臺灣臺北地方法院93年度簡字第2538號

臺灣臺北地方法院刑事簡易判決　　　　　93年度簡字第2538號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○

被告

甲○○

上列二人共同選任辯護人

丁中原律師

　　　　　　　杜英達律師

上列被告等因違反公司法等案件，經檢察官依通常程序起訴（90年度偵字第6609號），被告於本院準備程序中就被訴事實自白犯罪，本院裁定由受命法官獨任逕以簡易判決如下：

主文

事實

一、乙○○係設於台北市○○○路○段23號7樓之1之「天威生物科技股份有限公司」（以下簡稱天威公司）之董事長，甲○○則為該公司之董事，其二人依據公司法第8條之規定，均為公司負責人。

二、乙○○、甲○○均明知公司股票之募集、發行及對非特定之人以公開召募之方式出售所持有公司之股票，非經主管機關之核准不得為之；證券商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務，亦明知天威公司並未經證期會之許可經營證券承銷之證券商業務，竟基於共同犯意之聯絡，自民國89年5月間起、天威公司尚在籌備階段，乙○○即利用其於有線電視非凡頻道以「湯森」名義主持「人生聚寶盆」節目教授地理風水之機會，在該節目中，向不特定人推銷未公開募集、發行且未經證期會核准或申報生效之天威公司之股票，或逕在報紙上刊登募股公告，並於有意認購者洽詢時，函寄天威公司之相關資料，並要求有意認購者依據所欲認購之股數，以每股新台幣（下同）18至20元不等之價格計算，將款項匯入上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶（帳號：00000000000000號），或臺灣土地銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：000000000000號），而對非特定人公開募集未經證期會核准或申報生效之天威公司之未上市股票，截至89年6 月底止，前揭上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶收得盧慧文等人173筆、總計8,619萬1,000元之匯款，臺灣土地銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶則收得陳俊旭等人44筆、總計1,794萬元之匯款，而經營上開股票承銷之業務。

三、又乙○○、甲○○二人均為天威公司之負責人，明知公司申請設立登記時，應切實收足股東應繳之股款，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於犯意之聯絡，明知所籌設資本額為新台幣（以下同）1億5,000萬元，公司設立地址於台北市○○○路6段23號7樓之1之天威公司，除其中3,000萬元係由乙○○於89年7月21日，自上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶中提領3,000萬元，匯入上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳戶：0000000000000號），作為天威公司之資金證明外，其餘1億2,000萬元，均未實際繳納亦向未股東收足股款，而由乙○○出面向不知情之林淑琴借貸1億2,000萬元，由林淑琴於89年7月24日將其中5,250萬元匯入中興商業銀行和平分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：00000000000號），其餘6,750萬元，亦於同日匯入台北銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：000000000000號），作為充驗資金之用，而於申請文件上表明已收足，委由不知情之會計師據此辦理查核簽證程序後，待查核簽證程序後，再由乙○○據以申請公司登記，待查核簽證完成後之翌日（即89年7月27日），即將前述用以虛偽表示其已繳納1億5,00 0萬元股款之資本額，其中1億2,500萬元轉出匯回原借款人林淑琴。嗣經法務部調查局桃園縣調查站於89年10月5日持搜索票至設於臺北市○○○路○段23號7樓之1天威公司營運處及設於臺北市○○○路○段55號5樓之兩儀公司營運處執行搜索，扣得如附表一編號2至7所示乙○○、甲○○所有供上開犯罪所用之物及如附表二所示之物，並循線查悉上情。

四、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣臺北地方法院偵查起訴，經被告二人自白犯罪，本院合議庭認為宜以簡易判決處刑。

理由

壹、認定被告犯罪事實所憑之證據及認定之理由：

一、公開招募股份部分：

㈠被告乙○○、甲○○之供述：被告二人對於上揭犯罪事實坦認在卷。

㈡證人鍾世平、彭之瑄、朱柏濬、周宏匡等人之證述：證人鍾世平、彭之瑄、朱柏濬、周宏匡皆是在有線電視非凡頻道之「人生聚寶盆」節目中看到湯森老師主講有關陽宅風水之內容，同時介紹天威公司之產品及股票獲利能力，並表示天威公司預計要在1至2年內即可輔導上櫃，其以電話向兩儀公司詢問，兩儀公司即寄天威公司之簡介及匯款資料，上開證人於89年6月14日分別以每股18元至20元之價格認購湯森（本名乙○○）所販售之天威公司股票，並將其所認購之股份款項分別匯入該公司指定之兩儀傳播事業有限公司設於上海商業儲蓄銀行忠孝分行之帳戶（帳號：00000000000000號）中，於匯款後即將匯款收據傳真予兩儀傳播事業有限公司，兩儀公司即將天威公司之認股憑證及感謝函等資料寄給證人（見90年度偵字第6609號偵查卷第49至57頁）。

㈢證人翁振鐺之證述：於89年4、5月間，乙○○向我表示，他準備設立天威公司從事生物科技業務，詢問我是否願意參與投資，經提供有關天威公司相關介紹資料後，同意以每股18元之價格，購買天威公司技術增資股40萬股共計720萬元，並於89年6月間，先後3次（89年6月12日、同年月21日、同年月22日）將投資金額匯入乙○○所指定的「天威公司」土地銀行內湖分行帳戶（帳號：000000000000號）內（見90年度偵字第6609號偵查卷第58頁至63頁）。

㈣相關書證：

1.證人鍾世平、彭之瑄、朱柏濬、周宏匡等4 人之股票認購單、認股憑證及匯款憑證（見90年度偵字第6609號偵查卷第136頁至146頁）：上開證人因被告之公開招募行為，進而認購天威生物科技股份有限公司之股份，並已收到認股權憑證。

2.經濟部商業司-公司登記資料庫查詢系統表（見90年度偵字第6609號偵查卷第73頁至78頁）：可知天威生物科技股份有限公司核准設立登記日為89年8月8日。

3.如附表一編號1所示之「人生聚寶盆」節目錄影帶（89年5月27日及同年6月3日）及臺灣臺北地方法院檢察署勘驗筆錄（見90年度偵字第6609號偵查卷第666頁）：得證被告於其主持之節目中公開招募販售天威公司之股票。

4.證期會89年8月21日（89）台財證（一）字第70965號函（見90年度偵字第6609號偵查卷第300頁）：查證天威公司非屬股票公開發行公司，亦未經證期會核准或申報生效而公開發行股票。

5.天威公司在上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶（帳號：00000000000000號）及台灣土地銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：000000000000號）中收受不特定人認股匯款之彙整表3張（見92年度訴字第131號第2卷第278頁、90年度偵字第6609號偵查卷第149頁）：證明上海商業儲蓄銀行忠孝分行帳戶內收得盧慧文等人共173筆匯款，總計新台幣8,619萬1,000元。台灣土地銀行內湖分行帳戶內收得陳俊旭等人44筆匯款，總計新台幣1,940萬元。

6.上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶（帳號：00000000000000號）臨時對帳1份（見90年度偵字第6609號偵查卷第159頁至165頁）：可知證人鍾世平、彭之瑄、周宏匡等人在內共173筆認股款項已匯入上海商業儲蓄銀行忠孝分行之「兩儀傳播事業有限公司」帳戶內。

7.台灣土地銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：000000000000號）客戶往來交易明細查詢單及匯款入戶通知單銀本33張（見90年度偵字第6609號偵查卷第190頁至197之1頁）：可知陳俊旭等人共44筆認股款項已匯入台灣土地銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶內。

⒏此外，並有如附表一編號2至7所示被告所有供犯罪所用之物扣案可資佐證。

二、公司股款未收足不實登記部分：

㈠被告乙○○、甲○○之供述：上開被告二人對於上開犯罪事實坦承在卷。

㈡證人林淑琴之證述：我與乙○○於89年7月24日上午至中興商業銀行和平分行開立帳戶（戶名「天威生物科技股份有限公司籌備處」，帳號：00000000000號），隨後我即於該分行直接存入現金5筆，另電話通知其他朋友該帳戶帳號，以原先約定之乙○○、林明德、黃超鴻、黃豐富、鄔玉玲等名義匯入原訂定之各款項，總金額為新台幣5,250萬元。隨後乙○○又至台北銀行內湖分行開立帳戶（戶名「天威生物科技股份有限公司籌備處」，帳號：000000000000號）並以電話告知我此帳戶帳號，我再通知歐家聲等朋友依我之前所提供之名冊，以匯款或轉帳匯入該帳戶中，總金額共新台幣6,750萬元。以上總計借予乙○○之金額為新台幣1億2,000萬元，利息為月息1分8厘，即每100萬元每日利息600元，乙○○共向我們借款3日，利息總計為新台幣14萬4,000元。至89年7月26日乙○○於中興商業銀行和平分行戶頭內還款新台幣5,250萬元，台北銀行內湖分行戶頭內還款新台幣6,750萬元。（見90年度偵字第6609號偵查卷第43頁至45頁、同卷第334頁）

㈢相關書證：

1.中興商業銀行和平分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：00000000000號）交易明細查詢單（見90年度偵字第6609號偵查卷第185頁、同卷第324頁）：可知該帳戶於89年7月24日，收到由林淑琴以乙○○等人名義所匯入之款項，總計新台幣5,250萬元，嗣於89年7月26日匯還。

2.台北銀行內湖分行89年9月11日北銀內湖字第8960190600號函及所附台北銀行內湖分行之「天威生物科技股份有限公司籌備處」帳戶（帳號：000000000000號存款來源及轉出流向（見90年度偵字第6609號偵查卷第223 頁至240頁、同卷第325頁至326頁）：可知該帳戶之資金乃被告乙○○之之友人林淑琴及林淑琴之友人翁家聲等人所匯入，總計新台幣6,750萬元。

貳、論罪的理由：

一、公開招募股份部分：

㈠按依89年7月19日修正前證券交易法第6條第1項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」（被告行為後修正為﹕「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券」）同法第7條復規定「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」。故公司股票不論其是否已辦理公開發行，如其有前揭對不特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為規範之範圍。被告所販賣之前述公司股票皆屬未經證期會核准或向證期會申報對非特定人公開招募銷售者，依前開說明，仍應受證券交易法之規範。被告先後對非特定人公開銷售前揭公司股票而經營該等股票之承銷業務，核其所為，係違反77年1月29日修正公布之證券交易法第22條第1項、第3項、第44條第1項之規定，應依同法第175條論處。被告犯罪後，證券交易法第175條經二度修正，並先後於89年7月19日、91年2月6日經總統公布施行，於89年7月21日及91年2月8日生效，經比較該條修正前、修正後有關刑度之規定，以89年7月19日修正前之刑度較有利於被告，是依刑法第2條第1項但書之規定，應適用最有利於被告之89年7月19日修正前證券交易法第175條之規定。又被告於89年5月間起及同年6月底被查獲止之個別對非特定人公開銷售股票以經營承銷業務犯行，均係基於同一犯意下之接續行為，侵害同一之法益，只論以一罪。

㈡被告乙○○、甲○○有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。

㈢被告所違反證券交易法第22條第1項、第3項及第44條第1項，而均依同法第175條論處之二罪間，有方法、目的之牽連關係，應依刑法第55條牽連犯之規定，從情節較重之違反證券交易法第44條第1項，而犯同法第175條之違反非證券商不得經營證券業務規定之罪處斷。

二、公司股款未收足不實登記部分：

㈠被告行為後，公司法第9 條第3 項於90年11月12日修正，原公司法第9 條第3 項：「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新台幣6 萬元以下罰金」之規定，移列於同條第1 項，並將法定刑修正為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣50萬元以上250 萬元以下罰金」，比較新舊法規定結果，自應適用較有利於被告之舊法。

㈡核被告二人均係犯修正前公司法第9條第3項之不實登記罪。

㈢被告乙○○、甲○○間犯意聯絡及行為分擔，應按共同正犯論處。

三、量刑審酌的理由：

㈠爰審酌被告二人犯罪之動機、目的、所造成之社會整體金融秩序及證券市場之影響，惟所代收天威公司股東匯款均用於與天威公司設立有關之事項，及天威公司業務尚在執行推展中，暨被告二人犯罪後尚能坦承犯行等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。又被告二人行為後，刑法第41條業經修正，並於90年1月10日經總統公布施行，於90年1月12 日生效，修正後第1項前段規定「犯最重本刑為5年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以3元以上3元以下折算1日，易科罰金。」，比較新舊法之規定，以變更後之新法對被告有利，爰併依刑法第2條第1項前段之規定，自應適用裁判時之新法，併予諭知易科罰金之折算標準。被告二人所犯上開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應分論併罰之，並定其應執行之刑。

㈡扣案如附表編號1至7所示之「人生聚寶盆」節目錄影帶1捲、天威生物科技股份有限公司認股憑證161份、天威生物科技股份有限公司股票認購單31份、股東認股同意書159份、天威生物科技股份有限公司簡介2份、天威生物科技股份有限公司營運計畫書1份、天威生物科技股份有限公司宣傳單36 份等，被告乙○○、甲○○坦承為其二人所有，且為被告二人用以公開招募天威生物科技股份有限公司股份所用，依刑法第38條第1項第2款規定，依法宣告沒收。

四、檢察官移送併辦部分（臺灣臺北地方法院檢察署94年度偵字第8349號）：經查，告訴意旨認被告二人於89年8月間掏空得盛興生物科技股份有限公司資產，及於89年9月間、91年11 月間，共同訛詐告訴人高國華先後以1,500萬元、480萬元代價購入天威公司股票各500張及250張，認被告二人涉犯背信及違反證券交易法第171條第1項第1款之罪嫌，是上開犯行顯係發生在天威公司完成設立登記後，核與前開經提起公訴論罪科刑部分，並無連續犯或牽連犯裁判上一罪關係，無從併辦，應退由檢察官另行依法處理。

五、適用的法律：

㈠程序法方面：刑事訴訟法第449條第2項。

㈡實體法方面：77年1月29日修正公布之證券交易法第22條第1項、第3項、第44條第1項、第175條，修正前公司法第9條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項、第28條、第56條、第55條、第51條第5款、修正後刑法第41條第1項前段、第2項、第38條第1項第2款，罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條。