臺灣臺北地方法院95年度簡上字第26號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　95年度簡上字第26號

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

丁中原律師

　　　　　　蔡吉記律師

上列上訴人即被告因違反公司法等案件，不服中華民國九十四年十二月十五日本院九十三年度簡字第二五三八號第一審簡易判決（起訴案號：九十年度偵字第六六０九號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：

主文

事實

一、甲○○係址設臺北市○○○路○段二三號七樓之一之「天威生物科技股份有限公司」（下稱天威公司）董事，其與該公司董事長湯飛龍均明知公司股票之募集、發行及對非特定之人以公開召募之方式出售所持有公司之股票，非經主管機關之核准不得為之；證券商須經主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（下稱證期會）之許可及發給許可證照方得營業，非證券商不得經營證券業務；亦明知天威公司並未經證期會之許可，經營證券承銷之證券商業務，竟共同基於犯意聯絡，自民國八十九年五月間起、天威公司尚在籌備階段時，由湯飛龍利用其於有線電視非凡頻道以「湯森」名義主持「人生聚寶盆」節目教授地理風水之機會，在該節目中向非特定人推銷未公開募集、發行且未經證期會核准或申報生效之天威公司股票，或逕於報紙上刊登募股公告，並於有意認購者洽詢時，函寄天威公司之相關資料，並要求有意認購者依所欲認購之股數，以每股新臺幣（下同）十八元至二十元不等之價格，將款項匯入上海商業儲蓄銀行忠孝分行之兩儀傳播事業有限公司（下稱兩儀公司）帳戶（帳號：00000000000000號），或臺灣土地銀行內湖分行之「天威公司籌備處帳戶（帳號：000000000000號），而對非特定人公開募集未經證期會核准或申報生效之天威公司未上市股票。截至同年六月底止，前揭上海商業儲蓄銀行忠孝分行帳戶收得盧慧文等人共一百七十三筆、總計八千六百十九萬一千元之匯款，臺灣土地銀行內湖分行帳戶則收得陳俊旭等人共四十四筆、總計一千七百九十四萬元之匯款，而經營上開股票承銷業務。

二、又甲○○、湯飛龍均係天威公司之負責人，明知公司申請設立登記時，應切實收足股東應繳之股款，不得僅以申請文件表明收足，竟共同基於犯意聯絡，明知所籌設資本額為一億五千萬元之天威公司，除其中三千萬元係由湯飛龍於八十九年七月二十一日自前開上海商業儲蓄銀行忠孝分行帳戶中提領三千萬元，匯入上海商業儲蓄銀行忠孝分行之天威公司籌備處帳戶（帳戶：0000000000000號），作為天威公司之資金證明外，其餘一億二千萬元均未實際繳納，亦未向股東收足股款，而由湯飛龍出面向不知情之林淑琴借貸一億二千萬元，嗣林淑琴於同年月二十四日將其中五千二百五十萬元匯入中興商業銀行和平分行之天威公司籌備處帳戶（帳號：00000000000號），其餘六千七百五十萬元亦於同日匯入臺北銀行內湖分行之天威公司籌備處帳戶（帳號：000000000000號），作為充驗資金之用，而於申請文件上表明已收足後，委由不知情之會計師據以辦理查核簽證程序，待查核簽證後，再由湯飛龍據以申請公司設立登記。惟竟於查核簽證完成後翌日即同年月二十七日，即將前開一億五千萬元股款資本額其中之一億二千五百萬元匯回與林淑琴。嗣經法務部調查局桃園縣調查站於同年十月五日持搜索票至上址天威公司營運處及臺北市○○○路○段五五號五樓之兩儀公司營運處執行搜索，並扣得如附表一編號二至七所示甲○○及湯飛龍所有、供前揭犯罪所用之物及附表二所示之物，而循線查悉上情。

三、案經法務部調查局桃園縣調查站移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴，經甲○○自白犯罪，原審合議庭認為宜以簡易判決處刑。

理由

一、前揭犯罪事實一即公開招募股份部分，業據被告甲○○於原審、本院及同案被告湯飛龍於原審審理時坦承不諱，並經證人鍾世平、彭之瑄、朱柏濬、周宏匡及翁振鐺於調查時證述屬實（見九十年度偵字第六六０九號卷第四九至六三頁），且有鍾世平、彭之瑄、朱柏濬及周宏匡之股票認購單、認股憑證暨匯款憑證、經濟部商業司公司登記資料庫查詢系統表、「人生聚寶盆」節目錄影帶（即附表一編號一）暨檢察官勘驗筆錄、證期會八十九年八月二十一日（八九）臺財證（一）字第七０九六五號函、上海商業儲蓄銀行忠孝分行之兩儀公司帳戶及臺灣土地銀行內湖分行之天威公司籌備處帳戶收受不特定人認股匯款之彙整表、上海商業儲蓄銀行忠孝分行之兩儀公司帳戶臨時對帳資料、臺灣土地銀行內湖分行之天威公司籌備處帳戶客戶往來交易明細查詢單及匯款入戶通知單等件附卷可稽（見九十年度偵字第六六０九號卷第七三至七八、一三六至一四六、一四九、一五九至一六五、三００、六六六頁、九十二年度訴字第一三一號卷二第二七八頁），暨附表一編號二至七所示之物扣案可資佐證。

二、前揭犯罪事實二即公司股款未收足而為不實登記部分，業據被告於原審、本院及湯飛龍於原審審理時坦承不諱，並經證人林淑琴於調查及偵查時證述屬實（見九十年度偵字第六六０九號卷第四三至四五、三三四頁），且有中興商業銀行和平分行之天威公司籌備處帳戶交易明細查詢單、臺北銀行內湖分行八十九年九月十一日北銀內湖字第八九六０一九０六００號函暨所附天威公司籌備處帳戶存款來源及轉出流向資料在卷可稽（見九十年度偵字第六六０九號卷第一八五、二二三至二四０、三二四至三二六頁）。本件事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、查被告行為後，證券交易法第一百七十五條經二度修正，並先後於八十九年七月十九日、九十一年二月六日經總統公布施行，而分別於八十九年七月二十一日、九十一年二月八日生效，比較修正後證券交易法第一百七十五條及修正前同條之規定，適用八十九年七月十九日修正前之舊法之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用八十九年七月十九日修正前之舊法論處。又八十九年七月十九日修正前證券交易法第六條第一項規定：「本法所稱有價證券，謂政府債券及公開募集、發行之公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」（被告行為後，修正為：「本法所稱有價證券，謂政府債券、公司股票、公司債券及經財政部核定之其他有價證券。」）同法第七條復明定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募股份或公司債之行為」。故公司股票不論已否辦理公開發行，如有前揭對未特定人公開招募股份之行為，即應屬證券交易法所稱之「有價證券」。被告所販賣之前述公司股票，皆屬未經證期會核准或向證期會申報對非特定人公開招募銷售者，依前開說明，仍應受證券交易法之規範。被告先後對非特定人公開銷售前揭公司股票而經營該等股票承銷業務，核其所為，係違反七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項之規定，均應依同法第一百七十五條規定論處。再查被告行為後，公司法第九條第三項於九十年十一月十二日修正公布，將修正前公司法第九條第三項關於「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣六萬元以下罰金」之規定，移列同條第一項，並將法定刑修正為「五年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣五十萬元以上二百五十萬元以下罰金」，比較修正後公司法第九條第一項及修正前同條第三項之規定，適用修正前之舊法之規定，對被告較為有利，依刑法第二條第一項但書之規定，自應適用舊法論處。核被告就公司應收之股款，股東並未實際繳納，而以申請文件表明收足之所為，係犯修正前公司法第九條第三項之罪。其自八十九年五月間起至同年六月底遭查獲時止，個別對非特定人公開銷售股票以經營承銷業務犯行，係基於同一犯意下之接續行為，侵害同一法益，僅論以一罪。又其與湯飛龍間就前揭二犯行有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。再被告所違反證券交易法第二十二條第一項、第三項及第四十四條第一項規定，而均依同法第一百七十五條論處之二罪間，有方法目的之牽連關係，依刑法第五十五條之規定，應從一情節較重之違反證券交易法第四十四條第一項而犯同法第一百七十五條之違反非證券商不得經營證券業務規定之罪論處。又其所犯前開二罪之間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

四、原審審酌被告犯罪之動機、目的、所造成之社會整體金融秩序及證券市場之影響，暨所代收天威公司股東匯款均用於與天威公司設立有關之事項及天威公司業務尚在執行推展中，且被告犯後尚能坦承犯行等一切情狀，並以被告行為後，刑法第四十一條已修正，九十年一月十日經總統公布施行，同年月十二日生效，原條文修正為第四十一條第一項前段，並將得易科罰金之罪，從「犯最重本刑為三年以下有期徒刑以下之刑之罪」，修正為「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪」，比較修正後刑法第四十一條第一項及修正前同法第四十一條之規定，適用修正後之新法之規定，對被告有利，依刑法第二條第一項前段之規定，自應適用修正後之同法第四十一條第一項前段之規定。復以扣案如附表一所示之物，均係被告與湯飛龍所有、供其等公開招募天威公司股份犯罪所用之物，應宣告沒收等情，而依刑事訴訟法第四百四十九條第二項、七十七年一月二十九日修正公布之證券交易法第二十二條第一項、第三項、第四十四條第一項、第一百七十五條、修正前公司法第九條第三項、刑法第十一條前段、第二條第一項、第二十八條、第五十六條、第五十五條、第五十一條第五款、修正後刑法第四十一條第一項前段、第二項、第三十八條第一項第二款、罰金罰鍰提高標準條例第一條前段、第二條之規定，就被告前揭違反證券交易法及公司法之犯行，各判處有期徒刑六月、六月，得易科罰金，並諭知沒收如附表一所示之物，經核其認事用法均無違誤，量刑亦稱妥適。

五、上訴意旨雖以：被告於九十二年十一月十九日原審準備程序時表明認罪，並請求就違反證券交易法及公司法部分各量處有期徒刑四月、六月及改行簡易程序，既經檢察官當庭表示同意，原審自應予尊重。且被告僅係天威公司董事，湯飛龍則為董事長，二人刑度輕重應有所別，不得僅因共犯，即判處相同刑度，原審量刑顯屬過重云云。惟查，被告雖非天威公司董事長，然如前所述，其既身為該公司董事，依公司法第八條之規定，亦屬公司負責人，竟與該公司董事長湯飛龍共同對非特定人公開銷售前揭公司股票而經營該等股票承銷業務，所為影響社會金融交易秩序甚鉅，自不得施以過輕之刑。茲被告就違反證券交易法部分，雖請求原審量處有期徒刑四月，並經檢察官同意，惟其求刑顯有不當，經核原審之量刑並無不合。被告猶執前詞指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第四百五十五條之一第一項、第三項、第三百六十八條，判決如主文。

本案經檢察官黃文明到庭執行職務

刑事第八庭審判長法　官　陳德民