未取得著作權人之同意或授權下，利用上開軟體違法下載有著作權之MP3 檔案，尤其是流行音樂，此亦為眾所週知之事。會員利用kuro軟體下載重製MP3 檔案時，因重製行為係發生於會員與會員間，不透過飛行網公司設置之主機，在會員尚未選擇執行下載之功能實際下載檔案時，亦即未發生檔案被重製之實害結果前，被告丑○○、壬○○、癸○○單純提供軟體及平台服務之行為固無從成立重製罪之單獨正犯，惟如會員實際從事下載行為時，因被告丑○○、壬○○、癸○○所提供檔案交換平台服務，即kuro軟體、驗證主機、網頁主機、檔名索引伺服器等，乃係一整體之服務，會員如不連上其主機通過驗證，則無法單憑kuro軟體搜尋交換檔案，且其設置之kuro檔名索引伺服器會為會員建立檔案之集中目錄，當會員欲從其他會員下載檔案時，於主機正常運作之情形下，該主機會為其提供對方之IP位址、路徑、並建立連線，使會員得迅速搜尋下載，且在下載傳輸中斷時，提供續傳功能，自中斷處為其另覓其他會員之IP使之連線繼續，此為被告壬○○於九十二年十月二日偵查中所自承（見九十二年度他字第五六四二號卷第三七四頁），被告丑○○、壬○○、癸○○提供上開軟體及服務予會員，對於會員發生違法下載行為此一結果，不僅有因果關係，且係以作為之方式積極促使不法重製此一構成要件行為之實現，與會員間乃係分工合作完成下載行為。是以被告丑○○、壬○○、陳國既明知其提供之上開軟體及平台服務可供會員作為違法下載之工具，且一般消費者不可能事先各別向著作權人取得合法重製之權利，惟其為招攬大量會員加入，賺取會費，竟在其網站及Yahoo 、PChome、3cc流行音樂網等網站上，不斷刊登以「Kuro 五十萬樂迷的俱樂部，每個月只要九十九元，就能享受MP3 無限下載」、「五十萬首最新MP3，無限下載」、「MP3流行排行，一次抓完」、「超過百萬首國語、西洋、日韓最新MP3 、歌詞，通通抓到」、「S.H.E.的新歌你抓了沒？」、「複雜又緩慢的下載？快上Kuro，抓蕭亞軒、梁靜茹、阿杜、5566、五月天等哈燒流行轉輯」等類似內容之廣告，有前揭廣告在卷足稽（見九十二年度偵字第五六四二號卷第二十一頁、二九六頁、本院卷四第二十一頁），以其軟體及平台服務可供大量下載有著作權之流行音樂MP3 檔案為主要訴求，誘使不特定人加入，鼓勵其利用kuro軟體大量下載告訴人等享有著作權之流行歌曲，則其對於眾多未經著作權人之同意或授權重製之會員，將利用其提供之軟體及平台服務違法大量交換下載重製著作權人之著作此一結果，顯可預見，而不違背其供會員以該軟體作為違法下載重製工具之本意。再者，參酌證人己○○於本院審理時證稱：九十三年六月IFPI委託我觀察Kuro系統，分析過濾檔案的可能性，亦即何時可以過濾，在哪裡過濾，如何過濾這三件事，結論是過濾的時機有四個地方，分別是用戶端送出搜尋要求給檔名所引伺服器時，第二個可能時機是，檔名索引伺服器回傳搜尋結果給用戶端時，第三個時機是，用戶端向其他用戶送出下載要求時，第四個時機時，其他用戶回傳下載之檔案時，過濾的位置可以在用戶端程式或檔名索引伺服器程式修改，如果在下載要求與下載時過濾，則過濾功能要加在用戶端程式，如果是在搜尋要求時或搜尋回覆時過濾，則可在用戶端程式或伺服器程式修改，比較簡單的過濾方式是在搜尋要求時由檔名索引伺服器作過濾，但這不是唯一方式，過濾如何進行，是去比對使用者輸入歌名或歌手的字串，與所欲過濾之歌手、歌名列表字串作比對。檔名索引伺服器裡面的檔案名稱是檔案一開始製作完成後用的名稱，通常用戶不會去做更改，也不需要去更改或設定，就可分享，如果用戶端刻意去更改，而且改成與內容不符的名稱，就會造成查詢錯誤，這種情況雖然不能完全排除，但是極少發生，如此才能讓用戶分享到所欲分享的檔案。檔案名稱是檔案原始產生者所給的，例如將CD轉成MP3 檔案的人會給檔案命名，而不是個別使用者每次去命名等語（見本院九十四年六月二十一日審判筆錄），且被告飛行網公司之技術長黃志明於九十三年十一月二十六日本院執行處法官執行假處分禁止交換如附表三所示之歌曲時，表示可以過濾字串讓會員不能搜尋，但效果不是百分之百等語（見本院卷第五第六十五頁），是以被告丑○○、壬○○、癸○○如無意以該軟體供會員違法重製，參酌上開二人之證詞，至少在技術方面應有能力過濾檔案名稱與檔案內容相同且由告訴人等享有著作權之檔案，以減少會員違法大量下載有著作權檔案之情形發生，惟其仍捨此不為，放任會員無限下載，益見其對於會員會發生違法下載之行為顯可預見，並不違背其本意，且與會員間係在有意識、有意願地交互作用下，有共同重製之決意或犯意聯絡。從而，當被告丑○○、壬○○、癸○○同意使用者加入會員，容許會員連線登入使用其所提供之自動運作之機制任意下載有著作權之檔案時，即可謂係其與會員間犯意聯絡形成之時點，至於會員何時實際使用其提供之軟體違法下載重製檔案，下載之檔案內容及數量為何，因均在其所容許之範圍內，不違反其讓會員得隨時無限下載之本意，並非其所關切，自不影響其與會員間有共同重製犯意之成立。是就本案被告辛○○之違法下載行為而言，被告丑○○、壬○○、癸○○既可預見身為其會員之被告辛○○可能會利用其提供之kuro軟體及服務違法下載重製他人享有著作權之檔案，惟仍不違背其本意，提供該軟體供辛○○使用，容許辛○○可利用該軟體及服務違法下載，且辛○○使用該軟體及服務下載檔案時，主觀上亦認為其係與被告飛行網公司相互分工，始能完成，而客觀上亦係由該公司與辛○○共同完成整個搜尋及下載重製之行為，則被告丑○○、壬○○、癸○○與辛○○間顯然具有犯意聯絡及行為分擔，核屬共同正犯。（八）復查，彰化縣警察局於九十二年十一月二十日以代號Ａ13之秘密證人檢舉其曾至彰化縣彰化市○○○路四十五之五號二、三樓購買盜版光碟一千片為由，向彰化地方法院聲請搜索票獲准後，於該日上午十時二十分許，持該院核發之搜索票，搜索位於彰化縣彰化市○○○路四十五之五號三樓之譜訊公司，並扣得正版CD六百六十八片、北京大呂黃鐘電子商務有限公司與星紀公司之委託書、飛行網公司與星紀公司之合約書、圓方科技股份有限公司之報價單、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部、盜版MP3 光碟二十八片等物，有扣押物品清單附於彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九０七三號卷可稽（見該卷第二一六至二一七頁）。被告丑○○、壬○○、癸○○雖辯稱譜訊公司並未販賣盜版光碟，彰化縣警察局搜索前即通知告訴人派員前往，且所搜索扣押之證物大部分與販賣盜版光碟無關，警訊筆錄亦偏重譜訊公司與被告飛行網公司間之關係等，足見彰化縣警察局係配合告訴人捏造之事實，矇騙彰化地方院取得搜索票違法搜索，以搜集與本案相關對被告不利之證據，扣得之證據應予排除云云，惟彰化地方法院依據秘密證人之證詞，認為有相當理由可認受搜索人有犯罪嫌疑，而核發搜索票，並無不當，且受搜索人並未對彰化地方法院所核發之搜索票提出抗告，該准予搜索之裁定既未經法院撤銷，則彰化縣警察局持搜索票對譜訊公司予以搜索，即屬合法。何況，該次搜索確有扣得盜版之MP3 光碟，扣案電腦內亦存有非法重製之MP3 歌曲，足認秘密證人之指稱並非全然無稽，且警訊之內容係就譜訊公司之營業狀況，是否有販賣盜版光碟及扣案證物之用途等加以調查，自與調查譜訊公司有無販賣盜版光碟有關，況且扣案物有部分既涉及被告飛行網公司，自有加以詢問調查之必要，並無特別偏重譜訊公司與被告飛行網公司之情事，再參以告訴代理人寅○○於九十三年十一月二十日警訊時均未提及被告飛行網公司，足見告訴人本不知譜訊公司與被告飛行網公司有何關係，何來為取得與本案之相關事證而故意捏造事實發動搜索等情（見同上卷第五十九頁至六十頁），則被告丑○○、壬○○、癸○○指稱係彰化縣警察局配合告訴人捏造事實取得搜索票，以利搜索與本案有關之物證，自屬無據，不足採信，是以該次之搜索自屬合法搜索，扣得之證據有證據能力。又丙○○、子○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○於臺灣彰化地方法檢察署九十二年度偵字第九０七三號違反著作權法案件中雖被列為被告，且經檢察官起訴認定與本件被告丑○○、壬○○、癸○○有共同正犯之關係，惟其於該案偵查中業經檢察官令其以證人之地位作陳述，並命其具結，有該案卷宗可稽（見該卷第三三九至三四四頁），足以擔保其任意陳述之可信性，且丙○○已死亡，子○○、丁○○、乙○○、戊○○則具狀表示拒絕證言，不願於本院審理出庭作證，而無法對之詰問，有其四人之聲明狀在卷可憑（見本院卷六第三六０至三六二頁），則其於偵查中所為之證詞，應無顯不可信之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項：「被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據」，自有證據能力。至司法院大法官會議第五八二號解釋為確保被告對證人之詰問權，認證人於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。至於被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者，除客觀上不能受詰問者外，於審判中仍應依法踐行詰問程序。其意旨在強調被告於審判中，對證人詰問權之行使，並非被告以外之人在審判外之陳述，仍須經被告行使詰問權，始具證據能力，否則被告以外之人在警局之陳述，幾無可能經由被告詰問，則同法第一百五十九條之二豈不成具文，是被告丑○○、壬○○、癸○○以丙○○、子○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○等人未到場具結並經其詰問，認其等於偵查中所為之陳述即無證據能力云云，尚非可取。（九）查星紀公司於九十年十二月二十七日設立，九十二年六月二十三日解散，譜訊公司則於九十二年五月二十一日設立，登記負責人均為丙○○，有公司基本資料查詢及公司設立登記表在卷足憑（見本院卷四第三十四至三十七頁）。星紀公司乃係譜訊公司之舊公司，丙○○係被告丑○○以每月三千元代價僱佣擔任該二公司之名義負責人，實際業務均由子○○負責，業據丙○○於警訊及偵查中供述明確（見彰化地方法院檢察署九十二年偵字第九０七三號卷第十四頁至十七頁、三二六頁）。又九十二年四月子○○曾以電子郵件向壬○○請示星紀公司搬家地點，並言及希望壬○○乾脆把彰化公司（按指星紀公司），這二天同事也覺得日子似乎不單純了，從購買cd的流程到叫他們在家放kuro又要搬家等等的風聲鶴唳，我自己想想也真是為難大家；壬○○則回覆子○○「改變是痛苦的…彰化員工的辛苦是一定的…P2P 將大獲全勝」等語，另九十二年四月二十八日子○○向癸○○請示取消星紀公司後之新公司名稱，癸○○指示為「譜訊有限公司」，有扣案子○○電腦內所存之上開電子郵件電腦列印畫面附卷可稽（見本院卷四第一八四、一八五頁），另參以被告飛行網公司自九十一年九月至九十二年十一月每月均有固定匯入八十萬元至台中商業銀行彰化分行星紀科技股份有限公司丙○○帳戶及第一商業銀行彰化分行譜訊公司籌備處帳戶，被告飛行網公司自八十九年二月至九十一年九月均有支付子○○薪水，有上開存摺及子○○台北銀行彰化分行存摺影本附卷可稽（見本院卷五第三百四十七頁至三百六十七頁），足認星紀公司及譜訊公司應係丑○○、壬○○、癸○○所成立，子○○係受壬○○、癸○○之指示行事，星紀公司業務由譜訊公司承接，否則星紀公司是否要解散，解散後新成立之公司取名為何自無請示壬○○及癸○○等人之必要。（十）又子○○僱佣戊○○、庚○○、乙○○、丁○○等人，將原版專輯CD轉換為MP3格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP網站讀取等情，分據子○○、戊○○、庚○○、丁○○等人於警訊及偵查中證述屬實（見彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第九０七二號卷第二十一至二十五頁、二十八至三十頁、三十八至四十頁、四十三至四十五頁、四十九頁、第三０三頁、三二八至三三八頁），且扣案編號一乙○○、編號六丁○○、編號十一、十二庚○○、編號八、九、十之電腦內確均安裝有MP3轉檔軟體 musicmatch（見本院卷四第一七九、二一八、二一九、二二一、二二三、二三五、二四六頁之電腦畫面列印），扣案編號四子○○、編號六丁○○、編號十四戊○○、編號十二庚○○、編號九、十之電腦內均有安裝FTP傳檔程式FTP Voyager，編號十二張馨文電腦內之FTP資訊夾內存有MP3檔案（見本院卷四第一八七至二０一頁、二一四至二一五頁、二一八至二二二頁、二二六至二二九頁、二三二至二三四頁、二四八頁之電腦畫面列印），此外，子○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○等人所使用之電腦主機內為警查得其擅自重製如附表二所示公司享有著作財產權歌曲之MP3 錄音檔案計一千零四個，亦據告訴人指訴在卷（見本院卷一第一八一至一八四頁），並有其提出之專輯封面為憑（見本院卷五一０三至二一二頁）。被告丑○○、壬○○、癸○○雖辯稱並未要求其等將唱片轉檔為MP3 並上傳至北京云云，惟子○○於警訊時供稱：是飛行網公司要求譜訊公司設立IP，建立MP3 音樂檔案格式及CD基本資料，供中國大陸北京飛行電子商務股份有限公司下載；於偵查中並證稱警訊之內容實在等語（見同上偵卷第二十三頁背面、第三二七頁），證人庚○○亦於偵查中證稱﹕原先的CD轉作MP3 部分大陸北京可以自行抓取。這是子○○告訴我們說這是飛行網要求，所以要將CD片轉製作為MP3 供大陸北京抓取等語（見同上偵卷第三二一、三三二頁），足認子○○、戊○○、庚○○、丁○○等人乃係應被告飛行網公司之要求將CD轉檔為MP3格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之FTP 網站。（）再由前揭扣案之子○○編號四之電腦畫面顯示其藉FTP 傳檔程式可以將轉檔之MP3格式錄音檔案傳送給IP位址為203.73.25.75 及北京之十七個FT P站台；丁○○編號六之電腦畫面顯示其藉FTP傳檔程式傳送MP3格式錄音檔案給IP位址為192.168.1.19及203.73.25.68之兩台FTP 站台。戊○○編號十四之電腦畫面顯示可藉FTP傳檔程式傳送檔之MP3格式錄音檔案給Kuro（IP位址為 203.73.94.136）及icon、北京、站台４之四個FTP站台。又告訴人於九十一年六月自行搜證時曾利用Kuro軟體從會員名稱為outlook、 CATmimi、video50者下載MP3檔案，IP位址分別為61.13. 107.216、61.13.107.220、61.13.107.215，復於九十二年三月間自visio100、freebsd9、500mb三名會員下載檔案，該三名會員之IP分別為203.73.25.68、203.73.25.74、203.73.25.77，該電腦畫面可參（見本院卷四第二百五十至二五二頁、九十二年度他字第五六四二號卷第三十四至三十六頁），經核outlook、CATmimi、video50 該三會員之ID及IP與在扣案子○○電腦內所儲存九十一年度三十四名會員清單內所載編號十六、二十、十五之會員資料相同，而清單內所載之三十四名會員IP位於61.13.107.201~61.13.107.234 ，另扣案子○○電腦內所儲存九十二年度三十四名會員清單所列會員ID與前揭九十一年會員清單所列之ID大致相同，至於IP則改位於203.73.25.68~203.73.25.101，有上開電腦畫面在卷足憑（見本院卷四第二０四、二０五頁）。經檢察官向數位聯合電信股份有限公司函查被告Kuro公司租用IP網段明細，該公司函覆：203.73. 25.64~203.73.25.127 IP網段係核發給北京大呂黃鐘股份有限公司（下稱北京大呂黃鐘公司），飛行網公司向數位聯合公司租用IP網段明細，自八十九年九月一日迄今，序號一「使用 IP203.73.94.128~203.73.94.191」及序號二「使用IP203.73.94. 192~203.73.94.255」，有數位聯合電信股份有限公司九十三年十二月七日數字第九三一二○○四號函可參（見本院卷五第八頁），另依該公司九十三年十二月三十日數字第九三一二○一七號函所示（見本院卷五第三十八頁）：203.73.25.64~203.73.25.127之IP網段係以北京大呂黃鐘公司名義申請，費用全由飛行網以支票支付，其申請書上所記載之維護人員為「子○○」、「乙○○」。被告丑○○、壬○○、癸○○雖辯稱203.73. 25.64~203.73.25.127 IP網段係北京大呂黃鐘公司為建置台灣歌曲與歌手等相關資料，以推展台灣音樂於大陸之音樂市場所租用，委託星紀公司擔任電腦主機維護人員，同時被告飛行網公司亦委由子○○進行台灣歌曲、歌手等音樂資料介紹之蒐集與建立，由遠端登入並傳送該音樂於台北該網段上之電腦主機，以供推展台灣音樂於大陸音樂市場，因被告飛行網公司與大呂黃鐘公司間有合作關係，對該公司有應付帳款，因大陸有外匯管制，該公司為求便利委請被告飛行網公司代為墊付承租上開網段之費用，再由被告飛行網公司於應付大呂黃鐘公司之帳款中扣除云云，惟依卷附被告飛行網公司提出其與大呂黃鐘公司之合作協議第四條、第六條至第八條之規定，大呂黃鐘係代理飛行網公司在大陸地區行銷kuro軟體，並將其中之百分之五十支付給飛行網，有該合作協議在卷可稽（見本院卷六第十五至十九頁），是依上開協議，應係大呂黃鐘公司對被告飛行網公司有應付帳款，而非飛行網應支付款項予大呂黃鐘公司，飛行網公司自無代墊之必要，且如僅係對大陸市場推展之用，何以告訴人能卻自上開網段中下載檔案，亦有違常理，是被告丑○○、壬○○、癸○○所為上開網段係大呂黃鐘公司自行租用對大陸音樂市場作為推廣台灣音樂之用，飛行網公司僅係為大呂黃鐘公司代墊再以應付帳款扣抵之說詞，自難以採信，203.73.25.64~203.73.25. 127之IP網段應係被告飛行網公司以北京大呂黃鐘股份有限公司名義申請，實際使用人係被告飛行網公司甚明。是由visio100、freebsd9、500mb 三名會員之IP位址完全落在上述203.73.25.64~203.73.25.127由被告飛行網公司所付費使用之網段，子○○編號四之電腦中存有三十四名會員之IP位址，亦均在上開網段，扣案子○○編號四及丁○○編號六電腦可連上IP位址 (203.73.25.75)及 (203.73.25.68)之FTP站台，此二站台均落在在上開網段，且丁○ ○所連上之 (203.73.25.68)FTP站台與會員visio100之IP位址相同，戊○○電腦可連上IP位址203.73.94.136之FTP站台落在被告飛行網公司所租用之上開在序號一網段，又子○○前述證稱係被告飛行網公司要求其將上開轉檔之 MP3 檔案上傳，而非北京大呂黃鐘公司，及告訴人可使用Kuro軟體由位於上開網站段上之會員IP下載MP3 檔案等情，足證子○○編號四之電腦中存有之會員名單係被告飛行網公司所申請使用之假會員，子○○等人將CD轉檔為MP3 格式後，再以FTP軟體（FTP Voyager）自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網所使用之假會員，藉以提供飛行網之會員重製下載。（）被告丑○○、壬○○、癸○○雖又辯稱上開清單內所列之資料實為主機名稱欄位及會員ID欄位，係其委託星紀公司進行資料建檔工作時，遠端登入於該公司電腦主機所使用之主機名稱及其使用者代碼，係其員工內部使用，並未對外公開，非假會員。又visio100、freebsd9、500mb 並非被告飛行網公司所屬之會員，另上開辛○○電腦內清單所列之Outlook、video50、CATmimi 並非會員，上開會員名稱係被告飛行網公司於點對點交換服務系統發展之初期，為測式kuro軟體能否穿透設置有防火牆之網路，而暫時之測試名稱，即利用清單內之若干電腦主機與該主機上所建立之使用者，通知位於防火牆內之會員主動與防火牆外之會員溝通並建立連線，藉以穿透設有防火牆之網路而遂行會員間之電腦相互連結，故於彼此連線時，即可能發生 kuro軟體畫面顯示係清單上若干電腦主機內之使用者代碼，並無藉由假會員提供非法MP3 下載之情事云云，惟上開清單已清楚載明「IP」、「主機名稱」、「會員ID」、「歌曲分類」四欄，被告稱「會員ID」係指「使用者代碼」，顯與上開記載不符，且清單上所列之歌曲分類欄，又將各會員分別分類在新片區、華語男歌手、華語女歌手、西洋男歌手、西洋女歌手、民俗音樂、電影、爵士藍調、古典、東洋區，如被告丑○○、壬○○、癸○○所辯其中所列會員ID為Ethernet、Windows98、SPEED168 三人均係實際存在之會員，與被告飛行網公司無關一節屬實，何以其等會特別將之作歌曲分類而列於新片區中。再者，告訴人確曾由會員ID為Outlook、video50、CATmimi 之三名會員下載歌曲，是被告丑○○、壬○○、癸○○所辯上情，尚難憑採，堪認清單上所列會員應被告飛行網公司在各類之歌曲分區中所安排之假會員，用以提供該類之MP3 檔案予會員下載。（）另被告飛行網公司原名飛行商務股份有限公司，原設於彰化，係於九十一年三月間更名為飛行網公司，此據被告丑○○、壬○○、癸○○自承在卷，而由扣案子○○之電腦內存有彰化飛行網商品部九十年五月份至十月份月報及新片建置時間表之記載可知：子○○係飛行網商品部經理，商品部工作內容為：彰化洗歌站之維護、新片購買建檔、將CD轉檔為MP3 格式、並作備份（台北、彰化各一份）及上傳台北及北京之KuroFTP 站台、將Kuro音樂圖書館資料庫與洗歌站整合。商品部九十年五月至十月建檔新專輯CD之進度為五月一一八片、六月九十五片、七月一○五片、八月七十五片、九月八十六片、十月一二五片，平均每月一百片。每月轉檔為MP3 之新增歌曲為五月一四五○首、六月七八○首、七月二○五○首、八月二○五○首、九月一八○○首、十月一五○○首，平均每月一六○五首，另完成華語女歌手完整版一一九五○首（九○八張專輯）及西洋歌曲九八○○首（八○○張專輯），於六個月內即重製約三萬一千三百八十首錄音著作，有該電腦畫面列印資料附卷可稽（見本院卷四第二０七頁至二一三頁之電腦列印資料），由此足見飛行網彰化商品部所負責之工作內容與之後被告丑○○、壬○○、癸○○所成立星紀公司及譜訊公司之主要業務相同，參以扣案之譜訊公司電話機上有標示被告飛行網台北總公司，彰化公司之電話及傳真號碼，且電腦設備、傳真機、螢幕等仍分別貼有保管單位為財務部、商品部、科技部，購買日期為八十八年十二月三日、八十九年三月八日、同年月九日，並標有music.com.tw（該網址為被告飛行網公司所有）等之字條（見本院卷四第二十一頁三十一頁），堪認星紀公司及譜訊公司應係承接原被告飛行網公司商品部之業務，被告飛行網公司至遲自九十年五月起即開始大量購入市面銷售之CD，再以 musicmatch軟體轉檔為MP3 格式，上傳之飛行網之網站中內，以快速擴充可供交換之MP3檔案。（）綜上所述：被告丑○○、壬○○、癸○○提供Kuro軟體及平台服務供被告辛○○違法下載如附表一所示歌曲之MP3 檔案，與被告辛○○間有擅自重製之犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。又被告丑○○、壬○○、癸○○為擴充可供會員交換之MP3 檔案，僱請丙○○擔任名義負責人，指示子○○經營星紀公司及譜訊公司，僱佣戊○○、庚○○、乙○○、丁○○擅自將專輯CD內之錄音著作轉換重製為MP3格式後，再以FTP軟體自動上傳至飛行網在北京及台北之多台FTP 網站讀取後，輾轉傳輸予飛行網公司所自行申請使用之假會員，並在該二公司之電腦中放置中Kuro軟體，藉以供飛行網公司之會員傳輸下載其所非法重製之MP3 檔案，被告丑○○、壬○○、癸○○顯有違法重製之犯罪故意，而與丙○○、子○○、戊○○、庚○○、乙○○、丁○○所犯擅自重製附表二所示歌曲之MP3 犯行，有犯意聯絡及行為分擔，亦為共同正犯。是被告所辯無非係卸責之詞，不足採信，本件事證明確，其犯行堪以認定，應依法論科。二、按刑法上所謂常業犯，係指反覆以同種類行為為目的之社會活動之職業性犯罪而言，至於其犯罪所得之多寡，事後仍否保有該犯罪所得，是否恃此犯罪為唯一之謀生職業，則非所問（參照最高法院八十五年度台上字第五一○號、八十年度台上字第四四五號判決意旨）。查被告丑○○、壬○○、癸○○經營Kuro網站長達數年，召募之會員人數眾多，所獲利益甚豐，期間並不斷大量違法重製MP3 檔案提供其他會員下載，足認被告丑○○、壬○○、癸○○係反覆從事以同種類行為即以重製方法侵害他人之著作權為職業，並恃以維生，自屬常業犯。又被告行為後，著作權法業於九十三年九月一日修正公布，同年月三日生效。被告辛○○行為時所犯修正前著作權法第九十一條第二項規定：「非意圖營利而以重製之方法侵害他人之著作財產權，重製份數超過五份，或其侵害總額按查獲時獲得合法著作重製物市價計算，超過新臺幣三萬元者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」，修正後則改依著作權法第九十一條「擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處三年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣七十五萬元以下罰金。」之規定處罰，經比較新舊法，新舊法所規定之刑度均相同，新法對被告辛○○並無不利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法第九十一條第一項之規定。至於被告三人丑○○、壬○○、癸○○所犯著作權法第九十四條第一項以犯九十一條第一項之罪為常業罪，新法之刑度並無變更，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用新法之規定。是核被告丑○○、壬○○、癸○○所為，均係犯修正後著作權法第九十四條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權為常業罪，被告辛○○所為，係犯修正後著作權法第九十一條第一項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權罪。被告丑○○、壬○○、癸○○擅自重製如附表一、二所示歌曲之犯行，分別與被告辛○○及丙○○、子○○、庚○○、丁○○、乙○○、戊○○間，各有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告辛○○先後多次擅自以重製之方法而侵害他人著作財產權之行為，時間緊接，方法相同，所犯係犯罪構成要件相同之罪名，為連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，並加重其刑。又辛○○以一重製行為侵害如附表一所示著作權人之著作財產權，為想像競合犯，應從一重處斷。至於被告丑○○、癸○○、壬○○所犯著作權法第九十四條第一項之常業犯罪，性質上屬多數行為之集合犯，法律上擬制為一罪，學理上可稱之為實質上一罪，其反覆從事之多數行為相互間，並不發生連續犯或想像競合犯之問題。又起訴書雖未敘及犯罪事實三之部分，惟因此部分與起訴書所述被告丑○○、壬○○、癸○○所犯著作權法第九十一條第一項之罪部分，有實質上一罪之關係，且經檢察官移送併辦，，本院自應併予審理。另被告擅自以重製之方法侵害如附表一所示音樂著作權人之音樂著作部分，雖未據檢察官提起公訴，惟因此部分與已起訴之部分有裁判上一罪之關係，既經檢察官移送併辦，本院自應併予審理。爰審酌被告丑○○於本件犯罪分工之程度顯較被告壬○○、癸○○為輕、被告丑○○、壬○○、癸○○均飾詞矯飾毫無悔意、被告丑○○之年事已高、及其等三人為牟個人私利無視告訴人所享有之著作權及公眾利益之犯罪動機、利用網路下載方式之新興科技之犯罪手段、所獲得之利益匪少、對於各該告訴人造成之長期損害非輕、且本件犯行對於智慧財產權所生之深遠不良影響、並導致減低合法創作意願、更嚴重損害我國保護合法著作權之國際形象、且被告丑○○、壬○○、癸○○均未能與告訴人達成民事和解及被告辛○○僅係貪圖一時便利及節省花費而犯行尚屬輕微等一切情狀，就被告丑○○、壬○○、癸○○、辛○○分別判處如主文所示之刑，並就被告丑○○、壬○○、癸○○所併科之罰金刑及被告辛○○所處之有期徒刑，分別諭知易服勞役及易科罰金之折算標準，以示懲戒。而被告飛行網公司因其代表人、受僱人即被告丑○○、壬○○、癸○○三人執行業務，犯著作權法第九十四條第一項之罪，應依著作權法第一百零一條第一項規定，對被告行網公司亦處以同法第九十四條第一項之罰金。末查，被告辛○○前未曾受有期徒刑以上刑之宣告之事實，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可稽，被告辛○○僅因一時短於思慮偶罹刑典，經此偵審教訓，信無再犯之虞，爰併予宣告緩刑如主文所示，以啟自新，兼觀後效。至扣案之正版CD六百六十八片、電腦主機（含燒錄機三部）二十五部，顯示器十三部、燒錄機二部、印表機二部、網路分享器三具、鍵盤五部、掃描器一部及盜版光碟二十八片係被告譜訊公司所有，並非本案被告所有，且盜版光碟之部分係涉及另案被告子○○是否有另涉有重製及販賣盜版光碟之犯行，與本案無涉，亦均非違禁物，爰不為沒收之諭知，附此敘明。三、臺灣臺北地方法院檢察署九十三年度偵字第二０四六七號及同署九十三年度偵字第二一七五０號移送併辦意旨略以：被告飛行網公司及丑○○、壬○○、癸○○另基於概括之犯意聯絡，於九十二年間復提供如附表三編號第一首至第八十一首非法錄音檔案之交換服務，致任何會員皆可藉Kuro軟體及網站主機之服務公開傳輸及下載各該歌曲。飛行網公司、丑○○、壬○○、癸○○受本院以九十二年度民裁全字第二○號假處分裁定及九十二年度民執庚字第二號執行命令禁止其提供各該歌曲之交換服務後，其雖能過濾，卻仍繼續使其會員交換滾石等十一家公司享有錄音著作權之該八十一首侵權檔案（假處分共有一百○五首，其中廿四首已列入附表一辛○○之九百七十首中）。九十三年七月以後，飛行網公司及丑○○、壬○○、癸○○仍基於概括犯意，將滾石、豐華等公司最新錄音專輯內如附表三編號第八十二首至第一百二十二首之四十一首歌曲提供會員作非法之傳輸及下載，因認被告被告飛行網公司及丑○○、壬○○、癸○○均涉犯著作權法第九十四條第一項之罪等語。惟按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎（最高法院四十年台上字第八六號判例參照）。經查：著作權法第九十一條重製罪之成立，係以行為人業已施實重製之行為為構成要件，而本件卷內並無證據證明已有會員藉由被告丑○○、壬○○、癸○○所提供之kuro軟體及網站主機下載重製如附表三所示之歌曲，而實施構成要件之重製行為，是被告丑○○、壬○○、癸○○單純提供之kuro軟體及網站主機之行為，尚與構成要件重製之行為不該當，而不構成犯罪，與本案無裁判上一罪之關係。另該署九十三年度偵字第一０六五九號移送併辦被告飛行網公司及丑○○、壬○○、癸○○違法重製附表一編號三七六號歌曲，侵害福茂音樂著作權國際股份有限公司（下稱福茂公司）之著作財產權部分，因福茂公司所提供之著作權專屬授權合約書上無訂約日期，無法證明其何時取得授權，尚難認其為專屬授權人，而有侵害其著作財產權，自不成立犯罪，與本案無裁判上一罪之關係，本院均無從併予審理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，修正後之著作權法第九十一條第一項、第九十四條第一項、第一百零一條第一項，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第四十一條第一項前段、第四十二條第三項、第七十四條第一款，罰金罰鍰提高標準條例第二條、現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第二條，判決如主文。本案經檢察官李傳侯、方伯勳、張志全到庭執行職務中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　9 　　日刑事第五庭審判長法　官黃程暉法官高偉文法官李宜娟以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官　游秀珠中　　華　　民　　國　　94　　年　　9 　　月　　15　　日附錄本案論罪科刑法條：著作權法第91條第1項擅自以重製之方法侵害他人之著作財產權者，處3年以下有期徒刑、拘役，或科或併科新臺幣75萬元以下罰金。著作權法第94條以犯第91條第1項、第2項、第91條之1、第92條或第93條之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣30萬元以上3百萬元以下罰金。以犯第91條第3項之罪為常業者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣80萬元以上8百萬元以下罰金。著作權法第101條法人之代表人、法人或自然人之代理人、受雇人或其他從業人員，因執行業務，犯第91條至第96條之1之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科各該條之罰金。對前項行為人、法人或自然人之一方告訴或撤回告訴者，其效力及於他方。

臺灣臺北地方法院92年度訴字第2146號

關鍵資訊