93年度易字第96號（證券交易法） - 臺灣臺北地方法院｜2026 司法院判決書查詢系統

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　93年度易字第96號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 樓選任辯護人　張立業律師被　　　告　子○○ 之4 選任辯護人　陳雅珍律師張　權律師上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（92年度偵字第9830號）及移送併案審理（94年度他字第8823號、94年度偵字第19704號），本院判決如下：主文甲○○、子○○共同法人行為之負責人，違反證券商不得經營證券業務之規定，甲○○處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；子○○處有期徒刑捌月，減為有期徒刑肆月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。事實一、緣甲○○係未經在臺辦理公司設立登記，僅向經濟部報備之香港養樂多控股公司（下簡稱香港養樂多公司，後於香港改名東龍集團控股有限公司，已遭經濟部撤銷報備）之董事長。戊○○（業經本院通緝中，俟緝獲後再另行審結）係香港養樂多公司之股東，身兼甲○○特別助理，銜甲○○之命，來臺擔任香港養樂多公司臺北辦事處（未經設立登記，設臺北市萬華區○○○路○段一八二號四、五樓）之負責人，且為寶鑫證券投資顧問股份有限公司（設臺北市大同區○○○路二三九號十樓，九十一年改制前稱申萬行，經調查後另設臺北市○○路二四號二樓，下簡稱寶鑫證券投顧公司）之出資人及經手業務之實際負責人，並曾掛名寶鑫證券投顧公司「顧問」一職，負責替甲○○全權處理香港養樂多公司臺北辦事處之運作（包括股務處理），同時處理寶鑫證券投顧公司銷售香港養樂多公司未上市股票等業務。子○○則係寶鑫證券投顧公司之名義負責人，受戊○○之指示，出售香港養樂多公司之未上市股票，藉以獲取獎金報酬，並協辦香港養樂多公司在臺招商販股之說明會，同時亦在寶鑫證券投顧公司負責日常行政業務。二、甲○○、戊○○明知香港養樂多公司臺北辦事處未經設立登記，依法不得以公司名義營業或為其他法律行為，且與子○○均明知非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得向不特定人出售所持有之未上市公司股票對不特定人公開招募，而寶鑫證券投顧公司登記之營業項目不包括有價證券買賣之居間，本不得為居間出售未上市公司股票之業務，且證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，寶鑫證券投顧公司未經許可，自不得經營證券業務。詎其等仍基於共同犯意之聯絡，自民國九十年八月間起，明知香港養樂多公司當時未經我國主管機關核准上市，竟仍基於出售甲○○名下香港養樂多公司股票之目的，委由當時尚未登記完成之寶鑫證券投顧公司僱佣不知情業務人員對不特定人銷售，戊○○並在香港養樂多公司臺北辦事處，於客戶給付股金之前，先與客戶簽立股權轉讓契約書、股權轉讓確認書。待寶鑫證券投顧公司於九十一年八月正式更名後，先應聘不知情業務員施以教育後，以散發「東龍＆ＨＫＹＡＫＵＤＯ前進大中國結盟說明會」等宣傳文書廣為推銷，同時陸續在上址四樓之臺北辦事處或圓山、西華大飯店等處召開各式說明會，向聽聞資訊獲悉前往與會之不特定人表示：香港養樂多公司預定於九十一年起，在大陸地區設廠生產銷售及股票將在香港上市等資訊，邀集社會大眾投資認股，甚至成為大陸特約經銷商、營業商等語之方式，銷售香港養樂多公司之股票，並以每股售價新臺幣（下同）二十五元至四十一元不等之價格，將香港養樂多公司股票出售予丁○○、卯○○、丑○○、癸○○、壬○○及辛○○、寅○○、天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、未○○、申○○、張嘉慧、丙○○、亥○○、地○○、酉○○、蔡緒峰等不特定多數人。甲○○除多次親臨說明會親自參與外，並持續提供印章交予戊○○製作股權轉讓契約書及確認書，待有意承購之客戶匯入應繳之股金後，甲○○再將香港養樂多公司之股票，由香港養樂多公司臺北辦事處之人員負責交付客戶，而戊○○與子○○則負責對外銷售股票事宜。三、因法務部調查局臺北市調查處於九十二年一月十六日，因接獲檢舉，分別在香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司依法執行搜索，當場扣得股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多公司臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，復經購買香港養樂多公司股票之辛○○等人發覺有異，陸續提出告訴，而循線查悉上情。四、案經法務部調查局臺北市調查局及辛○○、寅○○、丙○○、天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、未○○、申○○、張嘉慧、楊鍇玲、亥○○、地○○、酉○○、蔡緒峰告訴臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。理由甲、程序部分：本院下列認定事實所引用之證據（包含人證與文書證據、物證），並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且被告於準備程序迄審判期日，對本院提示之卷證之證據能力均未曾表示爭執，又卷內文書證據亦無刑事訴訟法第一百五十九之四之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，依刑事訴訟法第一百五十九條至第一百五十九條之五規定，認下列引用之證據均有證據能力，先予敘明。乙、實體部分：壹、有罪部分：一、訊據被告甲○○固不否認伊擔任香港養樂多公司董事長；共同被告戊○○為其特別助理，亦係香港養樂多公司之股東，且為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人。而共同被告戊○○在臺灣出售股票予客戶丁○○、卯○○、丑○○、癸○○、壬○○、辛○○、寅○○等人，係於伊同意之範圍內，由伊授權共同被告戊○○蓋印簽立股權轉讓確認書交客戶，待股金入帳後，再交股票予客戶。且伊曾前往香港養樂多公司臺北辦事處、寶鑫證券投顧公司等處，亦有在圓山大飯店召開說明會、西華大飯店召開試飲會等情。惟矢口否認有上揭違反證券交易法或公司法等之犯行，辯稱：我係香港養樂多公司之負責人，並未直接處理本案股權轉讓之事。香港養樂多公司成立時，我僅係在香港公司籌劃上市、建廠之事，至於上海之推廣，完全交由戊○○去做，我本人僅負責公司之正常營運，至於戊○○他們怎麼做，我也不清楚。戊○○本來有百分之二股份，後來在香港向我多買了百分之三股份，至於他如何在臺灣販售香港養樂多公司之股票，我完全不知道云云。二、被告甲○○辯護人辯護意旨則略稱：（一）被告甲○○與共同被告戊○○間之股權買賣行為係屬單純民法上之財產權移轉，與證券交易法第二十二條規定之募集完全無涉：證券交易法第七條規定募集謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。被告甲○○、共同被告戊○○之間在香港成立之股權買賣契約書，行為地非屬我國刑法審判權所及，且未涉及任何募集行為，僅私人間之股權移轉行為，自非屬我國證券交易法第二十二條禁止之行為。（二）被告甲○○將股權讓與予共同被告戊○○，縱使股權仍登記在被告甲○○名下，仍不影響戊○○取得香港養樂多公司股權。公司法第一百六十五條第一項規定移轉登記僅對抗要件，不影響股權移轉之效力。共同被告戊○○原係香港養樂多公司股東，持股百分之二，復以約一億元之代價，向被告甲○○買入香港養樂多公司股份，因而持股比例提高至百分之五，被告李道光移轉股權予共同被告戊○○，雖未辦理股權移轉登記，但依我國公司法有關股權移轉之規定，兩人間股權移轉行為，自始有效，且在被告甲○○及共同被告戊○○認知中，前開香港養樂多公司股票，已屬共同被告戊○○所有及事實上持有，共同被告戊○○得自由處分，被告甲○○自應配合辦理登記或移轉股票，屬私人間財產移轉行為，並未涉及任何不法。（三）香港養樂多公司臺北辦事處之設立、係用以處理原物料及器具之採購與股務，共同被告戊○○亦供稱香港養樂多公司臺北辦事處並無釋股募集資金及發行有價證券之行為，而係共同被告戊○○個人出售香港養樂多公司股票之理財行為，與被告甲○○或香港養樂多公司完全無關。共同被告戊○○向被告甲○○買受約一億元之香港養樂多公司股份，嗣後出售予友人張鴻達、小池、艾利斯等人之行為．皆與被告甲○○無涉，且己○○等人如何銷售股票，更與被告甲○○毫無關係。檢察官僅以在臺流通之香港養樂多公司股票，均登記在被告甲○○名下，起訴被告甲○○涉嫌違反證券交易法，顯係對公司法規定及市場上證券交易習慣誤解。（四）買受人庚○○、丁○○、卯○○、丑○○、癸○○等人均係透過友人介紹而向申萬行或寶鑫證券投顧公司承購香港養樂多公司股票，與被告甲○○完全無關。檢察官起訴涉嫌公開招募不特定人承購香港養樂多公司股票之行為，均係發生在共同被告戊○○之後手張永湘、池姓男子設立之申萬行、承財投顧公司、中國錢網公司，均非被告甲○○所悉，甚至寶鑫證券投顧公司有無公開招募股票，被告甲○○也完全不知道，檢察官僅憑股票係登記在被告甲○○名下，即認定被告甲○○涉嫌公開招募，誠屬無理。（五）寶鑫證券投顧公司之負責人為被告子○○，實際負責人為共同被告戊○○，被告甲○○未擔任該公司任何職務，且共同被告戊○○證稱被告甲○○不知其接手原己○○所經營之申萬行，改名為寶鑫證券投顧公司，被告甲○○自始不知寶鑫證券投顧公司存在，豈有可能參與違法對外募集及發行有價證券之行為？寶鑫證券投顧公司一切事務，均由共同被告戊○○負責、決策，寶鑫證券投顧公司對外所為任何行為，皆與被告甲○○無關。（六）香港養樂多公司係經過主管機關認許公司，非未經設立登記之公司。公訴人若指香港養樂多公司臺北辦事處經營股票業務，因以被告甲○○名義出賣股票係共同被告戊○○代簽行為，股權轉讓書係以個人名義；若指寶鑫證券投顧公司出售香港養樂多公司股票之行為，因依公司法第十九條第二項規定，本條處罰對象為「公司負責人」，被告甲○○非寶鑫證券投顧公司之「公司負責人」，顯無成立罪責可能等語。三、訊據被告子○○固不否認伊擔任由共同被告戊○○出資之寶鑫證券投顧公司登記負責人，而寶鑫證券投顧公司以刊登廣告方式招募業務員，由業務經理教導業務員如何向客戶銷售股票，且寶鑫證券投顧公司未經前財政部證券暨期貨管理委員會（即現行政院金融監督管理委員會證券期貨局）核准從事股票業務或資金募集等事實，惟辯稱：我僅擔任寶鑫證券投顧公司之掛名負責人，負責大陸地區養樂多之銷售通路，後來，我知道寶鑫證券投顧公司有些業務人員在販售股票，雖然我沒有親自參與販售股票，但因我確係寶鑫證券投顧公司之掛名負責人，所以對起訴之事實才會表示沒意見，我那時候在忙上海之事情，嚴格說起來，販售股票之事，可以算共同被告戊○○負責的，實際上寶鑫證券投顧公司決定權係由共同被告戊○○主導，我負責招募業務員，共同被告戊○○要求業務員銷售香港養樂多公司之股票，共同被告戊○○負責香港養樂多公司之資訊，我負責通路云云。被告辯護人辯護意旨略以：被告子○○係向特定人販售股票。又寶鑫證券投顧公司係九十一年一月籌備，而於同年八月設立登記，被告子○○此時才掛名負責人，但實際負責人應為共同被告戊○○，被告子○○負責香港養樂多公司通路商及經銷商之招募，並非販賣香港養樂多公司之股票，證人卯○○等人於九十年底前購買香港養樂多公司之股票，應係寶鑫證券投顧公司之前身申萬行賣出，與被告子○○無關，被告子○○從未用寶鑫證券投顧公司之名義公開販售股票予不特定人，至於寶鑫證券投顧公司營業員雖很籠統證述係被告子○○、甲○○及共同被告戊○○向他們介紹香港養樂多公司股票，但未提及何人告知銷售手法，也無被害人指訴香港養樂多公司之股票係向被告子○○購得。公訴人所指涉犯公司法第十九條，因寶鑫證券投顧公司事實上係經設立之公司，營業範圍包括接受委任對證券投資之建議，被告子○○底下有一群業務員，但主要係提供盤中即時交易之股票投資資訊，應無違法等語。四、經查：（一）證人丁○○等人及告訴人天○○等人確經改制前後寶鑫證券投顧公司人員之多方仲介下，以向香港養樂多公司臺北辦事處先取得股權轉讓確認書，匯款後取得被告甲○○轉讓之股票之方式，購買香港養樂多公司股票等情，有下列人證可資證明：１、證人丁○○於本院審理時結證稱：我係經在寶鑫證券投顧公司任主任之朋友周毅豐買香港養樂多公司之股票，他本來在申萬行，後來公司改組為寶鑫證券投顧公司，主要係賣香港養樂多公司股票。我與周毅豐很熟，他跟我說賣一張二千股股票約可賺傭金百分之二十等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄）。２、證人壬○○於本院審理時結證稱：我係經由投顧公司之莊馥菱購買香港養樂多股票六十萬元（每股二十五元，二萬四千股），莊馥菱告知股票均甲○○先生所有，卷附之營運計畫書、配股資料我都有看過，我匯完錢，股票轉讓至我名下，我一直認為賣方係甲○○，因為莊馥菱跟我接洽時，均提到係甲○○所有，且介紹均與甲○○有關。莊馥菱未向我推銷去大陸做香港養樂多公司經銷商或代理商，純粹介紹買股票。購買股票後，香港養樂多公司有寄增資通知，但我沒進一步增資，過一段時間，公司又來函說只要再匯款手續費幾千元，會無條件再送我股票，約九十二年時，又收到香港養樂多公司來函告知可將香港養樂多公司股票換成老虎科技公司股票，並支出換股處理費等語（見本院卷九十二年八月四日審判筆錄）。３、證人卯○○於本院審理時結證稱：徐家鞠與我不很熟，僅碰到時會聊天，他知道我有做股票，提到他在證券投資公司上班，說香港養樂多公司委託他們公司在臺灣銷售香港養樂多公司股票，我不是很想買，但徐家鞠說翌年二、三月香港養樂多公司股票會上市，所以我才買五張（一萬股），徐家鞠說在香港一張香港養樂多公司之股票二千股為五萬元，但我後來賣不掉，打電話到臺北辦事處去，被告知香港養樂多公司在跟日本養樂多公司打官司。我係先匯錢過去，才拿到購得之股票，我後來和臺北辦事處聯絡，都是女孩子接的電話，她們說係臺北辦事處員工。後來，公司有打電話來，說若我們想賣股票，可以轉換成老虎科技公司在香港上市之股票，但還得補貼十四萬元，我因為沒信心，所以未答應等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄），另證人徐嘉鞠已於本院審理時結證稱：我曾任職承財投資顧問公司及莊馥菱所開之中國錢網投資顧問公司，也曾推銷未上市香港養樂多公司給卯○○，因為當時中國錢網公司業務，僅有推銷香港養樂多公司股票，客戶匯錢之流水單交莊馥菱及池先生，池先生將客戶資料送香港養樂多公司臺北辦事處準備過戶，等收到甲○○之股票後，池先生會交我們將股票轉交客戶。臺北辦事處曾派人來公司做業務說明，帶香港養樂多公司最新資料給我們業務員。我們業務員傭金係中國錢網公司向香港養樂多公司臺北辦事處批來的等語（見本院卷九十二年八月四日審判筆錄）。４、證人丑○○於本院審理時結證稱：我係透過周毅豐購買未上市香港養樂多公司股票，我聽周毅豐告訴我，他們原本在申萬行，後來發生事情，改成寶鑫證券投顧公司，這件事周毅豐係在我買完香港養樂多公司股票後幾個月向我說的等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄）。５、證人癸○○於本院審理時結證稱：我於九十年十月由不認識之朱宏介紹買香港養樂多公司之股票，我買香港養樂多公司股票給付價金係匯款至李道光彰化銀行城東分行帳戶，股票直接從香港寄到我家等語（見本院卷九十三年六月十七日審判筆錄）。６、證人庚○○結證稱：我於九十一年八月任職寶鑫證券投顧公司，我係看工商日報半版廣告前往應徵，我看到報紙媒體報導香港養樂多公司在臺灣招經銷商前往大陸投資，在寶鑫證券投顧公司主要介紹香港養樂多公司在大陸通路、市場概況，我們在寶鑫證券投顧公司接觸者係子○○等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄）。７、證人辛○○於警詢及偵查中陳稱：我於九十一年四月間，經一位陳嘉嘉業務員向我兜售香港養樂多公司股票，我先後將八十二萬元匯給張彥琦購得股票十張，後來接到香港養樂多公司老闆李道光寄來的信函，內容說明，因為要擴廠，所以以優惠方式讓原來股東買一股送三股方式增資，剛開始我不相信，所以到香港養樂多公司臺北辦事處詢問，一位自稱特助向我表示，公司前景看好，會在九十一年年底上市，叫我趕快投資，我又投資八十二萬元，匯給甲○○本人，取得香港養樂多公司四十張股票等語（見九十四他字第八八二三號偵查卷第十九至二十頁、第八七至九十頁）。８、證人寅○○於警詢、偵查中陳稱：我於九十一年四月間一位陳嘉嘉業務員向我兜售香港養樂多公司股票，並稱將於九十一年底在香港以每股七元上市，我先後將九十萬元匯給張彥琦購得股票十一張（共二萬二千股），後來接到香港養樂多公司老闆甲○○寄來的信函，我和另投資人辛○○到香港養樂多公司臺北辦事處詢問，一位自稱董事特助之人向我表示，公司前景看好，會在九十一年年底上市，叫我趕快投資，我又投資了九十萬二千元，匯給甲○○本人，取得四十四張香港養樂多公司股票等語（見九十四他字第八八二三號偵查卷第二二至二三頁、第八七至九十頁）。９、告訴人天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、宋勇德、未○○、申○○、楊鍇玲、丙○○、亥○○、地○○、酉○○、蔡緒峰等人亦係經由寶鑫證券投顧公司仲介而購得甲○○之香港養樂多公司未上市股票，業經告訴人丙○○於警訊時指稱：我受其他告訴人酉○○、亥○○、蔡緒峰、楊碩彥（寶鑫證券投顧公司員工）及天○○、午○○、戌○○、張家慧、巳○○、未○○、申○○、壬○○（投資人）之託，因我與亥○○、酉○○、蔡緒峰、地○○本為寶鑫證券投顧公司之員工，被告甲○○、子○○用應徵業務員名義，實際上利用業務員自己買香港養樂多公司股票及推銷，另天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、未○○、壬○○均係購買香港養樂多未上市股票之投資人等語（見九十四年度他字第八八二三號偵查卷第十九至二十頁），核與告訴人亥○○、地○○於警詢時指訴購股情節一致（見同上卷第三十至三二頁、第三五頁），並有告訴狀所附之天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、丙○○、亥○○、地○○、酉○○、蔡緒峰購股數量表一紙存卷可表。１０、告訴人丙○○另於本院審理時以證人身分結證稱：九十一年二、三月我在寶鑫證券投顧公司工作（寶鑫證券投顧公司由子○○任負責人尚未登記前），後來，同年九月被壹週刊揭發，前財政部證券暨期貨管理委員會來查，當時寶鑫證券投顧公司之執照還在申請狀態中，又因寶鑫證券投顧公司販賣未上市股票，所以員工都被遣散。寶鑫證券投顧公司最主要之業務，係販賣香港養樂多公司股票。我們係用電話行銷，公司會給我們陌生客戶之名單讓我們開發，我曾親耳聽被告子○○在業務會議上談論買客戶資料之事。業務員販售香港養樂多公司股票之利潤非常高，一張股票賣八萬二千元，剛進去的業務員可取九千元傭金。我們銷售之香港養樂多公司股票在香港，所以先給客戶股權轉讓契約書，上面有被告甲○○、共同被告徐珍海及葉子瑋律師之名字，隔二天，股票由香港寄來，再轉交客戶。香港養樂多公司召商內容為經銷商應先付香港養樂多公司權利金二百萬元，取得香港養樂多公司在大陸之經銷權，共同被告戊○○、被告子○○告訴我們業務員私下一定要口頭要求投資人還要認購香港養樂多公司股票十張，每張是八萬二千元。此次之召商活動好像曾在報紙上看過，但最主要係經由業務員招攬人到場等語（見本院卷九十三年八月四日審判筆錄）。（二）被告甲○○雖以前詞置辯，辯稱：香港養樂多公司臺北辦事處僅負責採購原料及設備，至於香港養樂多公司股票係伊在香港出賣予現通緝中之共同被告戊○○，伊對於共同被告戊○○事後販售股票、處理換股情事均不知情云云。然而：１、被告甲○○於法務部調查局臺北市調查站由律師陪同調查時，即供稱：香港養樂多公司在臺灣股務相關事宜係由臺北辦事處處理，例如通知臺灣股東辦理股票換發、代我轉寄股票及保管、統計股權轉讓確認書等，香港養樂多公司股權轉讓予臺灣客戶之股權轉讓確認書出讓人係我，代理人係共同被告戊○○，我倆口頭約定同意他在股權轉讓確認書上用印，全權委託他處理，印章亦交共同被告戊○○，他在口頭認股之一千六百萬股中處理，證人乙○○、辰○○透過陳凱認購之臺北辦事處之股票，他們沒辦法處理，只好由我出面，所有臺北辦事處售出之股票均係共同被告徐珍海的，我顧全大體，幫共同被告戊○○處理而已等語（見九十二年度偵字第九八三○號偵查卷第四至五頁）明確，足認被告甲○○對於共同被告戊○○負責之香港養樂多公司臺北辦事處，在臺灣除採購原料、設備業務外，尚出面處理販售香港養樂多公司股票後之通知或換發業務等情，根本知之甚詳，其交付用印予共同被告戊○○使用，無非為使共同被告戊○○代蓋印而能在臺灣販售香港養樂多公司之股票，否則，若僅為移轉予共同被告戊○○持股，何庸交付用印？故被告甲○○迭以：共同被告戊○○一開始未提及要販售我名義之股票；我無法限制共同被告戊○○以我名義用印轉讓股票云云，實自相矛盾。２、被告甲○○雖將香港養樂多公司臺北辦事處在臺販售股票之犯行，以：「我已在香港口頭將那些未上市股票賣予共同被告戊○○」云云卸責，惟共同被告戊○○本已持有股票，若有被告甲○○所謂「已繳付五百萬款項予被告甲○○購買股票」之情事（見九十二年度偵字第九八三○號偵查卷第七十頁），被告甲○○豈有始終未提出共同被告戊○○向之匯款加購股票之支付證明，卻僅再以：「本件係口頭認購」（即無共同被告徐珍海向之認股之書面證明）云云置辯，此甚有可疑。再者，觀之認購之股東中，證人乙○○、鍾慶賢既係透過案外人陳凱直接匯款至被告甲○○香港帳戶，而向被告甲○○承購股票，業經被告李道光供述無誤，並經證人乙○○、辰○○證述無訛（詳後不另為無罪諭知），自非所謂向共同被告戊○○認購股票之人，而非屬被告甲○○所謂「共同被告戊○○在香港向我口頭認股而屬共同被告戊○○所有」範圍內售出之股票。衡諸常情，自無大費周章透過共同被告戊○○代被告李道光用印簽署股權轉讓同意書，藉由股權轉讓同意書之授權，向被告甲○○認股之必要。惟證人周薔芬、辰○○取得股票之方式，仍係經香港養樂多公司臺北辦事處之共同被告戊○○以被告李道光代理人身分交付股權轉讓確認書之方式，輾轉匯款取得股票，且據被告甲○○於調查局之供述，亦認在臺北辦事處出售之股票均係共同被告徐珍海之股票，僅由其代為出面償還處理，益見共同被告戊○○出面販售之香港養樂多公司股票，與被告甲○○販售者實無二致。３、被告甲○○於本院審理時亦供稱：我有提供帳戶予共同被告戊○○，我回臺灣時，會看我帳戶內有多少錢，他多少錢匯給我，我就給多少股票，共同被告戊○○說很多人匯款到我帳戶，不再透過他，不用將帳轉來轉去，他說這些人均係我們股東，我有將股票轉給這些人，我看到匯款的簿子，才知道共同被告戊○○在臺灣販賣香港養樂多公司股票等語（見本院卷九十六年八月二十八日審判筆錄），益徵被告甲○○主觀上必然知悉自己名下之香港養樂多公司股票，由在臺灣之特別助理戊○○出面販售予眾多人之情事無疑，其推說不知共同被告戊○○如何處理股票，顯然無稽。４、買受香港養樂多公司股票之人多將股款直接匯入被告甲○○之帳戶中，並無再為支付之舉，倘係共同被告戊○○以出售自己股票之意思為之，其焉有不從中獲取利潤之可能。５、綜上，堪認被告甲○○臨訟圖卸責脫免而為之前揭辯詞，難以採信。（三）被告子○○對其登記為負責人之寶鑫證券投顧公司有未經許可銷售被告甲○○之香港養樂多公司股票情事，業已承認在卷，除有公司基本查詢存卷可表，復有財政部證券暨期貨管理委員會九十一年十月八日臺財證四字第○九一○○○五二○六號函旨稱：寶鑫證券投顧公司尚未向財政部證券暨期貨管理委員會申請核發營業執照，以廣告邀集區代理商及特約經銷商條件之一為限擁有香港養樂多股票之股東涉及從事有價證券募集與發行等語（見九十二年度偵字第九八三○號偵查卷第五十至五二頁）可按，而可認定。被告劉承澤雖仍以前詞置辯，然其前於法務部調查局臺北市調查站調查、偵查之初供稱及於本院審理時以證人身分證稱：我在寶鑫證券投顧公司沒固定底薪，任負責人有車馬費津貼，實際收入係擔任業務經理出售香港養樂多公司之股票抽取獎金；我負責招商，有在報紙刊登廣告招募香港養樂多公司經銷商，我有出售香港養樂多公司股票，轉讓名義人為被告甲○○等語（見九十二年度偵字第九八三○號偵查卷第十二至十三頁、第六二至六四頁、本院卷九十三年六月十七日審判筆錄），足認其於本院審理中辯稱係共同被告戊○○負責售股，非伊負責云云，無非臨訟畏責之詞，不足採信。（四）被告子○○之辯護人雖以本件部分未上市股票之買受人，係被告子○○擔任寶鑫證券投顧公司負責人以前之九十年間購得，應與被告子○○無涉云云，惟據前揭證人、告訴人等陳述之情節以觀，被告子○○於寶鑫證券投顧公司籌畫之前，即於寶鑫證券投顧公司之前身申萬行為同類之犯行，延至寶鑫證券投顧公司籌畫、設立過程中仍承襲舊例，居間銷售香港養樂多公司股票之行為，而寶鑫證券投顧公司設立之目的，本即共同被告戊○○與被告子○○為處理證人丁○○等人前於九十年間購買之香港養樂多公司股票之後續事宜，被告子○○身為寶鑫證券投顧公司之負責人，自難諉為無責，亦無法以非親自出賣，係旗下業務人員銷售予不特定多數人推諉刑責。況且，證人辛○○、寅○○及告訴人天○○、午○○、巳○○、未○○之購股均係九十一年以後，有卷付之股票影本可查，亦非被告辯護人所指均係九十年間即出售者，更徵被告子○○於此所辯，亦無可採。（五）被告甲○○雖一再否認不知共同被告戊○○經營寶鑫證券投顧公司之情事云云，被告子○○亦辯稱寶鑫證券投顧公司販賣股票實係共同被告戊○○所為云云。然而，被告甲○○於本院審理時承認：我曾經來臺灣時到寶鑫證券投顧公司一次，共同被告戊○○說那些人也係我們香港養樂多公司之股東，想瞭解一下建廠情形，所以我們去那邊（寶鑫證券投顧公司）幹部之房間泡茶、聊天等語（見本院卷九十六年八月二十八日審判筆錄），是以，被告甲○○事後辯稱不知寶鑫證券投顧公司存在云云，或共同被告戊○○以證人身分證稱：我沒告訴甲○○寶鑫證券投顧公司之存在云云，應係勾串虛偽之詞，均難以憑採。另共同被告徐珍海於本院審理時以證人身分亦結證稱：寶鑫證券投顧公司前身為申萬行，申萬行說要買我們香港養樂多公司之股票，事後錢沒給我，發生很多問題，買香港養樂多公司股票之人沒取得股票，我也沒拿到股金，我建議申萬行公司所留下那群服務之員工，包括被告子○○他們，去改申請為合法證券投資顧問公司，他們才改組成寶鑫證券投顧公司，善後之前申萬行留下來之問題，我係寶鑫證券投顧公司之實際負責人，被告子○○係登記名義負責人，也係從申萬行延用下來之員工等語（見本院卷九十三年六月十七日審判筆錄），與告訴人丙○○另於本院審理時以證人身分結證稱：寶鑫證券投顧公司公司掛名負責人登記為被告劉承澤，被告子○○好像實際負責業務及行政，共同被告戊○○負責與香港養樂多公司及被告甲○○，做股票上之連繫，被告子○○每天都會在辦公室，因為他負責處理業務，共同被告戊○○常來，那時他掛名被告甲○○特別助理，後來辭掉特別助理，我們稱他徐顧問，共同被告戊○○來公司對業務員上販賣香港養樂多公司股票之課程，並介紹香港養樂多公司在大陸之現況。寶鑫證券投顧公司最主要之業務，係販賣香港養樂多公司股票。公司一直教育販賣香港養樂多公司之股票，且鼓勵我們賣未上市股票者係被告子○○及共同被告戊○○，還告訴我們賣未上市公司股票給特定人不違法。被告甲○○曾由共同被告戊○○陪同至寶鑫證券投顧公司，被告甲○○係來吉林路二四號二樓之寶鑫證券投顧公司，因為被查獲後，寶鑫證券投顧公司在吉林路再開一家，名稱相同，兩處均未掛公司招牌，被告甲○○來時，共同被告戊○○還向所有在場員工介紹他係香港養樂多公司董事長，另外在圓山大飯店召開香港養樂多公司在大陸招經銷商投資說明會，被告甲○○也有上去講話，當時係以香港養樂多公司名義主辦、寶鑫證券投顧公司協辦，我有至現場幫忙布置會場等語（見本院卷九十三年八月四日審判筆錄），以及被告子○○於本院審理時所供述：被告甲○○曾至寶鑫證券投顧公司一次之情節（見本院卷四九十六年八月二十八日審判筆錄）互核大致相當，故被告甲○○、子○○對於本件香港養樂多公司臺北辦事處以寶鑫證券投顧公司為居間，出售香港養樂多公司之股票等情，非但均知情，且各有參與情節而有行為分擔，被告甲○○、子○○卻將之推由未到庭之共同被告戊○○承擔，無非均為圖免責，所辯無足採。（六）按未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處一年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣十五萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱；外國公司非在其本國設立登記營業者，不得申請認許。非經認許，並辦理分公司登記者，不得在中華民國境內營業，公司法第十九條、第三百七十一條第二項規定明確。是以，外國公司雖經認許，未辦理分公司登記，依法仍不得以公司名義經營業務或為其他法律行為，寶鑫證券投顧公司未為公司登記完成之前，香港養樂多公司臺北辦事處未為辦理登記之前，依法均不得以公司名義經營業務，且寶鑫證券投顧公司延前身申萬行繼續為銷售香港養樂多公司股票之行為，顯非營業前之準備行為，竟仍恣意為之，非法所許。被告甲○○之辯護人雖以：香港養樂多公司股票係以個人名義轉讓云云置辯，然共同被告戊○○身為香港養樂多臺北辦事處之負責人，銷售香港養樂多公司未經在臺核准上市之股票，且屢屢在香港養樂多公司臺北辦事處內與認股者進行轉讓股票簽署事宜，並承被告甲○○之意，以香港養樂多公司臺北辦事處之名義為送交股票、資訊通知等股務後續服務及多次發表說明會藉以招商、銷售股票，於客觀事實上顯然已以香港養樂多公司臺北辦事處名義對外經營營業、為法律行為至明，被告甲○○辯護人此部分所辯，並無理由。（七）此外，並有證人丑○○、癸○○、壬○○、辛○○、寅○○、天○○、午○○、巳○○、未○○所提出之香港養樂多公司股票影本、香港養樂多公司股權轉讓書、確認書、匯款單據及扣案股東名冊、股東基本資料、通知資料、股權轉讓契約書、股權轉讓確認書、確認書統計表、寶鑫證券投顧公司客戶名單、員工名單、（報紙）文宣資料、廣告資料、大陸養樂多公司（帳目）資料等件及卷附之經濟部九十四年十一月二十一日經商字第○九四○二一八二四四○號函檢送之香港養樂多公司公司登記案卷影本一份可稽。（八）綜上，本件事證明確，被告甲○○、子○○前揭違反證券交易法及公司法之犯行均堪以認定，應依法論科。五、論罪科刑部分：（一）按證券交易法所稱之「證券業務」，概指有價證券之承銷，有價證券之自行買賣，有價證券買賣之行紀或居間三種，準此，證券交易法第四十四條所稱之「經營證券業務」，其標的係指有價證券，公開發行之公司股票係有價證券，但證券交易法第二十二條第三項所謂以公開招募方式出售公司股票，係指對於不特定人以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言。且按財政部前依證券交易法第六條第一項之授權，核定「外國之股票、公司債、政府債券、受益憑證及其他具有投資性質之有價證券，凡在我國境內募集、發行、買賣或從事上開有價證券之投資服務，均應受我國證券管理法令之規範」，有財政部八十一年二月一日臺財證（二）第五○七七八號函在卷可查，是以，外國股票依前函旨屬證券交易法第六條第一項所稱經財政部核定之其他有價證券已無疑義，自受同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務之限制。（二）法律修正之說明：１、被告等人行為（九十年八月至九十二年一月十六日）後，證券交易法部分條文歷經多次修正，第一次於九十年十一月十四日修正，而於同月十六日生效；第二次於九十一年二月六日修正，於同月八日生效；第三次於九十一年六月十二日修正，於同月十四日生效，第四次於九十五年五月三十日修正，同月十二日生效。其中，證券交易法第二十二條第一至三項「（第一項）有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之。（第二項）已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第四十三條之六第一項及第二項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。（第三項）第一項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之」之規定，僅第一項於九十五年一月十一日修正時刪除後段「其處理準則，由主管機關定之」之用語，無庸為新舊法比較。又按證券交易法第四十四條第一項「證券商須經主管機關之特許及發給特許證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。」之規定未經修正，僅於九十五年一月十一日修正時，將第四十四條第四項：「證券商設置標準及管理規則，由主管機關定之。」修為：「證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。」及增修第五項：「前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。」，惟此部分之修正均不影響第四十四條第一項之內容，是以，第四十四條第一項，亦無庸為新舊法比較。再者，被告行為後，證券交易法第一百七十五條對於違反同法第二十二條第一項、第四十四條第一項規定者，「處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金」之規定於歷次修正未曾改變，亦無新舊法比較，均先予說明。２、被告等人行為後，刑法亦於九十四年二月二日公布，於九十五年七月一日施行，其中刪除刑法第五十六條，修正第二條、第二十五條、第二十六條、第二十八條、第三十三條、第五十五條規定。按「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」，現行刑法第二條第一項定有明文，此條規定乃與刑法第一條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是以，刑法第二條本身雖經修正，但其既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條規定以決定適用之刑罰法律，先予說明。３、按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議意旨可資參照）。Ａ、被告等人行為後，刑法第五十六條連續犯Ｂ、證券交易法第一百七十五條之罪，法定之Ｃ、修正前刑法第三十一條第一項原規定：「Ｄ、綜合上述比較結果，適用修正前刑法，因（三）被告甲○○命共同被告戊○○為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人，其仍為實際負責人。共同被告徐珍海為寶鑫證券投顧公司之實際負責人，推由被告劉承澤擔任登記負責人。被告甲○○、共同被告戊○○均為香港養樂多公司臺北辦事處之負責人。被告子○○及共同被告戊○○均寶鑫證券投顧公司之負責人。香港養樂多公司臺北辦事處與寶鑫證券投顧公司違反證券交易法第二十二條第三項、第一項規定，出售被告甲○○持有之香港養樂多公司股票，對非特定人公開招募，且非經主管機關核准或向主管機關申報生效，違反同法第四十四條第一項之非證券商不得經營證券業務規定，依同法第一百七十九條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」規定，應處罰其為行為之負責人，包括香港養樂多公司臺北辦事處負責人被告甲○○、共同被告戊○○及寶鑫證券投顧公司實際負責人共同被告戊○○及登記負責人被告子○○。核被告甲○○、子○○所為，係違反證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項及公司法第十九條之罪，其中，違反證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項之罪，應依同法第一百七十九條規定，依同法第一百七十五條規定論處。（四）又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院二十八年上字第三一一○號判例要旨可參），被告甲○○、子○○與共同被告戊○○就前揭犯行，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。又證券交易法第四十四條之罪，雖係以身分關係（即公司之負責人）而成立，惟無此特定關係之共同實施者被告子○○（非香港養樂多公司臺北辦事處之負責人）、被告甲○○（非寶鑫證券投顧公司之負責人），仍應依刑法第三十一條第一項「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」規定，以共同正犯論。被告甲○○之辯護人徒以被告甲○○非寶鑫證券投顧公司負責人，認其得免除刑責云云，顯有誤會，附此說明。（五）被告等人多次違反證券交易法第二十二條第三項、第一項銷售香港養樂多公司股票之犯行，俱時間緊接，方法相同，觸犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，應依修正前刑法第五十六條連續犯規定，論以一罪，並依法加重其刑。（六）按證券交易法第一百七十九條規定：法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院九十年度臺上字第七八八四號裁判要旨參照）。證券交易法第一百七十九條既非代罰規定，而係處罰行為人，適用上不受僅存數罪併罰關係之限制，仍得就具體個案為想像競合關係之適用，公訴人認被告等人所犯各罪具想像競合之關係，即同此意見。而被告等人之前開一行為，同時違反構成要件不同之證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條第一項及公司法第十九條等罪名，為想像競合犯，應從一情節較重之非證券商不得經營證券業務罪論處，而依證券交易法第一百七十五條規定處罰。（七）公訴人原起訴事實，雖未敘及承購之股東辛○○、戴水澤及天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、未○○、申○○、張嘉慧、丙○○、亥○○、地○○、酉○○、蔡緒峰等人之部分，然既經檢察官分別將前開事實移送併案審理，且此部分之事實，核與原起訴事實之非證券商違反不得經營證券業務犯行部分具實質上一罪關係，本院自得併予審究。另起訴書雖未述及公司法第十九條之罪名，惟既經公訴人於九十五年三月十日當庭擴張此一罪名，復經本院當庭諭知，亦應予以審酌。至於公訴人於九十五年十月五日準備程序時雖以：起訴與併案之部分均係出售香港養樂多公司之股票，起訴與併案部分核屬同一事實，而認起訴部分亦同涉併案意旨所指之詐欺罪嫌，惟因無積極證據可資證明被告等人涉有何詐欺犯嫌（詳如後述），又非公訴人原起訴事實所敘及，自不包括於起訴範圍內，爰不再贅述，附此說明。（八）爰審酌被告甲○○有前科，素行不佳，被告子○○無前科，素行尚可，各有臺灣高等法院被告前紀錄表可按，其等犯罪動機、目的無非為獲取非法銷售未上市股票之利潤甚高，竟罔顧我國法律之規範，貪圖僥倖而獲取不法利益，其等手段導致多數不特定投資大眾因購買未上市股票投資失利，追索無門，造成社會民心不安，犯罪所生之危害甚鉅、又被告子○○於本院審理之初曾表認罪，事後否認犯行；被告甲○○於調查時迄至本院審理終結均否認犯行，飾詞狡辯，且僅購回乙○○、辰○○之股份，未與其他因非法銷售而購得其名下香港養樂多公司未上市股票之告訴人等進行和解，依此斟酌其等犯罪後之態度等一切情狀，各量處如主文所示之刑。（九）按犯罪在中華民國九十六年四月二十四日以前者，除本條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑或金額二分之一；犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，依本條例規定減為六月以下有期徒刑、拘役者，應於為減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第九條定有明文。查：被告等人犯罪之時間在九十六年四月二十四日以前，所犯均屬中華民國九十六年罪犯減刑條例規定之罪，揆諸前揭法條，應依法減其宣告刑二分之一。又被告等人行為後，刑法第四十一條亦已於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第一項前段修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，然依被告行為時法律，即修正前刑法第四十一條第一項前段：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」及罰金罰鍰提高標準條例第二條：「依刑法第四十一條易科罰金者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」等規定，易科罰金之折算標準最高為銀元三百元即新臺幣九百元，最低為銀元一百元即新臺幣三百元，茲比較新、舊法結果，以被告行為時之法律，對其較為有利，應依修正前刑法第四十一條第一項前段規定，併諭知易科罰金之折算標準。是以，被告等人減得之刑，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第九條規定，應依修正前刑法第四十一條第一項前段規定諭知易科罰金之折算標準，以示懲戒。（十）扣案股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等物，雖與被告甲○○、子○○等所為之前揭犯罪有涉，然此均為香港養樂多公司臺北辦事處及寶鑫證券投顧公司所有，非被告甲○○、子○○或共同被告徐珍海所有之物，爰不為沒收之諭知。其餘扣案物雖經搜索同時扣押，然核與被告等人所犯前揭犯罪，並無直接、必然之關聯性，亦不為沒收之諭知，附此說明。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨略以：被告甲○○、子○○明知香港養樂多公司未在香港上市，竟仍以前述方式，將香港養樂多公司未經我國許可上市之股票，以每股售價二十五元至四十一元不等之價格，公開出售予證人乙○○、辰○○。因認被告等人於此亦涉有違反證券交易法第二十二條之規定，而應依同法第一百七十五條規定論處等語。二、訊據被告甲○○、子○○均堅決否認於此有何違反證券交易法之犯行。被告甲○○辯稱：我與乙○○以前不認識，因為陳凱與周世傑認識，與辰○○性質相同，都準備到大陸去做養樂多工程，陳凱才介紹買香港養樂多公司股票，希望能有優先做工程之機會，因若同等工程價，公司股東可優先爭取工程，後來，我知道乙○○與辰○○沒拿到工程，希望退掉股票時，我也同意將股款退還他們。三、被告甲○○之辯護人辯護意旨略謂：買受人辰○○係為承包香港養多樂公司工程，直接找甲○○買股票；乙○○係透過胞弟周世傑輾轉認識被告甲○○，直接向被告甲○○買入，均非被告甲○○公開招募，未違反證券交易法第二十二條規定等語。被告子○○辯護人之辯護意旨略以：被告子○○僅向親戚朋友之特定人銷售股票等語。四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；且刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實之認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，自不能以推測或擬制之方法，以為有罪裁判之基礎（最高法院三十年上字第八一六號、二十九年上字第三一○五號、七十六年臺上字第四九八六號、四十年臺上字第八六號等判例意旨可資參照）。五、公訴人認被告等人於此涉犯證券交易法之罪嫌，無非係以：證人乙○○、辰○○於警詢或偵查中之陳述，參酌被告甲○○、子○○歷次之供述及扣案之股票換發函、股東持股數量表、股務交割流程資料、股東基本資料、香港養樂多臺北辦事處配股通知資料、股東名冊資料、股東轉讓契約書、股權轉讓確認書、股權轉讓認購書未寄回名單、確認書統計表等件，為其主要論據。六、然按證券交易法雖對同法第二十二條第三項所稱之「公開招募」行為無定義性之規定，惟此所謂以「公開招募」方式出售所持有公司股票者，自係指對於不特定人公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言；否則若行為人僅係利用自己之人際關係，或經由他人介紹而取得與投資者之接觸機會後，出售其所持有之非公開募集、發行公司股票，即難認其違反證券交易法第二十二條第三項之規定。經查：證人乙○○、辰○○購得被告甲○○所有之香港養樂多公司未上市之股票，完全係透過案外人陳凱居間、協商，非由被告等人或寶鑫證券投顧公司之業務員向不特定大眾招募而來等情，業據證人乙○○於本院審理時結證稱：因我弟弟周世傑認識香港養樂多公司副總經理陳凱，陳凱鼓勵我們買香港養樂多公司股票，我弟弟告訴我訊息，我在買香港養樂多公司股票前沒參加過投資說明會。股權轉讓確認書係在臺北辦事處由戊○○代甲○○與我簽署的，現場葉子瑋律師亦在場，股票之事情陳凱已先跟我弟弟說明，買股票前未曾與戊○○聯絡過，簽轉讓確認書時，戊○○只講到香港養樂多公司未來樂觀情形等語（見本院卷九十二年八月四日審判筆錄）。且經證人辰○○於本院審理時亦結證稱：我會購買香港養樂多公司股票係因我從事廢水處理工作，想承包香港養樂多公司之工作，我知道他們實際上在大陸有工程。我購股接洽之對象係副總經理陳凱，因我前往國外機票均由周世傑處理，我透過周世傑介紹才認識陳凱。甲○○係買賣股票後才見到，我買股票後，發現沒法承接工程，但當初我跟陳凱交換條件，我買香港養樂多公司股票表示誠意，他們廢水案工程交我承包，買了股票後廢水案一直沒消息，連報價機會都沒有，我才約甲○○見面，我說我為工程才買股票，我對股票沒興趣，請他把錢退我，甲○○很快答應等語（見本院卷九十三年六月十六日審判筆錄），據上，證人乙○○、辰○○之所以向被告甲○○購買未上市之香港養樂多公司股票，或係基於友誼、親情之信賴關係投資，或因達工作上目的而購股，尚難認證人乙○○、辰○○部分，係被告甲○○、子○○利用香港養樂多公司臺北辦事處或寶鑫證券投顧公司，對於不特定之社會大眾所為之公開招募行為之一，亦即，被告甲○○、子○○於此應無違反證券交易法第二十二條之規定之犯行。七、此外，均查無其他證據，足認被告甲○○、子○○確有公訴人指訴之上揭各犯行，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，本應就此部分為無罪之諭知，然公訴人既認此部分與前揭已論罪科刑之部分，各有裁判上及實質上一罪之關係，爰均不另無罪判決之諭知。叁、退併辦部分：一、檢察官以九十年度偵字第一二二七七號移送併辦部分：（一）公訴意旨略以：被告子○○係設於臺北市中山區○○○路二段三八號十一樓之「承鼎國際開發有限公司」（下稱「承鼎公司」）之負責人，鄭博駿（另行起訴）係「匯昌證券投資顧問股份有限公司」之負責人。子○○於八十九年間，因朱明德（併由臺灣高等法院法院審理中）之介紹，認識鄭博駿，鄭博駿向子○○推薦美國「十倍速達康網路公司」（Speshop.com ，下稱「十倍速公司」）之未上市股票，表示日後獲利可觀等語，子○○遂向鄭博駿購買「十倍速公司」股票二十張，又渠等雖明知證券商須經主關機關之許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而前開「十倍速公司」股票之募集未經財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之核准，又「承鼎公司」之營業登記項目為企業經營及顧問與投資顧問業，未經證期會許可，並發給許可證照，不得經營證券業務，竟約定由「承鼎公司」承購前開「十倍速公司」股票。「承鼎公司」遂透過業務副理詹錢財（由檢察官另行起訴）及員工陳長生、王世杰等人，向不特定人販售前開「十倍速公司」股票，而為有價證券買賣之居間，經營模式係由詹錢財在報紙上刊登「固網、寬頻（一百張為單位）三月十日止詹經理」等廣告，並在「承鼎公司」內，由子○○及詹錢財等人提供「十倍速公司」投資企劃書，向客戶推薦前開「十倍速公司」股票，以每張美金一千二百元之價格販售，由詹錢財、陳長生、王世杰等人將客戶購買前開「十倍速公司」股票之股款，匯入鄭博駿在「斐商南非標旗銀行」開立帳戶名稱為International Internet Investment Ltd（下稱「III公司」）、帳戶號碼為000000000號之帳戶，再將匯款水單交由子○○，經鄭博駿確認已收到上開匯款後，鄭博駿即將股票交付子○○，再交由詹錢財、陳長生、王世杰等人轉交客戶，「承鼎公司」對外販售上開「十倍速公司」股票予蕭日新等人共計二百張。嗣後鄭博駿自上開「III公司」帳戶將販售股票之佣金匯入「承鼎公司」在中國信託銀行城東分行開立之帳戶，由劉承澤自該「承鼎公司」之帳戶提領現金後，以販售每張股票可得四千元之計算方式，交付於詹錢財、陳長生及王世杰等人，而子○○所得佣金之計算方式為販售每張股票可得一千元，由鄭博駿將佣金匯入朱明德在花旗銀行松江分行開設帳戶號碼為0000000 0000號之美金帳戶，由朱明德兌換為新臺幣後交付子○○。因認被告此部分係違反證券交易法第四十四條第一項規定，應依同法第一百七十五條、第一百七十九條規定論處，且與被告前揭被訴違反證券交易法案件，具有連續犯裁判上一罪關係，而移請併案等語。（二）訊之被告子○○已供稱：十倍速公司之事與香港養樂多之事沒關係，係兩不同階段之事，我從事十倍速公司業務時，都還不知道養樂多公司之事等語（見本院卷三九十五年四月二十一日審判筆錄），且查：公訴人移送併案部分，因移送併案之犯罪時間係於八十九年間，且被告子○○於本院時已供稱十倍速公司之事係介紹買股，前後時間僅約四、五月等語（見本院卷二第一九六頁背面），足認與本案犯罪之時間相距一至二年之久，且涉及之犯罪方式，係在「承鼎公司」販售「十倍速公司」股票，與本案在「寶鑫證券投顧公司」販售香港養樂多公司股票誠屬兩事，毫無關連，難認有何時間緊接或基於概括犯意之連續犯裁判上一罪關係，本為數罪關係，檢察官容有誤會，應由檢察官依法另行依法處理之。二、檢察官以九十四年度他字第八八二三號、九十四年度偵字第一九七○四號移送併辦部分（一）公訴意旨略如下：１、被告甲○○明知非經申請核准，不得發行股票，仍於九十一年四月間起至同年七月間止，共同基於販售未經核准股票之犯意聯絡，販售香港養樂多公司股票。又於同期間，共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，向證人辛○○、寅○○詐稱：「香港養樂多公司將於九十一年底在香港上市，前景看好，要加碼買進」等語，致證人陳圍乾、寅○○陷於錯誤，分別以一百六十四萬及一百八十萬二千元購入香港養樂多公司股票。嗣於九十二年九月間，證人辛○○、寅○○收到香港養樂多公司之股東通知書，聲稱香港養樂多公司原預計於九十二年第四季上市，因故延後上市，二人於同月九日前，可以補差額方式，將股票換成已上市之香港老虎科技公司股票，證人辛○○、寅○○因心生疑慮未匯款，嗣卻在網站上發現香港老虎科技公司已於九十三年六月十日停止交易，始知受騙。因認被告甲○○於此尚涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌。２、被告甲○○、子○○未經前財政部證券暨期貨管理委員會之許可，並發給許可證照，且明知香港養樂多公司尚未在香港上市，竟自九十年間起，雇用不知情之丙○○、亥○○、酉○○、蔡緒峰、地○○五人為寶鑫證券投顧公司員工，藉口香港養樂多公司預定於九十一年起自行於大陸設廠生產銷售，並在香港上市，而隱瞞香港養樂多公司與日本益力多之專利權爭訟事件之不利情事，使不知情之丙○○等人陷於錯誤，除自行以每股售價二十五元至四十一元不等之價格自行購入外，更向告訴人天○○、午○○、戌○○、張嘉慧、巳○○、未○○、申○○、張嘉慧、楊鍇玲等人以前揭價格售出。因認被告甲○○、子○○尚涉犯刑法第三百四十條常業詐欺罪嫌等語。（二）訊據被告甲○○、子○○均堅決否認有何詐欺之犯行。被告甲○○辯稱：因香港養樂多與日本養樂多公司發生商標訴訟，才延誤上市，並無詐欺情事等語。被告辯護人辯護意旨略以：香港養樂多公司之股票係經香港政府核准買賣之股票，也確實在中國大陸投資設廠及販賣養樂多飲品，絕非為虛設行號，其後是因為日本養樂多公司為恐香港養樂多公司對其構成市場競爭，乃在各地都對香港養樂多公司提告，尤其是香港法院的禁制令，是導致香港養樂多公司在香港沒有辦法經營，所以讓被告甲○○整個的公司發展規劃受到了重大的打擊，但當初告訴人等人買股票屬於投資行為，投資本有風險，焉可以事後香港養樂多公司沒有辦法照原來的行程在香港上市，在大陸行銷也沒有如同規劃，而率指被告甲○○詐欺。蓋詐欺罪的構成要件必須施以詐術使人將財物交付，但本案無證據證明被告甲○○施以詐術，亦無證據證明被告甲○○與他人有行為分擔或犯意聯絡，被告甲○○自不成立詐欺罪等語。被告子○○辯護人之辯護意旨略以：因本案並無證人或告訴人曾經表示係由被告子○○售出股票，被告子○○何來施用詐術，使人陷於錯誤之可能，顯與詐欺構成要件不符等語。（三）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不能認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，為刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項明定。公訴人雖認被告甲○○、劉承澤另涉有前揭常業詐欺之罪嫌。惟查：１、香港養樂多公司確係在香港為登記公司，有被告甲○○提出之香港政府商業登記證公函一份（見本院卷二第一五三至一八○頁）可憑，應非虛偽。２、卷附之香港養樂多公司營運計畫書僅簡介香港養樂多公司選定香港註冊、取得大陸地區土地，於九十年六月六日破土，預計完成廠房設備之工作日、發展沿革之敘述，至於產業、市場分析亦僅敘述養樂多功效、適合在大陸推展養樂多之原因及品牌市佔率之解說等，是以，尚難執此營運計畫書，認已足認定被告等人之銷售係以顯然不實內容為之。３、被告甲○○於本院審理時供稱：因香港養樂多與日本養樂多公司間之商標訴訟，致延誤上市，根據香港法律，於訴訟狀況下，無法上市。我個人對原始股東才提出無償配股福利，而老虎科技公司係在香港之上市公司，我為香港養樂多公司董事長，考慮股東福利及去向，才提供股東可以香港養樂多公司原始股票，跟香港老虎科技上市股票交換之自由選擇，但僅推薦股東選擇，細節我不很明瞭，要問共同被告戊○○；當時很多人持香港養樂多公司股票，期待五個多月都沒上市，所以要求退款，我瞭解共同被告戊○○另外有投資老虎科技公司股票，因老虎科技公司係上市公司，想用上市公司股票彌補很多人對香港養樂多公司未上市之抱怨；香港養樂多公司在大陸有取得大陸政府中華人民共和國臺港澳僑投資企畫批准證書，准許金額係美金一千四百五十萬元，註冊資本均有實際到位等語（見本院卷九十六年八月二十八日審判筆錄），經核與卷附之剪報（包括九十年九月經濟日報、九十年四月產經日報等），對於香港養樂多公司當時諸多經營計畫、營運前景，以及香港養樂多公司大陸昆山建廠、行銷網路簽署及已通過香港聯交所前期審核以中國概念股與生技股雙重主流之身分正式掛牌上市之報導內容相當。衡之常情，企業經營必然有既定之計畫與遠景，不能以事後計畫因故未達成或未如預期成就遠景，即遽認最初之計畫、遠景陳述為施用詐術之手段。亦即，證人或告訴人等所得悉、憑以決定認購股票與否之香港養樂多公司設廠營運計畫或上市願景等資訊，無法認係被告李道光、子○○等人故意虛構所為之詐騙手段。４、另據證人辛○○、寅○○等人所言，香港老虎科技公司確曾在香港為掛牌公司，縱於被告甲○○等人建議換股後下市，因公訴人未提出積極證據可證被告甲○○、子○○於通知認購香港養樂多公司股東得換股時，已對香港老虎科技公司事後將下市之情事預知，即難推認被告等人係以此為施用詐術手段，故意為詐欺行為。綜上，尚難認定被告甲○○有公訴人所指自始即無經營香港養樂多公司之意，亦無使之在香港上市、赴大陸投資之計畫，僅係藉此名目騙取大眾購股而銷售持股取得不法利益至明。５、佐以被告子○○前已購買香港養樂多公司股票，並加盟香港養樂多公司而得上海地區經營權一席等情，除經共同被告戊○○於本院審理時以證人身分證述無訛外，並據被告子○○於本院審理時供陳在卷，應屬真實。是以，若被告子○○有意以此方式進行詐騙，卻還自行購股受詐騙，豈非與常情有違，足認被告子○○主觀上應無為自己不法所有之詐騙故意。６、據上，依現存卷證資料，尚難認被告甲○○、劉承澤銷售香港養樂多公司未上市股票，係以不實事項推銷、施用詐術，使不特定人因陷於錯誤而購買股票，亦即，不得遽認被告等人與刑法詐欺罪刑相繩。（四）據上，公訴人認被告甲○○、子○○另涉犯常業詐欺罪嫌而移送併案之部分，因無積極證據足認有罪，尚無公訴人所指之裁判上一罪關係，此部分亦應由檢察官依法另行依法處理。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第二十二條第三項、第一項、第四十四條、第一百七十五條、第一百七十九條，公司法第十九條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第二十八條、第五十五條、修正前第五十六條、第三十一條第一項、第四十一條第一項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條、第九條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第二條，現行法規所定新臺幣折算標準條例第二條，判決如主文。本案經檢察官黃惠敏到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　5　　日刑事第十六庭審判長法官蔡守訓法官吳定亞法官徐千惠上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官李典育中　　華　　民　　國　　96　　年　　10　　月　　8 　　日附錄論罪科刑法條：證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第43條之六第1項及第2項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。第1項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。證券交易法第175條違反第18條第1項、第22條、第28條之2第1項、第43條第1項、第43條之1第2項、第3項、第43條之5第2項、第3項、第43條之6第1項、第44條第1項至第3項、第60條第1項、第62條第1項、第93 條、第96條至第98條、第116條、第120條或第160條之規定者，處2年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180萬元以下罰金。證券交易法第179條（罰則 (九) --法人之處罰）法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。公司法第19條未經設立登記，不得以公司名義經營業務或為其他法律行為。違反前項規定者，行為人處1年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15 萬元以下罰金，並自負民事責任；行為人有二人以上者，連帶負民事責任，並由主管機關禁止其使用公司名稱。

臺灣臺北地方法院93年度易字第96號

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