臺灣臺北地方法院95年度聲字第2528號

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　　95年度聲字第2528號

聲明異議人

即受刑人

甲○○

上列聲請人因不服臺灣基隆地方法院檢察署檢察官所為90年執助乙字第427號之3執行指揮書之處分，聲明異議，本院裁定如下：

主文

理由

一、聲明異議意旨略以：伊因過失傷害、肇事逃逸案件，經鈞院分別判處拘役30日、有期徒刑6月確定；而伊又因另案犯罪所處刑期，與前揭6月有期徒刑，合併執行已逾3年，依修正後刑法第51條第10款但書之規定，應免除前揭拘役30日之執行，為此聲明異議等語。

二、按受刑人以檢察官執行之指揮為不當者，得向諭知該裁判之法院聲明異議，刑事訴訟法第484條定有明文。查，本件異議人前揭過失傷害、肇事逃逸案件，經本院於90年7月12日以89年度交訴字第79號判決，分別判處拘役30日、有期徒刑6 月，於90年8月27日確定，所處拘役30日，經臺灣基隆地方法院檢察署檢察官以95年9月7日90年執助乙字第427號之3執行指揮書執行等情，有該刑事判決、執行指揮書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。是其就該拘役之執行指揮向本院聲明異議，合於上開規定，先予敘明。又前揭「檢察官執行之指揮不當」，應包括執行之指揮違法及執行方法不當等情形在內（最高法院77年度臺抗字第741號判決要旨參照）。經查：

㈠異議人於90年8月31日，因另案假釋經撤銷而入監執行殘刑，而其在入監之前，因施用第二級毒品、持有第二級毒品、持有第一級毒品、偽造文書及前揭肇事逃逸等案件，分經法院判處有期徒刑6月、3月、4月、10月、6月確定，經本院於91年7月30日以91年度聲字第1222號裁定，定應執行刑為2年4月；又因施用第一級毒品、施用第二級毒品、偽造文書、贓物等案件，分經法院判處有期徒刑8月、7月、3月、5月、3月、3月確定，經臺灣基隆地方法院於91年8月3日以91年度聲字第384號裁定，定應執行刑為2年3月；又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑1年6月確定；與殘刑部分接續執行，並接續執行前揭過失傷害所處拘役30日，指揮書所載執行完畢日期為100年8月16日等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、上開裁定及臺灣基隆地方法院檢察署檢察官94年6月7日91年執助丁字第638號之1、91年執更丁字第568號之1、95年8月17日95年執乙字第1688號、95年9月7日90年執助乙字第427號之3執行指揮書執行等在卷足憑。

㈡按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條規定，定其應執行刑，刑法第53條定有明文。又民國94年2月2日修正公布，自95年7月1日起施行之刑法第2條第1項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」。而依刑法第51條定應執行刑時，裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦應為新舊法比較（最高法院95年第8次刑事庭會議決議參照）。查本件異議人上開所犯之數罪，均係於95年7月1日前犯之，而刑法第51條業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。修正後刑法第51第10款規定：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役」；與修正前同規定為：「依第五款至第九款所定之刑，併執行之」相比較；在本件應執行者合計為有期徒刑3年以上之刑與拘役時，即不執行拘役，自以修正後之規定對異議人較為有利，應依前揭刑法第2條第1項之規定，適用有利於異議人之新法。

㈢查，本件異議人於入監執行殘刑前，犯前揭數罪，而與殘刑部分接續執行前揭所定應執行刑2年4月、2年3月、所處徒刑1年6月，及拘役30日，既如前述。雖異議人前揭所犯數罪未經裁定應執行為3年以上有期徒刑，惟揆諸本次刑法第51條第10款「因有期徒刑與拘役同屬自由刑，拘役刑期頗短，如與較長之有期徒刑併予執行，實無意義可言，宜採吸收主義，不執行拘役」之立法精神，可認對於被告各別犯有期徒刑與拘役之罪，倘符合刑法第50條數罪併罰之要件，不論是否定執行刑，即均應採認上開立法理由所述之吸收主義，不執行拘役（95年6月28日臺灣高等法院檢察署座談會研究意見參照）。是本件異議人前揭所犯數罪，既合於數罪併罰要件，按前所述刑法第51條第10款之立法精神，本件自不應執行所處拘役徒刑30日。

㈣綜上所述，本件確有因法律變更而應免其拘役執行之適用，自應撤銷前揭臺灣基隆地方法院檢察署檢察官中華民國95 年9月7日所為90年執助乙字第427號之3執行處分。

據上論斷，應依刑事訴訟法第220條、第484條、第486條，刑法第2條第1項但書、第51條第10款但書，裁定如主文。