95年度易字第2092號｜刑事：侵占等｜裁判日期：96 年 11 月 30 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度易字第2092號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　丙○○ 9號11樓選任辯護人　陳志偉律師上列被告因侵占案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度偵字第二一七五九號）及移送併案審理（臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三一二五號），本院判決如下：主文丙○○共同意圖為自己不法之所有，而侵占對於業務上所持有之物，處有期徒刑壹年貳月，減為有期徒刑柒月。事實一、（一）甲○○（本院通緝中）係就是愛國際貿易有限公司（下稱就是愛公司，原名鮮樂透國際有限公司）之實際負責人；丙○○則為甲○○之配偶，亦為就是愛公司之登記負責人，甲○○與丙○○並共同實際經營就是愛公司。（二）緣甲○○之父乙○○（原名高清腦）早年獨資創業，而為高峰集團之創辦人，該集團下轄高峰股份有限公司（下稱高峰公司）、協興茶葉股份有限公司（下稱協興公司，原址設臺北市大安區○○○路○段二七０號八樓之一，民國九十四年三月十四日變更公司現址為臺北縣新莊市○○路二五五巷六三號四樓）、高峰茶業股份有限公司（下稱高峰茶葉公司）及高峰製衣廠股份有限公司（下稱高峰製衣廠公司）等四家公司，且均為家族企業性質，而乙○○早年創業時，雖均係自行出資，然為求符合公司法就股份有限公司原始股東至少須有七人之強制規定，乃借用配偶高廖桂月、妻舅廖有福、廖春來、子甲○○、高裕邦、高大峰及女高淑莉等人之名義登記股權，嗣後並陸續變更登記於子、女、婿、媳名下，然該等受借名登記為股東之人，均屬掛名股東性質，並未實際出資亦未參與公司經營，乙○○就該等掛名股東名下股權仍為實質所有權人。（三）嗣因高峰公司經營不善，致高峰公司於九十二年十一月底週轉不靈宣布歇業，並陸續有大批債權人以各種合法及不合法手段催討債務，乙○○為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極處分名下資產以清償債務，乃自九十二年十二月起即開始與甲○○協商委由甲○○出面善後，以求高峰公司能順利解散清算，更進而謀求高峰集團東山再起之機會，乙○○並與甲○○就初步共識於九十二年十二月十一日簽立約定書，旋乙○○即將高峰集團所使用之各該印章及相關文件陸續交付予甲○○，並同意高峰集團下轄四家公司之股權均移轉登記至甲○○名下，再於九十三年四月七日與甲○○簽訂協議約定書（然日期係記載九十三年三月二日），委任甲○○代為處理高峰集團所屬高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司資產後續處分事宜，並約定處分所得應作為高峰集團清償債務之用，若有剩餘，始作為甲○○辦理善後之報酬。（四）甲○○、丙○○見協興公司仍有廠房、總辦公室、車位、機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等財物而資力較豐，因認有機可趁，乃本於仍擔任協興公司董事長乙○○之授權，而欲將借名登記於高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、高熊碧雲（上六人均為乙○○之子、女、媳）之股權予以變更，進以改選該公司董事、監察人及董事長。甲○○、丙○○及高峰集團法務主管丁○○（未據起訴），明知協興公司並未實際召開股東臨時會及董事會，竟共同基於登載不實事項於業務上所製作文書進而持以行使及使公務員登載不實之概括犯意聯絡，甲○○、丙○○並另共同意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之犯意聯絡，推由丁○○於九十三年二、三月間，連續在協興公司臺北市○○○路上址製作：⑴九十三年二月二十三日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、丙○○為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」；⑵九十三年三月五日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」；⑶九十三年三月二十六日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」等不實事項之議事錄，並連續持該等議事錄向臺北市政府建設局辦理各該變更登記，使不知情之承辦公務員將上揭不實事項登載於其職務上所掌管之公司登記事項卡之公文書上，將協興公司董事變更為甲○○、張玉漢（丙○○之弟）及張柱（丙○○之父）等三人，並將協興公司監察人變更為丙○○，嗣於九十三年四月三十日將協興公司負責人由乙○○變更為甲○○，均足以生損害於公眾。（五）旋甲○○、丙○○即於九十三年六月十一日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段三五五號之製茶廠及其土地售予協賢工業有限公司（下稱協賢公司），交易金額總計為新臺幣（下同）四千三百萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用四百二十九萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款一千二百萬元外，餘款二千七百零四萬七千一百九十元，則於同年七月二日及八月二十日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶一百四十萬及二千五百六十四萬七千一百九十元，惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至甲○○、丙○○二人共同經營之就是愛公司所開設之寶華商業銀行第0000000000 00號帳戶內，並將其中二千萬元轉為定期存款，其餘則作為就是愛公司之開銷，而將應屬協興公司之資產侵占入己。二、案經乙○○、高熊碧雲、高大峰分別訴由法務部調查局北部地區機動工作組移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴暨乙○○訴由臺灣板橋地方法院檢察署檢察官移送併案審理。理由壹、程序部分一、刑事訴訟法第一百五十九條第一項規定所指「被告以外之人」，包括共同被告、共犯、被害人、告訴（發）人等在內。共同被告對於其他共同被告之案件而言，為被告以外之第三人，本質上屬於證人，故法院就被告之案件對其他共同被告或與被告有共犯關係之人為調查，應依人證之調查程序，傳喚該具證人適格之共同被告或共犯到場，使令具結，命其立於證人之地位而為陳述，並通知被告及其辯護人，使有行使詰問該證人之共同被告或共犯現在與先前陳述之瑕疵的機會，以確保其詰問權，並藉以發現實體真實。除客觀上有不能受詰問之情形，或被告及其辯護人放棄其詰問權者，或另有傳聞證據仍得例外採證之情形之外，如未踐行此一訴訟程序，該共同被告或共犯於審判外所為之陳述，即無容許得作為證據之餘地（最高法院九十五年臺上字第三四０一號判決要旨參照），查本件之同案被告甲○○於偵查及本院以共同被告身分所為之陳述，對本件被告丙○○核屬審判外之陳述，然同案被告甲○○業於本院審理期間潛逃出境，而經本院發佈通緝在卷，自屬客觀上不能行使詰問權之例外情形，故參諸前揭最高法院判決要旨，同案被告甲○○於偵查及本院中之陳述，自可採為證據。二、告訴人乙○○及證人丁○○於調查局所製作之筆錄，均屬證人於審判外之陳述，復據辯護人否認上開筆錄之證據能力（見本院卷一第七四頁），則乙○○及丁○○之調查局筆錄，均無證據能力。貳、實體部分一、訊據被告雖坦承曾代父親張柱、弟弟張玉漢簽名於各該簽到簿及同意書，且同案被告甲○○以總價四千三百萬元，將協興公司廠房出售，扣除佣金、相關稅捐、手續費及償還協興公司積欠華南銀行債務一千二百萬元後，餘款二千七百零四萬七千一百九十元均存入就是愛公司帳戶內，且該等款項未曾返還協興公司或高峰公司，及其擔任就是愛公司負責人之事實，惟矢口否認有何業務侵占、行使業務登載不實文書或使公務員登載不實犯行，並辯稱：⑴九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日歷次會議並未實際召開，且各該臨時股東會、董事會議事錄均非伊製作，該等文件均係同案被告甲○○依據告訴人乙○○指示委由協興公司法務人員辦理，伊並未製作該等文件，更無偽造其上告訴人乙○○或高廖月桂之簽名，亦無持該等文件向臺北市政府行使；⑵同案被告甲○○接手協興公司後，因協興公司無任何周轉金，乃商由就是愛公司及伊代墊協興公司開銷，故協興公司出售廠房後，除歸還代墊款外，並將餘款二千一百萬元貸予有業務往來關係之就是愛公司，並藉此收取利息；⑶協興公司因積欠華南銀行款項而已退票拒絕往來，同案被告甲○○借貸款項予就是愛公司係為保留該等現金，以供日後協興公司經營資金及對華南銀行訴訟所用，伊並無業務侵占犯行云云。本院經查：（一）告訴人乙○○所創立之高峰集團，下轄高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣公司等四家公司，因高峰公司長期經營不善，致高峰公司於九十二年十一月底宣布歇業，為求解決高峰公司之善後事宜並欲積極處分名下資產以清償債務，告訴人乙○○乃於九十三年四月七日與同案被告甲○○簽訂協議約定書（然日期係記載九十三年三月二日），委任同案被告甲○○代為處理上開四家公司資產後續處分事宜之事實，業據被告自承在卷，核與告訴人乙○○、同案被告甲○○及證人丁○○供述經過一致，並有協議約定書及約定書在卷可稽（見本院卷一第四八至五一頁）。（二）高峰公司於九十二年十一月底週轉不靈歇業後，告訴人乙○○與同案被告甲○○間曾達成由甲○○出面處理善後之協議，有告訴人乙○○與甲○○間之協議約定書及約定書可參（見本院卷一第四八至五一頁），且該協議約定書之意旨，亦與告訴人乙○○其後寄發予各該家族成員之臺北市敦南郵局九十三年五月十四日存證信函互核一致（見偵字第二一七五九號卷一第五八至六三頁），而該協議約定書及約定書與本案之關係，析述如下： ⑴九十二年十二月十一日之約定書內容，係同案被告甲○○與其父母乙○○及高廖月桂間，就如何處理高峰公司之銀行錢莊之還款、協商對離職在職與已辭職員工權益保障及高峰公司轉型計畫。 ⑵協議約定書其上記載概要如下： ①「高峰公司、協興公司、高峰茶葉公司及高峰製衣廠公司等四家公司皆為本人（即告訴人）及配偶高廖月桂向外舉債創辦，上述四家公司在創辦之初及成長過程中，本人及配偶為符合公司法各項相關規定，權宜借用子女名義，將公司股份登記於子、女、婿、媳名下；本人亦一再對子、女、婿、媳強調該些股份屬借名性質，並非贈與或買賣，任何子、女、婿、媳一律不得主張其對於該些借名股份擁有所有權。」 ②「本人及配偶之以下之決定，任何子、女、婿、媳不得有任何異議。」 ③「如今上述四家公司業務皆大幅萎縮，連連虧損，且受高峰公司跳票、停止營業所牽累，本人除面臨負債遠大於資產之窘境外，又須面對諸多債權人日以繼夜的非理性催討債務，本人實在心力交瘁無法應付；另則負責百貨經營、一手造成跳票倒閉之次子高大峰又避不出面善後，三子高裕邦則無力亦無意願主辦或協助本人處理應付，諸多子、女、婿、媳中僅有長子甲○○有意願且有能力一肩挑起所有善後責任。」 ④「為便利甲○○之善後處理，本人及配偶決定委由甲○○將本人及配偶當初借用其他子、女、婿、媳（高裕邦、高林慧珍、高淑莉、張令治、高大峰、高熊碧雲等人）名義所登記於上述四家公司之借名股份全數過戶歸還至本人或配偶名下。完成過戶歸還後，甲○○應進一步再將該些公司之本人及配偶名下全部股份依法定程序全數過戶給甲○○本人或自主決定處理方式。」 ⑤「目的一則便利其處理該些公司之善後，另則作為甲○○付出心力及自行代墊所有善後費用之部分酬庸。本人及配偶當全力支持甲○○處理善後，本人願出面辦理長子甲○○處理善後時需本人出面辦理之各項手續，另更同意於本約簽訂日交付下列物件予甲○○：高峰公司、高峰茶葉公司、協興公司及高峰製衣廠公司之營利事業登記證、變更登記事項表、所有公司大小印鑑、公司存摺及所有相關文件與協興公司龜山土地、建物及時代大樓含三個車位。」 ⑥「甲○○有權利用協興公司現有之設備、庫存成品、半成品、包裝物料；其銷售後所得抵負債務後若有結餘，當用以協助解決高峰公司之債務。」 ⑦「本人及配偶皆了解甲○○在處理善後過程中可能產生收益，但亦可能毫無收益外仍產生鉅額代墊費用；產生之受益由其獨享，作為部分酬庸；若產生虧損，與本人或配偶或其他之子、女、婿、媳無涉。」 ⑧「自簽訂本約定書後，上開四家公司皆與本人及配偶不相干‧‧‧本人將協興公司交由甲○○全權負責並擔任負責人。」 ⑨「甲○○保證及承諾履行下列事項：（一）好好利用協興公司現有庫存，努力將協興公司經營起來。（二）高峰公司應依法辦理解散、清算，最慢在八月底前給所有債權人有清楚、明確的解決‧‧‧。」 ⑶上開協議約定書所記載之日期雖為九十三年三月二日，然證人乙○○業已證述：協議約定書是在九十三年四月簽的，伊與甲○○陸陸續續從九十三年元旦初開始談內容，四月才談成等語（見本院卷一第一四九頁），核與證人丁○○證稱：是九十三年四月七日定稿等情一致（見本院卷一第一五六頁），而同案被告甲○○亦供稱：實際上四月簽的在卷（見偵字第二一七五九號卷二第四０六頁），故該協議約定書乃係九十三年四月七日所簽立，亦堪認定。（四）協興公司曾出具事實欄所記載之各該文件向臺北市政府辦理歷次變更登記之事實，亦有協興公司九十三年二月二十三日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿（見偵字第二一七五九號卷一第三八、三九、四一頁）、九十三年三月五日股東臨時會議事錄（見偵字第二一七五九號卷一第四二頁）、九十三年三月二十六日股東臨時會議事錄、董事會議事錄、董事會簽到簿附卷得參（見偵字第二一七五九號卷一第八九至九一頁）。（五）協興公司之上開議事錄之內容，九十三年二月二十三日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事高裕邦及監察人高林慧珍口頭請辭；決議補選張玉漢為董事、丙○○為監察人」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：高清腦、高廖月桂、張玉漢；決議：全體出席董事同意通過本公司總經理高裕邦口頭請辭，且不另聘總經理」，九十三年三月五日股東臨時會議事錄記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；決議：因董事高廖月桂口頭請辭，改選董事，並推選甲○○為董事」，均於九十三年三月間即經臺北市政府辦妥變更登記，有變更登記事項卡可佐（見偵字第二一七五九號卷一第四三頁、卷二第四六０至四六三頁），而九十三年三月二十六日股東臨時會議事錄係記載：「出席股東代表股數計二千五百股（已發行股份總計二千五百股）；本公司因董事長高清腦口頭請辭；決議補選張柱為董事」，同日董事會議事錄記載：「出席董事：張柱、甲○○、張玉漢；決議：出席董事同意通過推選甲○○為董事長」，均有各該議事錄可資勾稽。（六）前揭九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日歷次會議均未實際召開之事實，為被告所坦承無訛，核與同案被告甲○○供述：協興公司是家族企業，所以一向都沒有實際召開股東會或股東臨時會等語一致（見偵字第二一七五九號卷一第四七頁背面、四八頁），並與證人丁○○（見本院卷一第一五五、一五六頁）、證人高熊碧雲（見偵字第二一七五九號卷一第二二四至二二七頁）及證人高林慧珍所分別證述協興公司並沒有實際召開會議等語大致相符（見偵字第二一七五九號卷二第五六六頁），且參酌九十三年二月二十三日該日告訴人乙○○、高熊碧雲均出國而不可能參加會議，並有證人乙○○、高熊碧雲中華民國護照影本及乙○○出入境查詢紀錄表可查（見偵字第二一七五九號卷一第七二頁、卷二第五二六至五二八頁、發查偵字第三一六二號卷第九、十頁），故協興公司並未實際召開九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日歷次會議，且協興公司上開各該議事錄所記載內容均係不實，業臻明確。至被告於簽到簿代父親張柱及弟弟張玉漢簽名部分，因該二人確曾授權被告代為簽名，業據證人張柱（見偵字第二一七五九號卷一第一四八至一四九頁）、張玉漢證述在卷（見偵字第二一七五九號卷一第一０七至一０九頁），則被告代該二人簽名尚非不法，理應敘明，而被告既代張柱、張玉漢於簽到簿上簽名，則被告顯亦明知該等會議並未實際召開。（七）關於協興公司歷次議事錄上所蓋用告訴人乙○○之印章是否真正部分，告訴人乙○○業就有無交付個人印章予同案被告甲○○乙節，到庭證述：伊的印章很多個，伊也曾經陸續把伊的印章交給甲○○，九十二年十一月十六日高峰（公司）退票，從九十三年初開始交（印章）給甲○○，因為當時他是高峰善後總經理（見本院卷一第一五０頁）、各該議事錄所蓋之印章是伊交給甲○○保管的等語在卷（見偵字第二一七五九號卷一第二三一、二三二頁），則協興公司前揭議事錄上所蓋用告訴人乙○○之印章均係真正，且衡諸前揭約定書及協議約定書之內容以觀，告訴人乙○○係概括授權同案被告甲○○使用，且由此可證至遲於九十三年二月間，告訴人乙○○與同案被告甲○○間就前開約定事項已有共識，乃使用告訴人乙○○所交付之真正印章，於九十三年二、三月間陸續辦理前揭協興公司各該變更登記。（八）再就九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日歷次協興公司會議議事錄係由何人製作部分，證人即高峰集團法務人員丁○○雖證稱：伊有在三月前後看到被告在電腦上製作股東臨時會議記錄、股東簽到簿‧‧‧伊在三、四月間有看到被告在製作董事會簽到簿（見本院卷一第一五五、一五七頁）、伊是於九十三年四月間在總辦室（即總辦公室）看到的，伊看到被告拿玻璃紙在上面描簽名云云（見偵字第二一七五九號卷二第三九七頁），然查協興公司九十三年二月二十三日、三月五日之議事錄所記載內容均早在三月間即已完成公司變更登記，而九十三年三月二十六日之董事會會議記錄之出席董事乃係張柱、甲○○與張玉漢，則被告自無須以描繪方式偽造出席簽名，故丁○○證述議事錄均係被告所製作云云，於製作時間及方式均顯與事實不符。而就何人製作協興公司議事錄部分，證人乙○○係證稱：相關會議記錄是丁○○幫忙做的，是丁○○跟伊溝通（見本院卷一第一五三頁），核與同案被告甲○○供稱：協興公司變更登記是由法務主管丁○○提出的變更等情相符（見偵字第二一七五九號卷一第四六頁、卷二第三七０、四０六頁），另再衡諸證人丁○○就其任職情形乃係證述：伊在高峰公司幫忙，也幫忙處理高峰集團下四家公司，包含協興公司的事情，九十三年元月開始到九十三年八月二十三、二十四日，伊是掛名在鮮樂透公司等語（見本院卷一第一五五頁），則審酌乙○○、甲○○均一致證稱議事錄係由丁○○所製作，再參照丁○○既係高峰集團之法務主管，並負責處理協興公司在內之法律相關事務，是九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日歷次協興公司會議議事錄均係由丁○○所製作進而持向臺北市政府行使，洵堪認定，且丁○○既明知該等會議並未實際召開仍製作內容不實之上開文書更進而持以行使而使公務員登載不實，則丁○○就此部分自與被告及同案被告甲○○有犯意聯絡及行為分擔。（九）至協興公司九十三年二月二十三日、三月五日、三月二十六日之會議均未實際召開，而逕自記載不實內容並持以登記乙節，業如前述，然是否因此足生損害於告訴人乙○○或同案被告甲○○以外之其餘協興公司股東或足生損害於公眾，分述如下： ⑴就是否足生損害於告訴人乙○○或同案被告甲○○以外之其餘協興公司股東部分：此應就協興公司之沿革暨其股權所有權之歸屬予以判斷，查協興公司於六十四年間設立時之原始股東為：高清腦（即告訴人乙○○）、高廖月桂、高淑莉、甲○○、高裕邦、廖有福、廖春來、高大峰等八人，而其後則變更股東為：高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、甲○○、高熊碧雲等七人，並推選告訴人高清腦為董事長等情，有協興公司變更登記前後之股東名簿可憑（見偵字第二一七五九號卷一第四四頁、卷二第三八二頁），而協興公司創辦人即證人乙○○業已證述：協興公司是伊創立，股東都是伊親戚，公司設立時只有伊有出資，其他股東均無出資（見偵字第二一七五九號卷一第二二九頁）、在伊擔任協興公司董事長期間，協興公司沒有（實際）開董事會或股東會等語明確（見本院卷一第一五０頁），而乙○○上開證述內容，確實與原始股東均係其配偶、妻舅、子、女互核相符，並與嗣後之股東均係其子、女、婿、媳一致，並衡諸證人高熊碧雲亦證稱：伊擁有協興公司股權已經很久了約十餘年，那是伊先生高大峰的家族企業，伊不知是如何取得等語詳實（見偵字第二一七五九號卷一第二二六頁），更足認告訴人乙○○乃係協興公司之董事長，且為實質唯一所有權人，其餘各該協興公司股東均未實際出資而屬掛名性質，從而告訴人乙○○就協興公司之全部股權自有處分權限，故告訴人乙○○既已概括授權而同意同案被告甲○○取得協興公司全部股權並擔任負責人，則協興公司上開會議雖未實際召開，但對告訴人乙○○及其他掛名股東即高裕邦、高林慧珍、高淑莉、高夏瑛、高大峰、高熊碧雲自不足以生損害，殆無疑義。 ⑵就足生損害於公眾部分：臺北市政府建設局所掌管之商業登記業務，就公司臨時股東會及董事會有無實際召開，暨會議召開後有無推選董事、監察人或董事長所為之登記，事涉商業登記業務管理之正確性，更進而衍生公司嗣後所為相關交易行為是否合法之法律效果，則協興公司上開臨時股東會及董事會均未實際召開，竟仍製作不實內容之議事錄並持向臺北市政府建設局行使以辦理變更登記，自係足生損害於公眾。（十）同案被告甲○○於九十三年六月十一日將協興公司坐落桃園縣龜山鄉○○路○段三五五號之製茶廠及其土地，出售與協賢公司，交易金額總計為四千三百萬元（不含稅），除支付土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用四百二十九萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款一千二百萬元外，餘款二千七百零四萬七千一百九十元，則於同年七月二日及八月二十日分別存入協興公司國泰世華銀行忠孝分行第000000000000號帳戶一百四十萬及二千五百六十四萬七千一百九十元，惟隨即將該款項全數由協興公司帳戶，轉匯至就是愛公司所開設之寶華商業銀行第000000000000號帳戶內，並將其中二千萬元轉為定期存款之事實，為被告所自承無誤，核與證人即協賢公司負責人呂學哲證述之購買及付款經過相符（見偵字第二一七五九號卷一第九至十一、二四至二六頁），且有不動產買賣合約書、協興公司統一發票及匯款資料（見偵字第二一七五九號卷一第十二至十九、二三頁）、國泰世華銀行九十四年六月八日（九四）國世銀忠孝字第二三九號函附協興公司交易明細（見偵字第二一七五九號卷一第九八頁）、寶華銀行忠孝分行九十四年七月十五日（九四）寶忠發字第二五九號函附鮮樂透公司交易明細表（見偵字第二一七五九號卷一第二一三至二一七頁）、寶華商業銀行忠孝分行九十六年五月二十九日函附就是愛公司帳戶交易明細表附卷得考（見本院卷一第一八三至二０四頁），則就協興公司賣出不動產所得款項，於扣除土地掮客佣金、相關稅捐及手續費用四百二十九萬餘元及代支付協興公司先前積欠華南銀行大稻埕分行之貸款一千二百萬元外，餘款二千七百零四萬七千一百九十元之性質，詳述如下： ⑴告訴人乙○○之所以將協興公司之全部股權過戶予同案被告甲○○及其指定人，核其用意乃係委由同案被告甲○○處理高峰集團之財務危機，且依據前開協議約定書之約定，甲○○至遲於九十三年八月底前須將高峰公司辦理解散、清算以與債權人結算，其後若有獲利始歸甲○○，此由同案被告甲○○供稱：協議約定書約定如果有盈餘要協助處理高峰（公司）債務，但並不是表示伊要負責高峰（公司）債務，而且前提是協興（公司）債務要優先清償等語亦可證明（見偵字第二一七五九號卷二第三六九頁）。易言之，甲○○因該協議約定書所取得或處分之財物，均須用於高峰集團下轄四家公司，方屬正辦，合先敘明。 ⑵高峰集團轄下四家公司，以協興公司之財務狀況最為穩健之事實，業據證人乙○○證述：協興公司財務狀況沒有問題，因為還有資產，有龜山的茶葉廠，總管理室的辦公室，現金流量沒有問題（見本院卷一第一五一頁），並據證人丁○○證稱：協興公司在九十三年間沒有薪水發不出來的狀況，協興公司是獨立收入，有在賣茶葉，還是很正常，當時廠房有殘餘價值‧‧‧協興公司是賣茶葉給高峰公司，協興公司是高峰集團內最有錢的公司，當時只有一個單純的銀行貸款只剩一千八百萬元等語無誤（見本院卷一第一五八、一五九頁），至被告雖辯稱協興公司財務狀況不佳，乃將售廠餘款匯款至就是愛公司帳戶，並提出協興公司所簽發之共計二千萬元本票三紙及退票理由單以為佐證（見本院卷二第四九至五一頁），惟該等本票及退票理由單固可證明協興公司於九十三年間曾有退票情事，然協興公司與其他高峰集團之公司既均係告訴人乙○○所獨自創立，業如前述，且協興公司既仍有上開廠房、總辦公室及車位等不動產資產，並另有機器設備、庫存成品、半成品、包裝物料等動產財物（詳如約定協議書之記載），本已難認協興公司財務狀況困窘，則被告辯稱協興公司財務狀況不佳而匯款至就是愛公司云云，即屬無據。 ⑶另被告雖又辯稱：匯款予就是愛公司部分係清償被告之代墊款項云云，然就是愛公司與協興公司間之業務往來關係，同案被告甲○○供稱：就是愛公司登記負責人為被告，伊則擔任總經理，這家公司是伊出資，但是由伊及被告實際經營，協興公司從事茶葉的銷售，只賣給就是愛公司等情明確（見偵字第二一七五九號卷一第四五頁背面），並經證人丁○○結證：就是愛公司是向協興公司買茶葉，就算是欠錢也是就是愛公司欠協興公司錢在卷（見本院卷一第一六０頁），且綜觀全卷亦無被告曾為協興公司代墊款項之證據，從而被告上開辯解，委無可取。 ⑷再者，被告雖又提出就是愛公司與協興公司九十三年八月二十日同業往來借貸合約書（見本院卷一第八七頁），用以主張該二千一百萬元係協興公司借貸予就是愛公司云云，但高峰公司仍積欠甚多公法債務，有臺北市稅捐稽徵處大同分處九十五年十月十四日函可資查對（見本院卷一第三四頁），且高峰公司因積欠公法債務而迄今仍未能辦理清算，是協興公司之售地餘款本即應用於處理高峰集團轄下公司，方符協議約定書之本旨，同案被告甲○○竟將餘款匯至由被告擔任負責人而由甲○○與被告共同實際經營之就是愛公司帳戶內，復將其中二千萬元轉存定期存款，而置高峰集團各該公司於不顧，另參酌同案被告甲○○並於潛逃離境前，更將全部款項提領一空，則被告與甲○○顯於匯款當時，即係意圖為自己不法之所有，而基於業務侵占之共同犯意聯絡，彰彰明甚。 ⑸綜上所論，被告前開辯解均屬臨訟卸責之詞，均非可取，此外，並有協興公司登記卷宗影本附卷足憑（證物外放），本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。二、查被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日起施行，其中第五十六條關於連續犯之規定已刪除，並修正第二條、第二十八條、第三十三條、第三十八條、第四十一條、第四十二條、第五十五條及第七十四條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，修正後刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較，先予敘明。再按本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議決議參照）。經查：（一）關於罰金刑，在刑法修正前，刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位原為銀元，其最高罰金數額，從各該法條規定，而最低罰金數額，則依修正前刑法第三十三條第五款之規定為一元以上（貨幣單位為銀元），且若定有罰金刑之論罪法條係於七十二年六月二十五日前所制定，而該法條日後均未修正者，得依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定，就其原定數額提高為二倍至十倍，其後修正者則不提高倍數，並依現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第二條規定，以銀元一元折算為新臺幣三元；於刑法修正後，因刑法第三十三條第五款修正為：「罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」使得刑法之罰金貨幣單位已由銀元改為新台幣，則刑法分則編各罪所定罰金刑之貨幣單位，自應配合修正為新臺幣，又為使刑法分則編各罪所定罰金之最高數額與刑法修正前趨於一致，乃增訂刑法施行法第一條之一：「中華民國九十四年一月七日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。九十四年一月七日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自九十四年一月七日刑法修正施行後，就其所定數額提高為三十倍。但七十二年六月二十六日至九十四年一月七日新增或修正之條文，就其所定數額提高為三倍。」從而，刑法分則編各罪所定罰金刑之最高數額，於刑法修正前、後並無不同，惟修正後刑法第三十三條第五款所定罰金刑最低數額，較之修正前提高，自以修正前刑法第三十三條第五款規定有利於被告。（二）關於共同正犯之規定，修正前刑法第二十八條係規定：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正後刑法第二十八條則規定：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，又修正前刑法第三十一條第一項係規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第三十一條第一項則規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」，於本案犯罪事實，被告不論依新舊法均構成共同正犯，就刑法第二十八條部分，自不生新舊法比較問題，而應逕行適用修正後刑法第二十八條，至身分犯部分，因新法得減輕其刑，自以修正後刑法第三十一條第一項對被告有利。（三）關於牽連犯部分，修正前刑法第五十五條就具有牽連關係之牽連犯，係規定應從一重罪處斷；而修正後之刑法，既已刪除牽連犯之規定，則所犯各罪即應依數罪併罰之規定分論併罰。經比較新舊法規定之結果，修正後之規定並無較有利於被告之情形。（四）刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，於新法施行後，被告之數犯罪行為，應予分論併罰。此條刪除雖非犯罪構成要件之變更，然顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，比較新、舊法結果，以舊法之連續犯較有利被告。（五）綜上，依整體比較之結果，以舊法對於被告較為有利，爰依修正後刑法第二條第一項前段之規定，適用行為時修正前刑法之相關規定予以處斷。三、論罪科刑部分：（一）按告訴人乙○○於九十三年二、三月間，係擔任協興公司之董事長，依據公司法之規定，自有召集股東臨時會及董事會與製作各該會議議事錄之業務上權限，從而同案被告甲○○依當時董事長之授權而委由丁○○製作各該議事錄，即屬有權製作，自無論以偽造私文書餘地。（二）故核被告所為，係犯刑法第二百十四條之使公務員登載不實罪、第二百十六條、第二百十五條之行使業務登載不實文書罪及同法第三百三十六條第二項之業務侵占罪。被告就使公務員登載不實罪、行使業務登載不實文書罪部分，與同案被告甲○○及案外人丁○○間，有犯意聯絡及行為分擔；被告另就業務侵占罪與時任協興公司董事長之同案被告甲○○間，有犯意聯絡及行為分擔，而被告雖非協興公司之人員，但與有特定身分之該公司之董事長共同肇犯業務侵占犯行，依修正前刑法第三十一條第一項，仍應論以共同正犯。被告業務上文書登載不實之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次使公務員登載不實及行使業務登載不實文書罪犯行，均時間緊接，且所犯罪名與構成要件相同，顯均係基於概括犯意反覆為之，均應依修正前刑法連續犯論處。被告所犯前開連續行使業務登載不實文書、連續使公務員登載不實及業務侵占等罪間，有方法、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條規定論以牽連犯，而從一重之業務侵占罪處斷。爰審酌被告之犯罪分工程度較同案被告甲○○輕微、平日素行良好、所業務侵占之金額高達二千七百餘萬元、對告訴人乙○○所生損害匪淺、所侵占款項分文未償還及於本院審理期間雖坦承部分事實經過然未知坦認犯行之態度等一切情狀，判處如主文所示之刑，並依中華民國九十六年罪犯減刑條例，減其宣告刑二分之一，以示懲戒。（三）公訴意旨另認被告就偽造議事錄、董事會簽到簿及董事願任同意書部分，應另論以刑法第二百十七條之偽造署押罪等語，惟查：協興公司之實質所有權人僅有告訴人乙○○一人，且告訴人乙○○已同意同案被告甲○○取得全部股權，並交付印章及相關文件以憑辦理變更登記，業如前述，則協興公司前揭議事錄、董事會簽到簿上之各該署名及印文，即均難認有何違法之處，另董事願任同意書上被告代張柱、張玉漢所為之簽名，均經該二證人證述曾概括授權詳實，自均無論以偽造署押罪之餘地，然公訴意旨認此部分倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑之登載不實事項於業務文書部分，有吸收犯之實質上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。（四）檢察官移送併案審理之臺灣板橋地方法院檢察署九十五年度偵字第二三一二五號案件，與本件提起公訴部分，乃係同一事實，從而本院自應併予審理論究，特予敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，刑法第二條第一項前段、第二十八條、第二百十四條、第二百十六條、第二百十五條、第三百三十六條第二項，修正前刑法第五十六條、第五十五條、第三十一條第一項，刑法施行法第一條之一，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官葉雅婷到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　96　　年　　11　　月　　30　　日刑事第二庭審判長法　官劉煌基法官劉秀君法官賴淑美上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官周小玲中　　華　　民　　國　　96　　年　　12　　月　　6 　　日中華民國刑法第214條（使公務員登載不實罪）明知為不實之事項，而使公務員登載於職務上所掌之公文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第 210 條至第 215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第215條（業務上文書登載不實罪）從事業務之人，明知為不實之事項，而登載於其業務上作成之文書，足以生損害於公眾或他人者，處3年以下有期徒刑、拘役或5百元以下罰金。中華民國刑法第336條（公務公益侵占罪、業務侵占罪）對於公務上或因公益所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，得併科 5 千元以下罰金。對於業務上所持有之物，犯前條第 1 項之罪者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，得併科 3 千元以下罰金。前二項之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院95年度易字第2092號

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