臺灣臺北地方法院九十二年度訴字第五八五號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　　　　　　　九十二年度訴字第五八五號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○即葉思

選任辯護人

余西鈞律師

右列被告因違反期貨交易法案件，經檢察官向本院聲請以簡易判決處刑（九十一年度偵字第九六四一號），本院認為不宜以簡易判決處刑，改依通常程序判決如左：

主文

事實

一、乙○○自八十七年八月間某日起，在陳傳祥（業經判決有罪在案）所設在臺北市○○○路二段九十七號三十五樓「謝氏投資顧問有限公司」（以下簡稱臺北謝氏公司）擔任營業員，與陳傳祥共同明知該公司登記之營業項目為「一、投資顧問業務。二、企業經營顧理顧問業務。三、國際貿易業務。四、資料處理服務業務。五、電子資訊供應服務業務。」，並不包括經營期貨經理事業及期貨顧問事業，且明知一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在國內、外之外匯市場，從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，且不需實際交割，在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價之「外幣保證金交易」，係屬期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有期貨交易法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受期貨交易法之規範；如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外匯資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，竟未經財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，即基於營業犯意，由陳傳祥先後以其為實際負責人之臺北謝氏公司或豐匯行金融資訊中心名義僱用業務員等，再以香港謝氏金融集團旗下子公司之名義，共同在臺灣招攬客戶，繼以謝氏投資集團（澳門）有限公司（下稱澳門謝氏公司）之名義與客戶簽約，約定客戶在交易商之澳門謝氏公司開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於澳門謝氏公司所指定之香港匯豐銀行帳戶內存入最低保證金通常為美金一萬元以上，方可在保證金二十倍之金額範圍內，以電話下單給澳門謝氏公司，再由澳門謝氏公司依客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，臺北謝氏公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託陳傳祥所僱用之營業員代為下單操作，或二者搭配操作。交易種類包括馬克、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金一千美元，隔夜保證金為二千美元；因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門謝氏公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉。又約定每買賣一口合約，由澳門謝氏公司依合約收取每口百分之四的佣金（每口二千元美金抽八十元美金），臺北謝氏公司則按每口抽取千分之八之佣金，非法經營以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人下單操作外幣保證金交易之期貨經理業務，及以提供場所、電腦設備、商情資訊及相關外匯資訊或建議分析意見，供客戶自行下單交易之期貨顧問事業之業務。自八十六年五月三十日起，至八十九年二月七日止，在臺北市○○○路○段九十七號三十五樓，僱用有犯意聯絡及行為分擔且亦基於共同犯意之柯佳麗（受僱期間自八十六年四、五月間起約二個星期，業經臺灣高等法院另案以八十九年度上訴字第二七七號判決有罪在案），及乙○○、陳冠佑、楊佩靜（陳冠佑、楊佩靜二人分任該公司副理及分析師，均經檢察官另案偵辦，陳冠佑並經本院以八十九年度訴字第一０七三號判決有罪在案），在桃園縣桃園市○○○路○段六號十二樓之四（桃園辦事處）僱用有犯意聯絡、行為分擔，且亦基於共同犯意之吳淑瓊（受僱期間為八十六年七、八月間至八十七年一月六日止，先後擔任業務員及副理之職務，另經臺灣桃園地方法院通緝中）、陳淑玲（受僱期間自八十六年五、六月間起至八十七年一月六日止，擔任業務員之職務，已經臺灣高等法院以八十九年度上訴字第二七七號判決有罪在案）、蕭雅慧（業經檢察官另案偵辦）等人，共同違法經營上開替客戶操作外幣保證金交易或提供分析、建議、指導等意見，供客戶自行下單與澳門謝氏公司進行外幣保證金交易之期貨經理及顧問業務。迄八十七年一月六日經法務部調查局桃園縣調查站查獲，並扣得如附表所示供非法營業用之物品後，改為會員制繼續經營；於八十七年六月十日及八十八年六月三日再次為法務部調查局臺北市調查處查獲。

二、案經甲○○檢舉由法務部調查局桃園縣調查站移請臺灣桃園地方法院檢察署檢察官呈請臺灣高等法院檢察署核移臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查，並向本院聲請以簡易判決處刑，本院認為不宜以簡判決處刑，改依通常程序審理。

理由

一、訊據被告乙○○對於擔任陳傳祥所設立之臺北謝氏公司、「豐匯行金融資訊中心」業務員，共同經營如事實欄所述內容之「現貨外幣保證金交易」業務不諱，惟矢口否認有何違法之犯行，辯稱：臺北謝氏公司等所為外匯保證金交易買賣行為，係屬該公司所申請核准之投資顧問業務，應仍屬於該公司營業登記範圍內之事項；臺北謝氏公司等招攬之客戶所從事投資者，係為現貨交易方式之外匯保證金業務，與期貨交易法所規範之期貨交易不同，該「仲介」行為並非期貨交易法所明文規範之犯罪行為等語。

二、經查：（一）前揭謝氏公司確實係透過業務員對外招攬不特定之客戶，提供場所、電腦設備、相關外匯資訊、商情、分析建議意見，及澳門謝氏公司名義之書面文件說明客戶進行外幣保證金交易之注意事項，再以交易商澳門謝氏公司名義與客戶簽立合約書後，客戶依指示匯繳一定金額至澳門謝氏公司所指定之金融銀行帳戶，再由客戶親自下單或委託公司之業務員詢價下單或搭配操作下單至澳門謝氏公司，以外幣保證金交易之方式進行外幣現貨之買賣等情，業經被告於本院審判期日所自承不諱，有本院審判筆錄可參，此外，復有如附表所示謝氏集團公司簡介、服務項目及保證金介紹、公司簡介及保證金交易制度介紹、投資企劃書、風險公開說明書、買賣外幣合約書等扣案可資佐證；（二）再查，謝氏公司之外匯保證金交易方式，係約定客戶在澳門謝氏公司開設帳戶從事外幣保證金交易前，應先依合約規定於澳門謝氏公司所指定之香港匯豐銀行帳戶內存入最低保證金通常為美金一萬元以上，方可在保證金二十倍之金額範圍內，以電話下單給澳門謝氏公司，再由澳門謝氏公司依客戶指示在不同市場執行現貨外匯交易，北謝氏公司則提供場地、設備、諮詢及顧問；或由客戶直接委託陳傳祥所僱用之營業員代為下單操作，或二者搭配操作，交易種類包括馬克、日幣、瑞士法郎及英鎊等各種現貨外幣之即期或遠期買賣，約定每一口合約之合約量：馬克為十二萬五千馬克、日幣為一千二百五十萬日幣、瑞士法郎為十二萬五千法郎、英鎊為六萬二千五百英鎊。每口合約，當天交易需保證金一千美元，隔夜保證金為二千美元；因係以保證金制度交易，客戶無需立即實際交割現貨外幣，而係依各該外幣匯率在市場行情變動之漲跌，於平倉後計算客戶之差價損益，在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金以維持交易之進行，客戶未補足保證金時，澳門謝氏公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉，又約定每買賣一口合約，由澳門謝氏公司依合約收取每口百分之四的佣金（每口二千元美金抽八十元美金），臺北謝氏公司則按每口抽取千分之八之佣金，由此交易方式可知，被告既以臺北謝氏公司名義在臺灣招攬客戶，並以澳門謝氏公司名義與客戶簽約，而提供場所、電腦設備、資訊、分析建議等供客戶下單或代客戶下單，再由澳門謝氏公司在香港地區進行外匯保證金交易，其顯係與澳門謝氏公司合作共同在臺、港澳地區進行上開內容之外匯保證金交易，行為地顯然包括臺灣，被告辯稱實際進行外匯保證金交易之地點在澳門，行為地不在我國境內而無我國刑法之適用等語，不足採信；（三）又客戶與澳門謝氏公司所從事之交易雖名為「現貨外幣保證金交易」，然依期貨交易法第三條第一項之規定，期貨交易係指依國內外期貨交易所或其他期貨市場之規則或實務，從事衍生自商品、貨幣、有價證券、利率、指數或其他利益之期貨交易、選擇權契約、期貨選擇權契約及槓桿保證金契約之交易，其中國內外期貨交易所係指集中交易市場，至於所謂其他期貨市場係指非集中交易市場，即通稱之店頭市場；是以期貨交易法所規範之對象及於在集中交易市場及店頭市場所從事之期貨交易；又按期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，係指依其他期貨市場之規則或實務，由當事人約定，一方支付價金一定成數之款項或取得他方授與之一定信用額度，雙方於未來特定期間內，依約定方式結算差價或交付約定物之契約，槓桿保證金契約為於店頭市場交易之商品；次查所謂「外幣保證金交易」，係指一方於客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般都在當日或到期前以反方向交易軋平而僅結算買賣差價；以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除，換言之，外幣保證金契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質，此種契約以其具有⑴以保證金交易，⑵未來期間履行特性，⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱槓桿保證金契約之要件，為期貨交易之一種，目前除經中央銀行及財政部依期貨交易法第三條第二項公告，指定辦理外匯業務之銀行、外匯經紀商及金融機構經營外幣保證金交易，可豁免適用期貨交易法外，任何人（包括公司、行號、個人）從事外幣保證金交易，均應受期貨交易法之規範等情，有財政部證券暨期貨管理委員會八十九年六月二十九日（八九）台財證（七）第四五三六九號函在卷可按，足見外匯保證金交易仍屬期貨交易法第三條第一項第四款所規定之槓桿保證金交易，為期貨交易之一種，被告辯稱伊所為者為「現貨交易」而非「期貨交易」，不受我國期貨交易法規範云云，委無足採；（四）又查國內企業顧問或個人引介客戶至海外進行現貨外幣保證金交易，其方式不一而足，應視個案之情節予以認定是否違反期貨交易法相關規定，如以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易者，係屬經營期貨經理事業；如以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見（如價位詢問、盤勢分析）等，供客戶自行下單交易者，係屬經營期貨顧問事業，依期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨經理或顧問事業須經主管機關之許可並發給許可證照，因此未經財政部證券暨期貨管理委員會許可擅自經營期貨經理事業或期貨顧問事業，即違反該條項之規定，而有同法第一百十二條第五款罰則之適用，被告與陳傳祥經營臺北謝氏公司提供客戶與澳門謝氏公司從事期貨交易法第三條第一項第四款之槓桿保證金契約，且以接受委託書收取佣金或手續費等方式代他人操作外幣保證金交易，此並有扣案以臺北謝氏公司業務員為被授權人之「全權委託暨概括授權書」影本可按，則臺北謝氏公司所經營者係屬期貨經理事業，應堪認定，又臺北謝氏公司同時亦以提供場所、設備及相關外幣資訊或建議分析意見，如價位詢問、盤勢分析等，供客戶自行下單交易，故其所經營者，亦包括期貨顧問事業，併堪認定，又上開業務非屬「投資顧問業務」或「電子資訊供應服務業務」，而為「期貨經理或顧問事業」，被告有經營公司登記範圍以外業務之事實，亦甚明確，被告辯稱臺北氏公司所經營者為單純仲介或引介客戶予澳門謝氏公司，由客戶直接與澳門謝氏公司進行外幣保證金交易，伊公司並無自行或受託從事槓桿保證金交易云云，亦顯與上開事證不符，而無可採；（五）綜上所述，被告在陳傳祥所經營臺北謝氏公司，擔任業務員，又共同經營豐匯行金融資訊中心，對外招攬客戶經營期貨顧問及經理事業，未依期貨交易法第八十二條第一項規定，經主管機關即財政部證券暨期貨管理委員會之許可並發給許可證照，即自行營業。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

三、被告未經許可擅自經營期貨顧問事業、期貨管理事業，核其所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款之罪。又被告雖有多次違反期貨交易法之行為，然因其行為屬營業行為，性質上屬實質一罪。被告與陳傳祥等人就上開犯罪行為，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。爰審酌被告於本院審理中經檢察官開示證據後，其犯罪已甚明確，猶否認犯行，足認並無悔意，又於檢察官提出認罪協商條件後，仍拒絕承認犯行，本件量刑即應較達成認罪協商者為重，但本件其餘與被告犯行雷同之共犯，均已獲緩刑，是被告所為前揭行為，雖對期貨金融秩序影響非輕，但衡其犯罪情節，尚不宜與其他犯行雷同之被告，特別異其輕重等一切情狀，量處如主文所示之刑，以示懲儆。末查，被告未曾受有期徒刑以上刑之宣告，有被告灣高等法院被告全國前案紀錄表一份，附於本院刑事卷宗足參，經此教訓後，應知警惕，當無再犯之虞，本院因認對其所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰併予宣告緩刑四年，以勵自新。至扣案如附表所示之物雖係被告犯罪所用之物，然均屬謝氏公司所有而非被告所有之物，本院無從併予宣告沒收，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十二條、第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，刑法第十一條前段、第二十八條、第七十四條第一款，判決如主文。

本案經檢察官周士榆到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第六庭