臺灣臺北地方法院93年度訴字第1649號

• 裁判案由: 毒品危害防制條例等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 95 年 03 月 23 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　93年度訴字第1649號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
選任辯護人　周德壎律師
上列被告因違反毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（九十三年度偵字第二○二九三號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同販賣第四級毒品未遂，處有期徒刑肆年，扣案之第四級毒品硝甲西泮壹萬壹千零拾顆（驗餘淨重壹仟玖佰捌拾陸點陸肆公克）、塑膠罐叁個及包裝袋壹只均沒收。
犯罪事實
一、甲○○自民國八十四年二月六日起至八十八年六月三十日止，先後任職於秦安貿易股份有限公司（下稱秦安公司）及天義企業股份有限公司（下稱天義公司），擔任該等公司西藥業務處北區業務代表，負責該等公司臺北縣市、新竹縣市醫院及診所之藥品推銷工作，明知硝甲西泮（ Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品，未經許可，依法不得販賣。於九十二年年底某日時，接獲一名真實姓名、年籍均不詳，自稱曾係甲○○任職上開公司關係企業之景安興業股份有限公司（下稱景安公司）中部經銷商之陳姓成年男子來電，表示欲委由甲○○在北部地區負責銷售含有第四級毒品硝甲西泮成分之藥錠等相關事宜後，竟與前開自稱陳姓之成年男子共同基於販賣第四級毒品硝甲西泮之犯意聯絡，由前開自稱陳姓之成年男子負責提供含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠銷售，甲○○則負責北部地區含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠之送貨及收款工作，雙方約定將含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠以每顆新臺幣（下同）十元之價格出售予不特定他人，而該價格與健保給付價格每顆八元餘間之差價（即每顆一元餘）即為甲○○之銷售利益。嗣於九十三年三月間某日，在不詳處所，前開自稱陳姓成年男子先將含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆（不含包裝重，總淨重一千九百八十七公克，共取零點三六公克供鑑驗用罄，總餘重一千九百八十六點六四公克）分別置放於塑膠罐三罐（即外有「熊本手抄海苔」標籤之塑膠罐二罐、透明塑膠罐一罐）及包裝袋一只內後，復以紙箱包裝，委由不知情之某快遞公司員工運送前開內裝有含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆之紙箱至甲○○位於基隆市○○區○○街三○三巷六弄一四號三樓住處，並於同年月二十八日某時，先以電話通知甲○○準備收受其於不詳時間、地點，自不詳人士處取得之含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千餘顆，並告知甲○○其中一萬顆含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠為「建安公司」所訂購，「建安公司」人員會於同年四月一日再以電話與之聯絡交易時間、地點，屆時由甲○○向「建安公司」人員收取貨款十萬元現金，再匯回予上開自稱陳姓之成年男子，而其餘含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠則供甲○○作銷售樣品使用等語。甲○○於同年月三十一日，在其上開住處，收受上揭含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆後，先將之藏放在住處。而於同年四月一日晚間五、六時許，甲○○接獲真實姓名、年籍均不詳，自稱「建安公司」人員「阿華」之成年男子來電，雙方約在臺北市中山區○○○路及錦州街口之「麥當勞」與「浪漫一生」餐廳路邊交易上開含有第四級毒品硝甲西泮成分藥劑，該自稱「建安公司」「阿華」之成年男子將以穿著黑色衣服，駕車併排停放在上開地點並閃黃燈為信號後，甲○○旋即依約定先將前揭含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆置放在其配偶乙○○所有，車牌號碼三Ｎ—六○八八號自用小客車內後，自其前開住處駕駛該車前往上開約定地點。嗣於當日晚間九點三十分許，在臺北市中山區○○○路與錦州街口，甲○○尋覓自稱「建安公司」人員「阿華」，欲交付第四級毒品硝甲西泮藥錠一萬顆時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲而未遂行其犯行，並當場在甲○○身上及前揭自用小客車上分別扣得含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬顆、一千零十顆。
二、案經行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、證據能力部分：
按除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書及從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之四定有明文。查內政部警政署刑事警察局九十三年五月十一日刑鑑字第○九三○○七六五三三號號鑑驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第○九三九三一六七六一號含檢附之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書分別為公務員職務上製作之證明文書，而天義公司九十四年三月一日天（九四）字第○一六號、九十四年六月十日天（九四）字第○三九號函則分別為從事業務之人於業務上所須製作之證明文書，均無顯不可信之情況，依前開規定，自得為證據。
貳、被告甲○○有罪部分：
一、訊據被告甲○○固坦承其與前開自稱陳姓之成年男子約定由其負責北部地區含有硝甲西泮成分藥錠之送貨及收款工作，每銷售一顆硝甲西泮錠劑其可獲得一元餘之報酬；其於上開時間、地點依自稱陳姓之成年男子指示收受含有硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆後，復依其與自稱「建安公司」人員「阿華」約定交易含有硝甲西泮藥錠之時間、地點前往約定地點時，即遭查獲之事實，惟矢口否認有何販賣第四級毒品之犯行，辯稱：伊任職景安公司時，「一粒眠」僅屬一般處方用藥，離職後已從事其他行業，不知「一粒眠」業經列為第四級毒品云云。經查：
（一）被告自八十四年二月六日起至八十八年六月三十日止，從事藥品推銷工作，明知未經許可，依法不得販賣硝甲西泮（ Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）。於九十二年年底某日時，接獲前開自稱陳姓之成年男子來電，雙方約定由前開自稱陳姓之成年男子負責提供含有硝甲西泮成分藥錠銷售，被告則負責北部地區之送貨及售後服務工作，每銷售一顆含有硝甲西泮成分藥錠，被告可獲得一元餘之報酬。嗣於九十三年三月三十一日，被告在其住處依自稱陳姓之成年男子指示收受由不知情快遞公司員工運送之含有硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆後，先將之藏放在其住處。復於同年四月一日晚間五、六時許，與自稱「阿華」之成年男子相約在臺北市中山區○○○路及錦州街口之「麥當勞」與「浪漫一生」餐廳路邊交易含有硝甲西泮成分藥錠後，旋即將前揭含有硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆置放在其配偶乙○○所有，車牌號碼三Ｎ—六○八八號自用小客車內，而駕駛該車前往上開約定地點。嗣於當日晚間九點三十分許，在臺北市中山區○○○路與錦州街口，甲○○尋覓自稱「建安公司」人員「阿華」以交付第四級毒品硝甲西泮藥錠一萬顆時，為行政院海岸巡防署海岸巡防總局北部地區巡防局基隆機動查緝隊當場查獲，並當場扣得含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆之事實，業據被告於警詢、偵查及本院審理中坦承不諱，並有扣押物品目錄表一張及扣案毒品照片二幀在卷可參。又扣案之一萬一千零十顆藥錠經送內政部警政署刑事警察局以呈色試驗法、氣相層析質譜儀分析法及核磁共振分析法取樣鑑定及送行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗結果，確認送鑑藥錠含有第四級毒品硝甲西泮（Nimetazepam
）成分（不含包裝重，總淨重一千九百八十七公克，共取零點三六公克供鑑驗用罄，總餘重一千九百八十六點六四公克），有內政部警政署刑事警察局九十三年五月十一日刑鑑字第○九三○○七六五三三號號鑑驗通知書及行政院衛生署藥物食品檢驗局九十三年九月一日藥檢壹字第○九三九三一六七六一號含檢附之行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗成績書各一紙附卷可稽，是前開扣案之藥錠確含有毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品硝甲西泮，足徵被告確有販賣第四級毒品硝甲西泮未遂之犯行。
（二）被告雖辯稱伊任職景安公司時，硝甲西泮僅屬一般處方用藥，離職後已從事其他行業，不知硝甲西泮業經列為第四級毒品云云。按刑法第十六條規定「不得因不知法律而免除刑事責任。但按其情節，得減輕其刑；如自信其行為為法律所許可而有正當理由者，得免除其刑。」查，被告自八十四年二月六日起至八十七年一月二日止任職於秦安公司，自八十七年一月三日起至八十八年六月三十日止任職於天義公司，職稱均為西藥業務處北區業務代表；天義公司與景安公司、秦安公司為關係企業，天義公司曾經經銷新和興股份有限公司總代理之日本Sumitomo藥廠藥品，其中品名Erimin（中文品名為「愈利眠」）內有 Nimetazepam成分，該藥品為安眠藥，銷售對象為醫療院所及藥局，銷售期間自八十二年起至八十八年十二月止，於銷售期間，該藥品並非管制藥品，後得悉行政院衛生署擬將之列為管制藥品，且臺北市政府衛生局多次詢及該藥品進出貨事實，為避免管理之困難及防制非法濫用，乃主動停止經銷。於銷售期間，該藥品雖尚未列為管制藥品，但仍屬處方藥，依規定僅賣予同業藥商、醫療院所等機構等情，有天義公司九十四年三月一日天（九四）字第○一六號、九十四年六月十日天（九四）字第○三九號函各一份在卷可資佐證。而被告於九十三年四月二日偵查及九十五年三月二日本院審理期日中分別自承：伊不知道自稱陳姓成年男子之真實姓名，僅與之見面一次，亦未曾聽過「建安公司」，伊是大仁藥專食品衛生檢驗系畢業，從被查獲的藥錠外觀上印有藥廠標籤可判斷該等藥錠為「一粒眠」，一般販售「一粒眠」藥品時，縱使外盒上條碼拆除後，不會用海苔罐裝，也不會在馬路路邊交易，當時伊也覺得這種交易方式很怪，也知道未經許可不得販賣藥品，伊行為確係違反藥事法等語，足徵被告明知含有硝甲西泮成分之藥錠，未經許可，依法不得販賣，仍決意販賣，堪以認定。又被告既先後任職於秦安公司及天義公司，從事藥品銷售之業務代表長達四年餘，理應知悉一般藥品販售情形，縱使在藥商越區經銷藥品，而有拆除藥品包裝外盒上條碼之必要，亦無將藥品包裝均拆除之情形，而本案扣案含有第四級毒品硝甲西泮成分之錠劑既無外盒包裝，亦無仿單，分別直接盛放於外貼有「熊本手抄海苔」標籤之塑膠罐、透明塑膠罐及包裝袋內，令人無法從其外觀得知藥品品名、主要成分、保存期限及藥廠名稱，顯非一般藥品包裝方式。何況被告自陳僅與自稱陳姓成年男子見面一次，並不知其真實姓名為何？在明知所販賣之藥錠為含有硝甲西泮成分，未經許可，不得販賣之情形下，仍決意與自稱「建安公司」「阿華」之人欲在一般馬路路邊以現金交易，顯與一般正常買賣程序有異，依被告專業學識與經驗，難認其主觀上無毒品之認知。更遑論被告明知所欲販賣前開自稱「建安公司」「阿華」者為硝甲西泮，亦已著手前往販賣，主觀上即有販賣硝甲西泮之故意，縱使被告不知硝甲西泮已被列為第四級毒品，然國民均有知法守法之義務，被告為智慮成熟之人，當有認知及遵守毒品危害防制條例規定之能力，其主觀上知悉銷售硝甲西泮乃非法之犯行，並無欠缺不法意識之情形，自不得嗣後藉詞不知法律而主張減免刑事責任。
（三）綜上所述，被告所辯，無非事後卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。
二、按硝甲西泮（ Nimetazepam，俗稱「一粒眠」）為毒品危害防制條例第二條第二項第四款所稱之第四級毒品，亦屬藥事法中禁止販賣之禁藥，惟依重法優於輕法，特別法優於普通法之法律適用原則，於法條相競合時，應僅適用毒品危害防制條例論處，先予敘明。次按所謂運輸，係指本於單純運輸意思並無其他項目的而搬運輸送而言；意圖販賣而持有罪之適用，限於因意圖營利而販入以外之其他原因而持有毒品後，另行起意販賣，而尚未著手於販賣之情形；又刑法上犯罪類型為「販賣」者之既、未遂，以買賣標的物已否交付為區分標準，如僅就買賣之內容意思表示一致，而尚未交付標的物時，應論以販賣未遂。本件被告與自稱陳姓之成年男子約定由自稱陳姓成年男子提供含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠銷售，被告則負責北部地區之送貨及收款工作，被告每銷售一顆含有第四級毒品硝甲西泮錠劑可獲得一元餘之報酬，足認被告與自稱陳姓成年男子就含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠銷售一事已有行為分擔之情形；被告嗣後依自稱陳姓之成年男子指示收受含有第四級毒品硝甲西泮成分藥錠一萬一千零十顆，並攜帶含有硝甲西泮藥錠前往交易地點與自稱「建安公司」「阿華」之人交易，顯均係基於販賣營利之目的，揆諸首揭說明，自無成立意圖販賣而持有罪及運輸罪之餘地；又被告依約攜帶第四級毒品硝甲西泮前往交易，已著手實施販毒之行為，惟因為警當場查獲，而未能完成交易，其販賣第四級毒品之行為自屬未遂。核被告所為，係違反毒品危害防制條例第四條第六項、第四項之販賣第四級毒品未遂罪。被告與前開自稱陳姓之成年男子就上揭犯行，有犯意聯絡及行為分擔，皆為共同正犯。被告已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，應依刑法第二十六條前段之規定，按既遂犯之刑減輕之。公訴意旨雖認被告所為係違反毒品危害防制條例第四條第四項之運輸第四級毒品罪嫌及九十二年二月六日修正公布之藥事法第八十三條第一項明知為禁藥而運送罪嫌，然被告已著手於販賣第四級毒品硝甲西泮而不遂之事實，並非基於單純運輸之意思而攜帶第四級毒品至約定地點，已如前述，惟本院認定之事實與檢察官起訴之事實尚屬基礎社會事實同一之範圍，所犯法條條項亦相同，僅罪名不同，法院自毋庸變更起訴法條；又毒品危害防制條例與藥事法為法條競和，應僅適用毒品危害防制條例論處，亦如前述，公訴意旨認係想像競和，實有未洽，併此敘明。爰審酌被告明知毒品對社會秩序、國人身心健康影響甚鉅，竟為圖一己利得而著手販賣俗稱「一粒眠」之第四級毒品硝甲西泮，所欲販賣之第四級毒品硝甲西泮數量高達一萬一千零十顆，毒品驗餘淨重達一千九百八十六點六四公克，所生危害甚大，幸尚未流通市面之際即經警查獲，未造成實際危害，及其犯罪後態度、犯罪動機、目的、犯罪之手段、智識程度等其他一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、按毒品危害防制條例雖無處罰單純持有第四級毒品之規定，惟硝甲西泮既屬第四級毒品，且依該條例之規定，凡製造、運輸、販賣、引誘他人施用及轉讓第四級毒品者，均有處罰明文，且第四級毒品，無正當理由不得持有，同條例第十一條之一亦有明文，是本件扣案之含第四級毒品硝甲西泮成分錠劑一萬一千零十顆，要屬違禁物甚明，僅以單純持有此類毒品，可罰性較低，依比例原則，予以除罪化而已，最高法院九十年度臺非字第一二一號、九十二年度臺非字第一三八號及九十五年度臺上字第九一一號分別著有判決可資參照。次按毒品危害防制條例第十九條第三項雖規定「犯第四條之罪所使用之水、陸、空交通工具沒收之」，而為刑法之特別規定，採義務沒收主義。但該項條文並無如同條例第十八條第一項前段有「不問屬於犯人與否，均沒收」之規定，即應回歸刑法第三十八條第三項前段所規定「以屬於犯人者為限」，始應依該條例第十九條第三項規定諭知沒收，最高法院九十四年度臺非字第二○○號著有判決意旨可資參考。查，本件扣案之第四級毒品硝甲西泮一萬一千零十顆（驗餘淨重一千九百八十六點六四公克），揆諸前揭判決意旨說明，均屬違禁物，爰依刑法第三十八條第一項第一款之規定沒收，至於鑑驗耗損部分，既已滅失不存在，自無庸併予宣告沒收。另扣案包裝硝甲西泮之塑膠罐三個及包裝袋一只均有防止毒品裸露、逸出及潮濕之功用，並均便於攜帶使用，均為供被告犯罪所用之物，且屬真實姓名、年籍均不詳，自稱陳姓男子之共同被告所有，業據被告陳明在卷，應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收；至於車牌號碼三Ｎ—六○八八號自用小客車雖係被告販賣第四級毒品硝甲西泮時所使用之交通工具，惟為被告配偶乙○○所有，業據被告供承在卷，且有卷附中華民國交通部汽車行車執照影本一紙足按，既非被告所有之物，自不能為沒收之諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第六項、第四項、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第二十八條、第二十六條前段、第五十五條前段、第三十八條第一項第一款，判決如主文。
本案經檢察官陳以敦到庭執行職務
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日臺灣臺北地方法院刑事第二庭
審判長法 官 吳孟良
法 官 沈君玲
法 官 雷淑雯
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀。
書記官　陳弘文
中 華 民 國 九十五 年 三 月 二十三 日毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。