95年度重訴字第116號｜刑事：銀行法等｜裁判日期：97 年 11 月 14 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　 95年度重訴字第116號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　Ｊ○○ Ａ○○ Ｇ○○ 戌○○ 戊○○ 辛○○ 癸○○ 天○○ Ｍ○○ 上九人共同選任辯護人　洪崇欽律師被　　　告　Ｆ○○ Ｉ○○ 上二人共同選任辯護人　莫詒文律師被　　　告　地○○ 丙○○ ａ○○原名林文龍Ｃ○○ 丁○○ 5樓之1 上五人共同　莫詒文律師選任辯護人　林慧音律師被　　　告　卯○○ 甲○○ 3 子○○ 樓庚○○ 上四人共同選任辯護人　林慧音律師被　　　告　午○○ 選任辯護人　林重宏律師被　　　告　玄○○ 選任辯護人　許高山律師被　　　告　Ｐ○○ 2 選任辯護人　楊珮君律師張旭業律師被　　　告　辰○○ Ｔ○○ 樓上列被告等因銀行法等案件，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官提起公訴（九十三年度偵字第一０三三七號），本院判決如下：主文Ｊ○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑貳年。Ｆ○○、Ｇ○○、Ａ○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年陸月，均減為有期徒刑玖月。地○○、ａ○○、辛○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。丙○○、卯○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年肆月，均減為有期徒刑捌月。緩刑貳年。甲○○、戌○○、Ｃ○○、子○○、庚○○、丁○○、Ｉ○○、癸○○、Ｍ○○、天○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，各處有期徒刑壹年，均減為有期徒刑陸月。Ｐ○○共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，累犯，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月。緩刑貳年。午○○、玄○○、辰○○、Ｔ○○及共同犯期貨交易法第一百十二條第五款之非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月。緩刑貳年。戊○○無罪。事實一、Ｊ○○（前因違反公司法案件，經本院於民國八十九年十月三日以八十九年度易字第一二九六號判處有期徒刑四月確定，於九十年二月九日易科罰金執行完畢）係總公司設於臺北市○○○路○段一０五號十八樓Ｂ室之亨太管理顧問有限公司（以下簡稱「亨太公司」）之董事長，Ｆ○○（前因違反期貨交易法案件，經本院於九十一年三月二十九日以九十一年度簡字第八二一號判處有期徒刑五月，緩刑二年確定）、Ｇ○○係亨太公司顧問，地○○及丙○○均係亨太公司協理，卯○○及Ｋ○（通緝中，待到案後另行審結）均係亨太公司經理，ａ○○係亨太公司副理；午○○、甲○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、宙○○（另為簡易判決）、丁○○、Ｉ○○及Ｐ○○（前因詐欺案件，經臺灣高等法院於八十六年三月十八日以八十六年度上易字第十三號判處有期徒刑二年六月確定，於八十六年十二月二十九日入監執行，於八十七年十二月三十一日縮短刑期假釋出監，於八十九年五月十三日縮刑期滿執行完畢）係亨太公司業務員，Ａ○○、戊○○（另為無罪判決，詳後述）係亨太公司設於臺中市○○路○段四四七號九樓之三之臺中分公司副總經理，辛○○係亨太公司臺中分公司經理，癸○○、天○○及Ｍ○○係亨太公司臺中分公司業務員，巳○○（通緝中，待到案後另行審結）係亨太公司設於高雄市○○○路一七五號十八樓之一之高雄分公司副理。Ｊ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、丙○○、卯○○、Ｋ○、林文龍、午○○、甲○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、宙○○、丁○○、Ｉ○○、巳○○、Ｐ○○、Ａ○○、辛○○、林美貞、天○○、Ｍ○○均可得而知非經主管機關許可，不得經營期貨顧問及經理事業，另客戶與其簽約並繳付外幣保證金後，隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之買賣交易，無需實際交割，而以當日或到期前以反方向交易軋平，僅結算買賣差價之外匯保證金交易，係屬期貨交易法第三條第一項第四款規定之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，除有同法第三條第二項公告豁免之情形外，均應受規範，而亨太公司營業項目並未包括經營期貨顧問事業或經理事業，竟仍自九十年一月間起至九十二年八月間止，共同基於犯意聯絡，招攬黃○○、Ｓ○○、丑○○、Ｎ○○、Ｚ○○、Ｌ○○、Ｙ○○、寅○○、Ｗ○○、乙○○、Ｈ○○、Ｅ○○、Ｑ○○、劉錦隆、壬○○、酉○○、Ｄ○○、Ｏ○○、Ｘ○、Ｖ○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○及未○○等不特定投資人，簽訂「財務顧問合約書」，介紹分析期貨交易資訊，並宣稱只要投資人匯款美金二萬元以上之保證金存入在庫克群島登記之亨達商業銀行（HantecCommercia l Bank，以下簡稱「亨達銀行」）設於香港Asia Commerica l Bank之亨達銀行帳戶（戶名：Hantec Financia lServic e（NZ）Ltd.，帳號：000000000 0000）、香港The HongKong and Shanghai Bank　Corp orat ion　Limi ted Dex Voeux Road Central Branch ）之亨達銀行帳戶（帳號0000000000000），及 Westpac Banking Cor poration之亨達銀行帳戶（帳號：三九一五三六ＵＳＤ三七四００一），再與亨太公司簽訂「亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約」，從事外匯保證金交易之期貨交易業務，約定由客戶簽訂授權書或於簽約時與業務人員達成合意，授權招攬簽約之業務人員接受期貨交易委託單後，交付亨太公司人員執行，操作外幣買賣，客戶如欲終止投資，亦可主張結算領回（俗稱平倉），帳戶交易情形，則由亨太公司定期結算餘額，據以與客戶原繳納之保證金額加減計算，前述每日結算資料，則由亨太公司寄送各該投資人，亨太公司則按客戶實際交易情形，支付業務員傭金，而在臺灣從事招攬期貨交易投資人從事期貨交易，以非法經營期貨顧問事業及期貨經理事業。茲將其等犯行分述如下：㈠Ｊ○○於九十一年八月間，招攬客戶黃○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，黃○○並依Ｊ○○之指示，於九十一年八月五日，匯款美金十萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委由Ｊ○○操作外匯保證金交易之保證金，但因Ｊ○○操作失利，致黃○○所繳之保證金不足，Ｊ○○乃通知黃○○補繳，黃○○因而於同年十一月十四日再度匯款美金十萬元存入上開帳戶內，委由Ｊ○○繼續代為操作。迨九十二年初，黃○○接到對帳單始發現投資金額已全數虧損，要求Ｊ○○說明操作及投資經過，Ｊ○○則避不見面。㈡Ｇ○○於九十年十二月間，招攬客戶丑○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，丑○○並於九十一年一月二十四日，依Ｇ○○之指示，匯款美金十萬元至國內指定銀行，再由亨太公司以丑○○之名義將款項轉存入亨達銀行設於WESTPAC BANKING之帳戶內，並於九十一年二月間，委託Ｇ○○代為操作外匯保證金交易。㈢地○○於九十一年底及九十二年初，招攬客戶Ｎ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｎ○○並依地○○之指示，分別於九十二年一月十三日及九十二年一月二十九日，以Ｎ○○及其子葉恆旭之名義，匯款美金十萬六千九百九十八元及十萬元至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託地○○代為操作外匯保證金交易。㈣丙○○於九十二年二月間，招攬客戶Ｚ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｚ○○則依丙○○之指示，分別於九十二年二月二十日、九十二年四月七日及九十二年五月五日，匯款美金五萬元、五萬元及十萬元至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託丙○○代為操作外匯保證金交易。㈤卯○○於九十一年十二月間，招攬客戶Ｌ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｌ○○則依卯○○之指示，分別於九十一年十二月二十四日，匯款七萬元美金至亨達銀行設於香港匯豐銀行之帳戶內，委託丙○○代為操作外匯保證金交易。㈥Ｋ○及午○○於於九十一年三月間，招攬客戶Ｙ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｙ○○則依洋正及午○○之指示，於九十一年三月十一日起至九十一年三月二十一日止，先後共匯款二十五萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委託Ｋ○及午○○代為操作外匯保證金交易。㈦甲○○於九十一年十二月間，招攬客戶寅○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，寅○○則依甲○○之指示，分別於九十一年十二月三十一日，及九十二年六月五日，先後匯款五萬元及三萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，委託甲○○代為操作外匯保證金交易。㈧戌○○於九十年五月間，招攬客戶Ｗ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｗ○○因而依戌○○之指示，先後匯款美金四十萬元存入亨達銀行設於AsiaCommercia l Bank之帳戶內，並委託戌○○代為操作外匯保證金交易。迨九十年底，Ｗ○○自亨太公司寄發之帳單中發現投資嚴重虧損，戌○○竟再要求Ｗ○○補足不足之保證金，Ｗ○○唯恐投資全數損失，乃於九十年十二月二十七日，分別以楊福財及其本人之名義，匯款美金十萬五千元及美金四萬五千元存入亨達銀行設於WESTPAC BANKIN G帳戶內以補足保證金。但因戌○○之操作持續虧損，遂向Ｗ○○表示，亨太公司將改派經理級人員代為操作，Ｗ○○乃重新與亨太公司簽約，改委託Ｆ○○及丁○○代為操作，致Ｗ○○遂再於九十一年十月二十一日，匯款美金四十萬元存入亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為外匯保證金交易之保證金，委託Ｆ○○、丁○○代為操作外匯保證金交易。㈨玄○○於九十一年三月間，招攬客戶乙○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，乙○○則依玄○○之指示，分別於九十一年四月二十五日及九十一年五月二十九日，先後匯款五萬元及五萬八千元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託玄○○代為操作外匯保證金交易。㈩Ｃ○○於九十一年八月間，招攬客戶Ｈ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｈ○○則依Ｃ○○之指示，分別於九十一年九月二十六日，匯款十一萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託Ｃ○○代為操作外匯保證金交易。嗣因Ｃ○○操作失當，致Ｈ○○投資發生虧損，亨太公司乃改派Ｔ○○及辰○○為Ｈ○○操作外匯保證金交易，但仍持續虧損。 子○○於九十年間，招攬客戶Ｅ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｅ○○則依子○○之指示，於九十年間不詳時間，匯款二萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託子○○代為操作外匯保證金交易。 庚○○於九十一年四月間，招攬客戶Ｑ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｑ○○則依庚○○之指示，於九十一年四月二十九日，匯款十萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank及香港匯豐銀行之帳戶內，作為保證金，委託庚○○代為操作外匯保證金交易。 丁○○於九十年一月間，招攬客戶酉○○與Ｉ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，酉○○則依丁○○之指示，於九十年間不詳時間，匯款三萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ｉ○○代為操作外匯保證金交易。但因Ｉ○○操作失當，Ｆ○○去電向酉○○表示願意親自代其操作外匯保證金交易，酉○○乃於九十一年九月二十六日後，分別匯款五萬元及四萬元美金至亨達銀行上開帳戶內，委託Ｆ○○代為操作外匯保證金交易。 Ａ○○於九十一年間，招攬客戶Ｄ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｄ○○則依Ａ○○之指示，於九十二年二月二十五日，匯款十萬元美金至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ａ○○代為操作外匯保證金交易。Ａ○○另於九十二年七月二日，招攬客戶Ｏ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｏ○○則依Ａ○○之指示，於九十二年七月四日，匯款新臺幣三百四十餘萬元存入亨太銀行設於誠泰商業銀行之帳戶內，再由該公司以Ｏ○○之名義，將十萬元美金匯入亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ａ○○代為操作外匯保證金交易。 辛○○及癸○○於九十年一月十七日，招攬客戶Ｘ○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｘ○則依辛○○及癸○○之指示，於九十一年七月八日，匯款二萬元美金至亨達銀行設於Asia CommercialBank 之帳戶內，作為保證金，委託辛○○代為操作外匯保證金交易。辛○○及癸○○另於九十二年一月間，招攬客戶Ｖ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｖ○○則依辛○○之指示，於九十二年一月二十九日，匯款新臺幣一百五十萬元存入亨太銀行設於玉山商業銀行之帳戶內，再由該公司以Ｖ○○之名義，將款項轉匯亨達銀行設於Westpac Banking之帳戶內，作為保證金，委託林俗賓代為操作外匯保證金交易，但因操作不當，產生虧損，辛○○又要求Ｖ○○補足保證金避免遭斷頭，Ｖ○○遂於九十二年七月二十二日再匯款美金二萬九千元至亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託辛 ○○代為操作外匯保證金交易。 天○○於九十一年十一月間，招攬客戶Ｂ○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，Ｂ○○則依天○○之指示，於九十一年十一月十一日，匯款新臺幣一百七十一萬九千五百七十元至亨太公司設於玉山商業銀行台中分行之帳戶，再由該公司以天○○之名義，匯款美金五萬元至亨達銀行設於AsiaCommercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託天○○代為操作外匯保證金交易。 Ｍ○○於九十一年間，招攬客戶宇○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，宇○○則依Ｍ○○之指示，於九十一年六月五日，匯款新臺幣七十萬元至亨太公司設於玉山商業銀行之帳戶，再由該公司以天○○之名義，匯款美金二萬零五百十二點五三元至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ｍ○○代為操作外匯保證金交易。 宙○○於九十一年六月間，招攬客戶劉錦隆簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，劉錦隆則依宙○○之指示，於九十一年六月二十七日，匯款美金三萬元至亨太公司設於Asia Commercial Bank之帳戶，作為保證金，委託宙○○代為操作外匯保證金交易。另於九十一年十、十一月間，招攬客戶壬○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，壬○○則依宙○○之指示，於九十一年十一月間，匯款美金五萬元至亨太公司設於香港匯豐銀行之帳戶，作為保證金，委託宙○○代為操作外匯保證金交易。 巳○○於九十一年八月間，招攬客戶亥○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，亥○○則依巳○○之指示，於九十一年底至九十二年間，陸續匯款美金八十八萬元至亨太公司設於玉山商業銀行台中分行之帳戶內，再由該公司以亥○○之名義，轉匯入亨太公司設於AsiaCommercial Bank帳戶內作為保證金，委託巳○○代為操作外匯保證金交易。 Ｐ○○於九十年四月間，招攬客戶未○○簽訂財務顧問合約書及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，提供期貨顧問及操作外匯保證金交易之期貨服務，未○○則依Ｐ○○之指示，於九十年四月間不詳時間，匯款不詳金額至亨達銀行設於Asia Commercial Bank之帳戶內，作為保證金，委託Ｐ○○代為操作外匯保證金交易。但因Ｐ○○操作不當，產生虧損，為免未○○遭到斷頭，乃要求未○○補足保證金，未○○因而於九十一年一月二十四日、九十一年二月十五日、九十一年三月十一日、九十一年四月二十二日、九十一年五月二日、九十一年五月七日及九十一年六月二十八日，分別匯款美金三萬元、美金三萬元、美金四萬元、美金二萬五仟元、美金二萬五千元、美金三萬元及美金五萬元至亨達銀行上開帳戶內，委託Ｐ○○代為操作外匯保證金交易。嗣因操作不當，投資人嚴重虧損，因而告發偵辦，而查悉上情。二、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、有罪部分：一、證據能力：㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第一百五十九條之一第二項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第一百五十九條之五規定甚明。㈡證人酉○○、Ｗ○○、Ｄ○○、Ｘ○、Ｖ○○、Ｂ○○、宇○○、Ｎ○○、Ｑ○○、未○○於調查局訊問之筆錄，為被告以外之人於審判外之陳述，並經被告及辯護人聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項之規定，故無證據能力。又證人丑○○、己○○、Ｌ○○、Ｚ○○及Ｅ○○調查局筆錄，雖為被告以外之人於審判外之陳述，但被告及辯護人於本院審理中已不爭執其證據能力，自得作為證據。至被告Ｉ○○於九十三年二月二十日調查局筆錄、九十四年五月五日偵查筆錄、九十五年九月二十日準備程序筆錄、九十五年十一月一日準備程序筆錄，及被告玄○○於九十三年二月二十日調查局筆錄、九十四年五月十日偵查筆錄，並非被告以外之人於審判外之陳述，自具有證據能力。㈢本案卷內其餘供述及非供述證據，因被告及辯護人於本院言詞辯論終結前，均未對於證據能力聲明異議，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第一項、第二項規定，視為同意上開證據具備證據能力，且本院審酌該等言詞陳述或書面陳述作成之情況，相關陳述人均未曾主張非出於任意性或不正取供，足信作成時之情況，應無違法或不當情事，因而認為適當，故該等供述及非供述證據，均具備證據能力而得作為證據，合先敘明。二、上揭犯罪事實，業據被告午○○、玄○○、Ｐ○○於本院審理中坦承不諱，惟被告Ｊ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、丙○○、卯○○、林文龍、甲○○、戌○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、丁○○、Ｉ○○、Ａ○○、戊○○、辛○○、林美貞、天○○、Ｍ○○均矢口否認涉有何違反期貨交易法之犯行，被告Ｊ○○辯稱：伊為亨太公司董事長，亨太公司之經理人及業務員雖利用網站及各類文宣資料招攬客戶存入外幣保證金，但客戶與亨達銀行簽訂外匯保證金交易合約後，將款項匯入亨達銀行設於香港之帳戶，下單過程均由客戶自行處理或由亨達銀行操作，與亨太公司無關，亨太公司並未從事期貨經理事業，僅是提供相關金融資料供投資大眾參考，亦非期貨顧問事業，期貨交易法第八十二條所稱「其他期貨服務事業」之範圍，已經立法院同意授權財政部於期貨交易法施行細則中規範，則期貨交易法所稱之「其他期貨服務事業」之範圍，即因期貨交易法及其施行細則尚未規範，而不確定，其所為並非屬期貨交易法第一百十二條第五款所稱之未經許可，擅自經營其他期貨服務事業之範疇，屬於不罰之行為，應為無罪判決云云。被告Ｆ○○辯稱：伊因亨太公司代為操作外匯保證金交易案件，業經鈞院以九十一年度簡字第八二一號判決在案，並經鈞院以九十一年度簡上字第一二七號判決確定，其他因客戶衍生之糾紛，亦經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以九十一年度偵字第一九七九八號為不起訴處分，故同一案件既經判決確定，自不應再為追訴，酉○○、Ｗ○○是伊於九十一年七月前招攬之客戶，雖然迄今仍有民事糾紛，但不應就同一事件重複處罰云云。被告Ｇ○○辯稱：伊在亨太公司擔任外聘顧問，主要工作內容為人員激勵及潛能開發課程與分析，並未領取固定薪水，亦無獎金，對於亨太公司經營業務內容，並不清楚，伊並未代丑○○操作外匯保證金，僅係介紹丑○○與亨太公司簽約，除此再無接觸，丑○○投資情形，伊並不清楚，另Ｂ○○部分，卷內並無Ｂ○○之外匯保證金交易契約，且Ｂ○○亦未證稱是由伊擔任合約介紹人，又Ｄ○○、Ｏ○○及亥○○三人之外匯保證金交易合約，見證人欄英文姓名「BEAM」並非伊所簽署，縱伊有為見證人，亦僅表示證明Ｄ○○三人與亨達銀行曾經簽署契約，並非招攬行為，伊並未看過起訴書所列編號第五十七號電腦資料，起訴書指該資料為伊所有，實有誤會，伊並未參與公司營運及決策，甚少參加會議，縱有參加會議亦多以顧問列席，並未參與公司核心決策，亦未與經營者形成犯罪結構，如果一概一網打盡，與人民對於法律之感情及認知有所違背，伊並無違反期貨交易法第一百十二條第五款之犯行云云。被告地○○辯稱：亨太公司主要業務範圍為全球金融資訊供應服務，並未提供價位查詢或盤勢分析等服務，實無起訴書所載提供代客操作外匯保證金交易等業務，Ｎ○○係經友人介紹主動與伊聯繫，詢問相關理財資訊，經伊提供當時國內外金融資訊並加以說明後，自行決定至亨達銀行開戶進行外幣投資，而該帳戶係一定期間內未進行投資即自動轉為定存帳戶，伊並無引介其至該銀行開戶之行為，亦未因此獲得任何利益，有關外匯保證金操作，亦由亨達銀行內部人員操作，所有帳單均由亨達銀行直接寄交Ｎ○○，伊僅提供、蒐集、整理及解讀說明有關全球金融資訊之服務，並未提供客戶任何分析建議，且因Ｎ○○年事已高伊方協助以電腦設備與國外連線提供世界外匯市場資訊，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告丙○○辯稱：伊在亨太公司擔任組訓人員，負責蒐集、整理及解讀中英文全球財經資訊，並教授新進人員如何解讀中英文全球財經資訊，於新進人員服務時遭遇問題亦協助處理，雖掛名協理，但並未擔任管理職務，業務內容以教學及研究為主，Ｚ○○當時係主動與伊聯繫詢問相關理財資訊，經伊提供當時國內外金融資訊加以說明後，自行決定至香港亨達銀行開立外幣帳戶，而該投資帳戶係於一定期間內未投資即自動轉為定存之投資帳戶，由於Ｚ○○與銀行聯繫不便，遂由伊協助取得開戶資料，再寄送至亨達銀行完成開戶手續，資金係直接進入亨達銀行指定帳戶，並未交付亨太公司，亨太公司並未代客操作外匯保證金交易，伊並未收取手續費或佣金，亦未代客操作，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告卯○○辯稱：伊任職亨太公司期間，僅係擔任行政助理工作，平日負責文件列印、打字、蒐集金融資料等行政事務，必要時依上級指示負擔部分文件傳遞工作，由於欠缺專業知識，並無法對客戶說明文件內容，須待其他理財顧問為客戶說明，實無為客戶辦理外匯操作之能力，遑論從事代客操作業務，伊與Ｌ○○接觸均限於行政事務傳遞文件，並無收受款項或代客操作之情形，Ｌ○○係自行匯款至亨達銀行指定帳戶內，與伊無關，且從起訴書所列證據觀之，均只能證明伊幫Ｊ○○傳真資料而已，並無代客操作之證據，伊無違反期貨交易法之犯行云云。被告甲○○辯稱：伊任職亨太公司時僅負責蒐集、整理及解讀中英文全球財經資訊，將此等金融資訊提供客戶，並加以說明，無接受任何客戶委託，或提供價位詢問、盤勢分析，亦未收取佣金及手續費，且未代他人操作外幣保證金交易，亦未引介客戶與他人從事外匯保證金交易，寅○○自己早已從事套匯投資，對於外幣交易方式知之甚詳，寅○○係自己進行外匯保證金交易，伊僅擔任解釋人，寅○○於亨達銀行所開立之投資帳戶，係投資管理帳戶，其資金水位有高有低，須視投資結果而定，其資金進入亨達銀行指定帳戶後，有關外匯保證金交易之操作，均由亨達公司內部操作人員為之，有關帳單亦由亨達公司直接寄交寅○○，與伊無關，伊於指定授權個人通知處簽名，僅係當時預先避免將來寅○○公務繁忙無暇詢問帳戶情形所為之安排，而伊迄今仍未詢問寅○○該帳戶情形，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告ａ○○辯稱：伊在亨太公司負責蒐集、整理及解讀中英文全球財經資訊，將此等金融資訊提供客戶，並加以說明，無接受任何客戶之委託書，亦未收取佣金或手續費，更無代他人提供外幣保證金交易，且未引介客戶予他人從事外匯保證金交易，亦未提供任何價位查詢、盤勢分析之建議，寅○○當時因工作繁忙，無暇自行蒐集全球金融資訊，因此於知悉友人甲○○於亨太公司任職，即自行與甲○○聯繫，並與亨太公司簽署財務顧問合約，以取得亨太公司所蒐集、整理之中英文全球財經資訊，至其取得該等資訊後，是否投資或如何投資，均非伊所能知悉，伊否認有何違反期貨交易法之犯行云云。被告戌○○辯稱：伊在亨太公司僅係負責一般行政工作，到職期間不長，且代客操作外匯保證金交易需相當金融方面資訊，伊僅為高中畢業學歷，不可能代客進行操作，與亨太公司經營者亦無犯意聯絡，不應一概一網打盡，且伊於九十年九月即已因到校進修而離職，Ｗ○○後來之匯款與伊無關，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告Ｃ○○辯稱：伊在亨太公司雖名義上擔任理財顧問，但並未具備該方面之專業知識，於任職期間僅擔任傳真資料、聯絡客戶等文書及聯繫工作，並未提供相關理財咨詢服務，更遑論代客操作外匯買賣，伊在Ｈ○○與亨達銀行外匯保證金交易合約上簽名，實乃簽約時為日後聯絡Ｈ○○之便，伊始於合約附件Ａ部分指定授權個人的通知部分簽名，此參該附件伊僅填寫地址、電話之基本聯繫資料即可知，實際上伊並未代Ｈ○○操作外匯保證金交易，並無違反期貨交易法之犯行云云。被告辰○○辯稱：伊僅有提供Ｈ○○相關投資資訊，但沒有代客操作，並無違反期貨交易法之犯行云云。被告Ｔ○○辯稱：伊當時僅係引介Ｈ○○經由亨達銀行帳戶進行外匯保證金交易，並無違反期貨交易法之犯行云云。被告子○○辯稱：伊任職亨太公司期間，因年資尚淺且專業背景不同，故僅擔任秘書工作，平日負責協助主管安排行程、整理文件、聯絡客戶、打字等行政事務，伊與Ｅ○○為大學同學因其認為外匯保證金交易利潤可觀，知悉伊任職之亨太公司有提供外匯買賣相關資訊之服務，故主動至亨太公司拜訪伊，於該公司電腦自行上網查詢及填寫亨達銀行相關資料，並自行進行匯款之後續動作，伊僅係告知亨太公司有提供亨達銀行之相關資訊，並無任何推銷或指示之行為，對於Ｅ○○後續是否有實際進行交易及盈虧如何，均不清楚，另伊之工作多在幫主管處理客戶聯繫等行政事宜，客戶資料亦多由伊保管，但未實際操作外匯保證金交易，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告庚○○辯稱：伊在亨太公司主要工作係幫Ｊ○○之客戶提供投資理財相關資訊以及聯繫客戶等相關業務，Ｑ○○實為Ｊ○○之客戶，於伊接手聯絡Ｑ○○前，Ｑ○○已知悉亨太公司之經營業務及各項投資資訊，並自亨太公司收受各項國際金融資訊之傳真，Ｑ○○與亨達銀行簽約，並非伊推介或影響所致，伊僅係單純負責聯繫，並無推銷行為，伊是受Ｊ○○指示聯絡Ｑ○○，經Ｊ○○之指示在Ｑ○○與亨達銀行簽訂之外匯保證金交易合約之見證欄內簽名，其後伊就自亨太公司離職，對於Ｑ○○後續是否匯款，有無交易、盈虧狀況等，均不知悉，伊並非經營期貨相關事業之決策人員，不應論以違反期貨交易法之共犯云云。被告丁○○辯稱：伊僅從事文件翻譯及聯繫等秘書工作，並無向客戶說明文件內容之能力，更無從事外匯保證金交易之事實，伊僅負責聯繫酉○○、Ｗ○○及己○○並傳遞文件，僅擔任秘書業務，並無代客操作從事外匯保證金交易，實無違反期貨交易法之犯行云云。被告Ｉ○○辯稱：伊至亨太公司任職後，於九十年四月即已離職，有離職證明書可證，對於酉○○投資之事並不清楚，亦未參與，伊任職亨太公司期間，年資尚淺，無法提供理財資訊，僅能擔任文件傳遞，遑論代客操作外匯保證金交易，伊當時僅受Ｊ○○指示而與酉○○聯繫，經Ｊ○○指示簽名後，於九十年四月隨即離職，對於酉○○投資失利之事並不清楚，伊僅擔任跑腿送件工作，為便於客戶聯繫，始於合約附件指定授權個人的通知部分簽名，並無代客操作外匯保證金交易情事，伊亦無違反期貨交易法之犯行云云。被告Ａ○○辯稱：伊雖在亨太公司台中分公司掛名副總，但主要從事顧客服務工作，提供客戶相關金融資訊，與一般業務不同，與Ｄ○○簽署外匯保證金交易合約，係經Ｊ○○指示由伊負責，伊雖在合約書上簽名，但主要是表示該客戶嗣後有任何問題，皆由伊服務，絕無代Ｄ○○操作外匯保證金，也無代客操作之能力，另Ｏ○○於九十七年十月二日審理程序中，亦表示並非由伊代客操作，伊亦無代Ｏ○○操作之意，Ｄ○○存入之美金確實係供外匯保證金交易之用，並非美金定存，另伊雖有參與亨太公司會議，但上開會議在臺北總公司召開，伊參與上開會議，皆是Ｊ○○指示而北上開會，且會議主題是九十二年九月份業績目標、新人學習進度施行報告、企畫部報告、客服部報告及臨時動議等，九十二年十月之會議記錄亦記載主題為行銷及獎勵推動方案，伊並非主管，實無違反期貨交易法之犯行云云。被告辛○○辯稱：客戶Ｘ○先稱沒有簽授權書，後又改稱委託辛○○代為操作，前後供詞顯然不一，且其於偵查中陳稱係癸○○代為操作，前後供詞亦矛盾，伊並未在Ｘ○提出之指定個人的授權人通知欄簽署「BEN」，該部分與伊無關，而客戶Ｖ○○部分，Ｖ○○並未提出契約書來證明授權辛○○代為操作外匯保證金交易，且伊在公司僅係擔任金融諮詢顧問，雖然亨太公司有給予經理職稱，但僅為頭銜，亦無額外獎金，也無決策權限，Ｘ○、Ｖ○○均是Ｊ○○之客戶，由Ｊ○○指示伊蒐集資訊提供給客戶，伊並未招攬客戶投資外匯保證金交易，況伊雖有參與公司會議，但僅為聽取報告，並非主管會議，縱使拜訪客戶，亦為受Ｊ○○指示禮貌性拜訪，並無違反期貨交易法之犯行云云。被告癸○○辯稱：客戶Ｘ○指稱係伊代為操作外匯保證金交易，顯非事實，伊也未代Ｖ○○操作外匯保證金交易，伊任職台中分公司主要工作，係為Ｊ○○幫忙整理剪報及金融財經資訊，或受Ｊ○○指示聯絡及傳真資料與客戶，並無參與公司經營及決策事項，與其他被告並非共犯，伊雖曾拜訪客戶，但僅限於禮貌性拜訪，並不清楚Ｘ○、Ｖ○○與亨太公司交易內容，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告天○○辯稱：伊在亨太公司台中分公司擔任秘書，工作內容是幫Ｊ○○安排行程、準備資料及執行Ｊ○○交辦事項，與Ｂ○○簽訂外匯保證金交易合約之事，是依據Ｊ○○指示辦理，對於合約內容並不清楚，Ｂ○○在法院審理中之證詞亦可證明伊並未代Ｂ○○操作外匯保證金，均由Ｂ○○自己下單購買，Ｂ○○將錢匯到亨達銀行帳戶，純粹是匯率變動關係，並非伊向Ｂ○○推薦，伊並無違反期貨交易法之犯行云云。被告Ｍ○○辯稱：伊在亨太公司台中分公司擔任行政助理工作，負責行政庶務，並無任何工作獎金，平日工作內容為整理金融資訊，在辦公室接聽電話及聯絡客戶，伊與宇○○簽訂外匯保證金交易合約之事，是Ｊ○○指示伊拿合約與宇○○簽約，伊對合約內容並不清楚，依宇○○在調查局之證詞，係表示伊向其推銷旅遊券，因而瞭解亨達公司之背景，但於本院審理中竟改稱其僅見過伊一面，對於伊沒有印象，前後證詞顯然不一，事實上，伊與宇○○僅見過一次面，就是簽約當次，除此之外，雙方並無任何聯繫，伊並非宇○○所稱之「Ｍ○○」，並無違反期貨交易法之犯行云云。經查：㈠上揭犯罪事實，業據被告午○○、玄○○及Ｐ○○於本院審理中坦認不諱，並經被害人即證人苗華田、Ｓ○○、己○○、黃○○、丑○○、Ｎ○○、Ｚ○○、蔡智斌、酉○○、Ｌ○○、Ｙ○○、寅○○、Ｗ○○、乙○○、Ｈ○○、Ｑ○○、Ｅ○○、劉錦隆、壬○○、Ｄ○○、Ｏ○○、Ｘ○、Ｖ○○、Ｂ○○、宇○○、亥○○、未○○、蘇娟惠及申○○於本院審理中指訴在卷，並有中央銀行外匯局九十二年十二月二十九日台央外捌字第０九二００六九九四六號函暨自九十二年八月至九十四年四月止匯款至Hantec Financial Service(NZ) Ltd.帳戶之「國內匯款人彙總資料」、「國內匯款人明細資料」及該帳戶匯入國內之「國內受款人彙總資料」、「國內受款人明細資料」、「匯款類別及編號一覽表」、「幣別代碼表」（市調處卷二第一至九八頁）、亨太公司基本資料查詢及簡介資料（市調處卷二第一０二至一一五頁）、組織表（市調處卷二第一一六頁）、亨太公司員工通訊錄（市調處卷二第一一八至一二二頁）、亨達商業銀行簡介（市調處卷二第一二四至一三一頁）、亨太公司企業管理規章（市調處卷二第一三三至一四０頁）、亨太公司業務部制度（市調處卷二第一四二至一四九頁）、亨太公司會議流程表（市調處卷二第一五一至一六三頁）、亨太公司會議記錄（市調處卷二第一六五至二０九頁）、亨太公司主管會議通知（市調處卷二第二一一至二一五頁）、亨太公司業績暨獎金分配報表（市調處卷二第二一七至二三三頁）、業績表（市調處卷二第二三五至二五０頁）、亨太公司買匯賣匯水單（市調處卷二第二五二至三０六頁）、業績競賽資料（市調處卷二第三一一至三一三頁）、九十二年日記帳資料（市調處卷二第三一四反面至三二八頁背面）、亨太公司會計憑證（市調處卷二第三三０至三三三頁）、亨太公司客戶買賣基金資料（市調處卷二第三三四頁背面至三四一頁背面）、亨太公司財務顧問合約書（市調處卷二第三四二頁背面三六一頁背面）、亨太公司匯款資料（市調處卷二第三六三至三八二頁）、華南商業銀行南台中分行九十六年一月十二日（九六）華南中存字第六號函暨宇○○帳戶（帳號: 000000 000000）於九十一年六月四日轉帳支出七十萬元及對轉傳票影本（本院卷二第二０四至二０五頁）、玉山銀行台中分行九十六年一月八日玉山台中字第０七０一０二一０號函暨亨太公司台中分公司開戶資料（含約定書、印鑑卡)影本及開戶迄今往來交易明細（本院卷二第二０九頁）、三信商業銀行股份有限公司九十六年一月五日三信銀管字第九六０００三九號函暨Ｖ○○甲存帳戶自八十九年至九十四年間之交易明細表（本院卷二第二一一至二一九頁）、玉山銀行台中分行九十六年一月八日玉山台中字第０七０一０二０八號函暨業務匯款專戶（帳號：0000000000000 、營利事業統一編號：00000000Ａ）九十一年一月一日至九十二年十二月三十一日之交易往來明細、客戶基本資料查詢單（本院卷二第二二一頁）各一件在卷可稽，亦有Ｈ○○簽立之外匯保證金交易合約書二件、客戶權益聲明書一頁、亨太公司寄交聯絡資料三頁、對帳單七十七頁、亨達集團文宣資料十九頁、亨達投資月刊四十一頁、亨太公司名片、信封資料四份及亨太公司寄交資料信封十一頁扣案可佐。㈡被告Ｊ○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人黃○○於本院審理中結證稱：「大約在匯款前三個月到半年期間，Ｊ○○透過電話來找我，向我推銷外匯保證金之商品」、「推銷之後，他到我桃園平鎮市○○○路○段之公司來找我，當時我還沒有買，因為我對他不瞭解，直到幾個月與他電話聯繫後，我感覺他對金融商品很瞭解，很內行，我才想要試試看買一些，我第一次買了十萬元美金，Ｊ○○有帶文件到我公司給我簽，簽完之後他就把文件帶回去，我就去銀行匯款」、「後來沒有幾個月，Ｊ○○跟我說投資之款項快要斷頭，必須加碼，所以我就再加了十萬元美金」、「我是委託Ｊ○○下單，交易的時候，他不會逐筆回報徵求我的同意」、「Ｊ○○打電話給我，我要簽授權書給人家操作，我認為既然是Ｊ○○來找我，我就想說授權他去操作」等語，並當庭指認被告Ｊ○○即為代其操作外匯保證金交易之Ｊ○○（見本院卷五第四一至四三頁）。另被告庚○○、Ｉ○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、天○○、Ｍ○○於本院審理中均陳稱係依照Ｊ○○指示處理事務等語，顯見被告Ｊ○○確為亨太公司負責人，總理公司業務，並指示所屬人員對外招攬客戶及代為操作外匯保證金交易之人，被告Ｊ○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。㈢被告Ｆ○○雖亦否認犯行，並以前詞置辯。然證人酉○○於本院審理中結證稱：「第一次是Ｉ○○拿來給我簽的，他來跟我簽的就是這份契約，當然是有授權給他操作，至於他後來離職，我完全不清楚，之後就是Ｆ○○、丁○○跟我接觸」、「我記得是在九十一年七月份的時候，Ｆ○○就跟我說，因為Ｉ○○離職，所以接下來由他操作」、「我簽約時有授權給Ｉ○○及Ｆ○○處理」等語（見本院卷五第二一０至二一二頁）。另證人Ｗ○○於本院審理中結證稱：「後來有作外匯保證金有損失，戌○○說他要離職，是Ｆ○○要來接」、「我只有簽過一種，是戌○○拿來給我簽的，後來戌○○離職，Ｆ○○又重新拿一份給我簽」、「我手上的是Ｆ○○、Ｋ○後來跟我簽的」等語（見本院卷五第一０七至一０八頁），則被告辯稱並未招攬客戶操作外匯保證金交易云云，顯非可採。又被告Ｆ○○辯稱本案與本院九十一年度簡上字第一二七號為同一案件，惟被告Ｆ○○固因於八十八年二月起至八十九年三月二十八日止，因亨太公司經營期貨經理事業及期貨顧問事業，經本院於九十一年三月二十九日以九十一年度簡字第八二一號判處其徒刑五月，緩刑二年，嗣因被告Ｆ○○不服提起上訴，再經本院於九十一年七月三十一日以九十一年度簡上字第一二七號判決駁回上訴確定，有上開起訴書一件及判決書二件在卷可參。然被告Ｆ○○此部分係於九十一年七月後至九月間向證人Ｗ○○、酉○○招攬操作外匯保證金交易，顯在前開簡上案件宣示判決後所為，不僅並非同一案件，亦無法為前案判決效力所及，本院就此部分仍應予以審究，是被告Ｆ○○辯稱本案與其所犯已判決之前案為同一案件，不應重複處罰云云，亦非可採。㈣被告Ｇ○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人丑○○於調查局訊問時證稱：「大約在九十年十二月間，亨太公司業務員Ｇ○○陸續以電話向我推薦該公司有投資獲利之好機會，其間我與Ｇ○○見過二、三次面，並在他的遊說下我才於九十一年二月間簽立委託投資合約從事上述相關海外公司基金、期貨選擇權交易、外匯保證金交易等」、「我投資前述金額後，該帳戶之進出均授權Ｇ○○代為管理，我僅在Ｇ○○代為交易後，傳真交易內容及損益情形時，才知道其所代我投資之標的為何」、「我在參與亨太公司相關外匯投資買賣業務時，曾詢問Ｇ○○相關投資之適法性，當時Ｇ○○曾向我保證該公司為香港亨達集團旗下之全資附屬公司，可以合法從事外匯投資買賣，至於投資細目Ｇ○○也曾經向我仔細解說，且所有投資買賣依契約條文規定均為全盤授權，僅在交易後或總金額變動時以書面通知」等語（見市調處卷一第三０二至三０四頁），則被告Ｇ○○辯稱僅為亨太公司外聘顧問，未代證人丑○○操作外匯保證金交易云云，應為卸責之詞，不足採信。至被告Ｇ○○於本院審理中否認其英文姓名為「Beam」，而證人丑○○、Ｂ○○、Ｄ○○、Ｏ○○等並未指出在外匯保證金交易合約書上見證人欄簽名之人為被告Ｇ○○，被告Ｇ○○此部分所辯，應可採信，惟無解於其參與並經營期貨事業之犯行。㈤被告地○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｎ○○於本院審理中結證稱：「之前我在新光投信認識一位蔡先生，我跟他一起作國內基金，後來我想作國外投資，蔡先生大約九十一年底距離匯款一、兩個月前，就介紹我認識地○○，我跟地○○有親自見面，見面地點在臺北，但是確實地點不記得，地○○跟我說國外投資的事情，我覺得有興趣，我就去地○○的公司，公司地點忘記了」、「後來我跟他約在公司見面，詳細討論如何操作，原則上是要作國外投資，說要把錢換成美金或外幣，說有一間紐西蘭的外國銀行，要把錢匯到該外國銀行，要作國外基金，不是定存，看匯率變動賺價差，地○○會傳真給我交易單，可能是外國寄給地○○，地○○再傳給我，都是地○○幫我處理，我沒有下外匯交易的單子，在簽約之初，有授權給地○○」、「我匯款十萬零六千九百九十八元美金是要作外匯交易，簽約時有特別跟她交代如果損失兩、三成的話，就要停損出場，後來輸了二、三成以上，我看單子已經知道輸了兩、三成以上，我有通知地○○說我不要玩了，他跟我說還有機會請我繼續撐下去，結果就輸掉，損失多少我不記得，但是有拿回一部分的錢」、「從頭到尾都是地○○為我服務」、「內容是交易內容，是英文的，事實上我看不懂，要問地○○」、「我到臺灣的銀行匯款是地○○帶我去的，由我自己簽名，等於是我匯款」等語（見本院卷五第四八至五二頁），顯見被告地○○確有向證人Ｎ○○招攬操作外匯保證金交易。另被告地○○否認以見證人身分協助證人Ｗ○○、乙○○及Ｙ○○與亨太公司簽立外匯保證金交易合約，惟證人Ｙ○○於調查局訊問時陳稱：「由該公司總經理地○○擔任簽約見證人，簽約後我即委由Ｋ○代我從事外幣操作」等語（見市調處卷一第三四一頁背面），另證人Ｗ○○於本院審理中結證稱：「被授權人是Ｋ○及Ｆ○○，見證人是地○○」等語（見本院卷五第七七頁背面），故可證明被告地○○為證人Ｙ○○及Ｗ○○擔任契約見證人，與其他共犯共同辦理此項業務。㈥被告巫鳳蓉雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｚ○○於調查局訊問時陳稱：「我於九十二年透過巫鳳蓉與亨太公司簽訂顧問合約，亨太公司提供我相關投資資訊，包括該公司設立之網站及該公司理財顧問主動提供動態資訊，我因有興趣作外幣投資，亨太公司即替我代辦外幣投資相關事宜，向香港之亨達銀行申請外幣帳戶，該外幣帳戶除了一般存款業務外，也可進行各種外幣之交易」、「通常都是我主動聯繫巫鳳蓉，告知他我想投資之外幣種類、金額及匯率，填具定期存款指示單及外幣現貨兌換確認書之後傳真給他，日後寄出正本，之後他會寄給我一張存款額證明，該存款餘額是已經扣除亨太公司手續費等相關費用之淨額，我也可得知該公司確實幫我作外幣交易」等語（見市調處卷一第三一五至三一七頁）。堪信被告巫鳳蓉確有招攬證人Ｚ○○操作外匯保證金交易，被告巫鳳蓉所辯，應為卸責之詞，不可採信。㈦被告卯○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｌ○○於調查局訊問時陳稱：「據該公司業務員卯○○向我表示，我所投資項目為該公司即和許多投資人資金後集體從事外匯套利」、「當時該公司指派卯○○為我服務，迄今仍由卯○○負責我的投資案，至於卯○○在該公司有無其他客戶或業務我並不清楚」等語（見市調處卷一第三三九至三四０頁），顯見被告卯○○確有為證人Ｌ○○操作外匯保證金交易，被告卯○○所辯，應為卸責之詞，不可採信。㈧被告甲○○及ａ○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人寅○○於調查局訊問時陳稱：「約在九十年間業務員甲○○任職一另一家期貨公司，當時我與她簽訂合約委託她代為操作，當時我有獲利，約在九十一年底，甲○○告知我公司營運有問題，要我將資金匯回，並要我與她轉任職之亨太公司簽約」、「於九十二年一月間透過她與亨太公司簽訂外匯保證金交易和約及開戶合約，合約中並委託甲○○及ａ○○代為操作外匯保證金交易，由亨太公司為我在亨達銀行設立外匯保證金交易帳戶」、「甲○○及ａ○○任職於亨太公司，係該公司之業務人員，負責該公司之客源開發，我認為ａ○○是負責代客操作」、「我在合約上即委託甲○○及ａ○○代客操作，所以每次交易後都會收到由亨達銀行郵寄之交易明細，至於其他交易細節我不清楚」等語（見市調處卷一第三四五至三四七頁）。顯見甲○○及ａ○○均有為證人寅○○操作外匯保證金交易，被告甲○○及ａ○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。㈨被告戌○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｗ○○於本院審理中結證稱：「戌○○先接觸我，後來戌○○離職之後，就交給Ｆ○○」、「開戶文件都是戌○○提供的，外幣買賣有授權給戌○○代為操作，我都沒有實際下單操作，定存與外幣買賣都會寄對帳單給我，後來大概過了三個月，戌○○就離職了，由Ｆ○○、Ｋ○、地○○出面找我，再重新簽外匯保證金交易合約及買賣，包含被授權人Ｋ○及Ｆ○○，見證人是地○○，Ｋ○、Ｆ○○、地○○三人到我在新竹市○○路的辦公室所簽立」、「主要是Ｆ○○，因為Ｆ○○說丁○○是他的助理，工作上的事情，他都會交代丁○○處理，確定資料是丁○○交給我填寫的，並指示我匯款」、「我授權給Ｆ○○及Ｋ○操作，因為戌○○已經離職才改由Ｆ○○處理」等語（見本院卷第七八頁）。顯見被告戌○○亦有為證人Ｗ○○代為操作外匯保證金交易，係被告戌○○離職後，再由被告Ｆ○○承受，並指派被告丁○○為證人Ｗ○○處理事務，被告戌○○所辯，尚難採信。㈩被告Ｃ○○、辰○○及Ｔ○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｈ○○於調查局訊問時陳稱：「九十一年八月間，亨太公司業務員Ｃ○○主動與我聯繫，提供我該公司之各項投資資訊，表示該公司有從事外幣存款、期貨、選擇權及外匯保證金等業務，而且該等金融商品獲利高於銀行定存收益」、「至同年九月間，我同意先以小額資金作外匯保證金交易，所以他到我基隆之診所，簽訂外匯保證金交易合約，合約中由我委託Ｃ○○代為操作外匯保證金交易，同時在香港亨達銀行設立外匯保證金交易之帳戶」、「Ｃ○○任職亨太公司，係該公司之業務人員，負責該公司之客源開發，後來因為操作外匯虧損，遂改由辰○○及Ｔ○○代我操作，辰○○及Ｔ○○係專責代客操作」、「九十一年時月底，因投資有了虧損，所以Ｃ○○介紹辰○○及Ｔ○○給我認識，辰○○及Ｔ○○告訴我仍有獲利機會，但要我再補保證金，所以我才有前述陸續四次共美金十一萬元之匯款」等語（見市調處卷一第三六一至三六四頁）。顯見被告Ｃ○○、辰○○及Ｔ○○均有為證人Ｈ○○操作外匯保證金交易，被告Ｃ○○、辰○○及Ｔ○○所辯均為卸責之詞，不足採信。 被告子○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｅ○○於調查局訊問時陳稱：「大約在九十年間我大學同學子○○因在亨太公司任職，乃向我推薦該公司有投資獲利之好機會，要我投資該公司，除能幫她提升業績外，亦能幫自己存一些零用錢」、「該帳戶之進出皆由子○○為我管理，我只知道子○○為我投資的是外匯買賣操作，並向我保證該買賣是合法交易，至於確實之投資名目我並不瞭解」等語（見市調處卷一第三八三至三八四頁）。顯見被告子○○確有為證人Ｅ○○操作外匯保證金交易，被告子○○所辯，不足採信。被告庚○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｑ○○於調查局訊問時陳稱：「九十年間，我即多次收到亨太公司寄來的文宣資料，包括該公司的經營業務和各項投資資訊，後來一位亨太公司的營業員庚○○主動和我聯絡，除了向我推銷該公司的業務外，並向我表示亨太公司是香港亨達銀行在臺公司，希望我能考慮投資，九十一年三月，我所經營之欣技資訊股份有限公司掛牌上櫃，股票承銷之後有一些閒置資金，我當時覺得庚○○和我聯繫了一年，算是有毅力，而且我在報章雜誌有看到亨達銀行在香港股市的消息，所以決定投資外匯保證金交易」、「我於九十一年四月間決定以美金十萬元向亨太公司進行外匯保證金交易的投資，當時庚○○是將合約及外匯保證金帳戶的開戶資料帶來我公司，由我填寫後交由其攜回完成合約簽訂及開戶手續」、「我以美金十萬元進行投資，將該款項匯入亨太公司指定帳戶後，亨太公司每天都會寄發前一天交易的對帳單給我，以便我瞭解投資狀況，庚○○也會跟我聯繫，分析投資損益原因」等語（見市調處卷一第三六八至三七０頁背面）。顯見被告庚○○確實為證人Ｑ○○操作外匯保證金交易，被告庚○○所辯，應為卸責之詞，不可採信。 被告丁○○、Ｉ○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人酉○○於本院審理中結證稱：「一開始是丁○○自己到我公司來拜訪我，我並不認識她，我不知道亨太公司，丁○○當時遞名片給我，掛董事長特助，他向我介紹亨太公司的產品，包括外匯保證金交易還有其他基金產品，他也有提供書面型錄給我，當天他只有留下他公司的產品資料給我，第二次丁○○有事先跟我約好，由Ｆ○○陪同一起過來公司找我，他們二人一起向我推銷外匯保證金交易，後來我有與他們簽約，簽約地點在中和的中正路，簽約的文件就是外匯保證金交易合約書，是請Ｉ○○跟我簽約，說我的案子會給Ｉ○○處理，簽約時我有授權給Ｆ○○」、「丁○○會提供給我他們公司的資訊及我個人的對帳單，當時我匯錢之後，都是由Ｉ○○及Ｆ○○在操作」等語（見本院卷五第八０至八二頁），顯見被告丁○○、Ｉ○○及Ｆ○○均有為證人酉○○引介而代為操作外匯保證金交易，被告丁○○、Ｉ○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。 被告Ａ○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。然證人Ｄ○○於本院審理中結證稱：「大約是匯款前一個月，Ａ○○來找我，說他是一家外商銀行的代表，也有遞送名片給我，但是名片我沒有保存，要我去投資外匯操作，沒有其他投資」、「印象中是一個授權他作外匯操作」、「上面有關Ｄ○○的簽名，是我當場簽的，但是Ａ○○的簽名是否是當場簽的，我不確定，因為時間太久了，但是我確定這份契約確實是Ａ○○拿來我們公司給我簽的」、「電話都是Ａ○○跟我聯絡，但我沒有看到實際交易，我只是收到對帳單」等語（見本院卷五第二一三至二二０頁），顯見被告Ａ○○確有為證人Ｄ○○操作外匯保證金交易。另證人Ｏ○○於本院審理中亦結證稱：「當時是跟Ａ○○接洽，購買這個金融商品」、「一開始第一次電話接觸，是Ａ○○打電話給我，之後有幾次電話往返，然後有見面及介紹商品及看型錄，並且有國外網站之資料，具體之商品名稱我不記得，內容大概是跟國際匯率有關的類似基金的商品，她說就像是買基金，我匯入一筆錢，她有所謂之停損及停利點，如果觸及停損點及停利點，就可以出場，我印象中沒有每個月定期收益」、「除了Ａ○○外，簽約時還有一名見證人」等語（見本院卷五第二三二頁背面至二三四頁背面）。顯見被告Ａ○○亦有招攬證人Ｏ○○，並為證人Ｏ○○操作外匯保證金交易，被告Ａ○○此部分所辯，亦難採信。 被告辛○○、癸○○雖矢口否認犯行，並均以前詞置辯。然證人Ｘ○於本院審理中結證稱：「辛○○及癸○○於九十年或九十一年左右打電話到我台中之公司，他們自稱是財務管理公司，是亨達銀行在臺之分公司」、「當時有簽立文件，是癸○○及辛○○一起拿文件到我公司給我簽，我沒有親自下單，是癸○○下單，我也沒有給授權書，一開始有合約書，沒有另外簽授權書，之後每天都會收到報表，一開始有獲利，之後就虧損」、「他只說要先存定存，之後再作外匯保證金交易」、「都是電話聯絡，因為我只有跟辛○○、癸○○兩個聯繫，因為我有作停損點，可是他們沒有幫我作停損點，我很不高興」、「因為癸○○跟我說是要作定存，到時候給我看的是傳真的報表，類似對帳單的東西，上面會記載有利息，所以我知道有獲利，後續辛○○及癸○○都一直遊說我作外匯保證金交易，我從頭到尾都是跟他們倆個接觸」等語（見本院卷五第一０二至一０五頁）。另證人Ｖ○○於本院審理中亦結證稱：「辛○○、癸○○來找我，我可以確認是他們兩位，他們說亨達銀行在香港作外匯操作，他們說他們在臺灣有辦公室，他們當時有提供名片給我，但是名片現在已經不見了，印象是亨達銀行，他們當時自稱是裡面之職員，說要作外匯保證金交易，如果虧損就會停，我有設定停損點，保留八成之本金，如果虧損超過兩成就應該要出場」、「辛○○、癸○○都有傳對帳單給我」、「他們一起來的作說明，說可以作外匯保證金交易，可以設定停損點，可以代操」、「當時有設定停損點，但是沒有幫我停損，我不能諒解，確實是在場之辛○○、癸○○幫我操作的」等語（見本院卷五第一０五至一０七頁背面）。可證被告辛○○、癸○○確實有向證人Ｘ○及Ｖ○○招攬並操作外匯保證金交易，被告辛○○、癸○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。被告天○○雖矢口否認犯行，並以前詞置辯。惟證人Ｂ○○於本院審理中結證稱：「定存部分我有跟天○○簽過開戶的合約，而且我有作外匯保證金交易，不確定是跟何人簽約」、「外匯保證金交易合約與現貨外匯選擇權交易合約是同一件事情」等語（見本院卷五第一一０至一一二頁背面）。雖證人Ｂ○○於本院審理中表示其係自己操作，並未委託被告天○○操作云云。然依亨太公司外匯保證金交易模式，可知均係由客戶提供一定金額存入亨達銀行帳戶內，授權亨太公司人員在該金額限度內進行外匯保證金交易，證人Ｂ○○僅按出資額收取利得，並無實際操作行為，其於本院審理中所言，應為事後迴護被告天○○之詞。顯見被告天○○確有招攬證人Ｂ○○為其操作外匯保證金交易，被告天○○所辯，並非可採。 被告Ｍ○○雖否認犯行，並以前詞置辯。然證人宇○○於本院審理中結證稱：「是Ｍ○○打電話跟我說，現在紐幣已經下跌，要我繼續加碼，我說我不要，剩下多少錢還給我就好，至於剩下多少錢，我已經忘記了」、「只有見過一次面，我們一切都是以電話聯繫」等語（見本院卷五第一一二頁背面至一一四頁），堪信被告Ｍ○○應有招攬證人宇○○並為其操作外匯保證金交易，被告Ｍ○○所辯，均為卸責之詞，不足採信。是綜上所述，本件事證明確，被告等人犯行洵堪認定，應予依法論科。三、比較新舊法：㈠被告行為後，刑法於九十四年二月二日修正公布，並於九十五年七月一日起施行。修正前刑法第三十三條第五款規定：「主刑之種類如左：五、罰金：一元以上。」，換算新臺幣後，為新臺幣三元以上。經修正為：「主刑之種類如下：五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。」依刑法第二條第一項前段規定，比較新舊法關於科處罰金刑之最低刑度規定，自以修正前刑法較有利於被告。㈡刑法第二十八條將「實施」修正為「實行」，新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院九十六年度臺上字第九三四號判決），惟參照修正理由之說明，本案被告之犯罪行為，依新舊法，均成立共同正犯，適用新法並無較有利於被告。㈢修正前刑法四十七條累犯之規定，經修正為第四十七條第一項，且限於受有期徒刑之執行完畢後五年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，始構成累犯。本件被告Ｊ○○、Ｐ○○受有期徒刑之執行完畢後五年內再故意犯有期徒刑之罪，不論依修正前刑法第四十七條，或修正後之刑法第四十七條第一項規定，均構成累犯，法律之修正對被告並無有利或不利之情形，逕依裁判時法，即修正後刑法第四十七條第一項規定論以累犯。㈣犯罪在刑法前開修正施行前，而於施行後裁判，則其緩刑之宣告，應適用修正施行後（即新法）第七十四條之規定（最高法院九十五年十一月七日九十五年度第二十一次刑事庭會議決議參照）。四、論罪科刑：㈠按「外匯保證金交易」本係以小搏大之金融產品，一般投資人僅須存入一定成數之保證金，即可擴大交易額度，利用匯率升貶機會，從事低買高賣或高賣低買之交易，以賺取匯率價差，進出口商亦可利用外幣間之保證金交易，抵銷外幣間或新臺幣升貶所產生之匯率風險。實際上，客戶係利用在銀行所存放之外幣作為保證金，使相對人得以確認其履行交割所可能產生之虧損，從而維持一定比例之保證金數額，即為此一交易制度之重要條件。相對人可隨時應客戶請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期或遠期買賣交易，此項交易不需實際交割，一般係在當日或到期前，以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，所交割之盈虧亦為計算上之差價，並非交易商品所需的總值。如以銀行業為例，實務上客戶與銀行間所簽訂之外匯保證金契約，均約定客戶得將契約延續至下一銀行營業日，且若契約自一銀行營業日延續至下一營業日，則客戶由於契約延續之價差所獲致之損益，經銀行確認後，即存入客戶外幣保證金帳戶或自其中扣除。換言之，外匯保證金交易契約雖得於當日要求平倉，惟客戶簽訂外匯保證金契約從事交易時，並不知何時會平倉（履行日不確定），得視匯率之變動而決定其平倉時間，是以該等契約實際上並無到期日，具有約定於未來時間履行契約之性質。此種契約以其具有⑴以保證金交易；⑵未來期間履行特性；⑶每日結算損益之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，符合期貨交易法第三條第一項第四款所稱「槓桿保證金契約」之要件，自應受期貨交易法之規範。經查，由本案交易情形觀之：⑴客戶應先依合約規定，於亨達銀行銀行存入最低保證金，方可開始交易，並由亨太公司依客戶指示執行現貨外匯交易；⑵交易客體包括各種現貨外幣買賣，並以美金若干元為一個投資單位（即俗稱「一口」），又因以保證金制度交易，無需立即實際交割現貨外幣，多係於平倉後計算客戶之差價損益。在交易進行中，客戶帳戶只要尚有未平倉合約，客戶仍須補足保證金，以維持其帳戶之必需保證金水平，保證金如因為受到時間及價位變動之影響致虧損時，客戶必需依照合約於指定時間內存入追加保證金，以維持交易之進行，未補足保證金時，亨太公司有權依合約規定將客戶簽訂之未平倉合約部分予以斬倉；⑶亨太公司可依實際交易數額，依約收取傭金；⑷約定由客戶交付一定成數之保證金，取得公司授與一定信用額度，被告得隨時應客戶之請求，於保證金之數倍範圍內，以自己之名義為客戶之計算，在外匯市場從事不同幣別間之即期買賣交易，且不需實際交割，在當日以反方向交易軋平而僅結算買賣差價，此有前述投資契約書之記載可查。故本件投資人與亨太公司所從事之交易，縱以「現貨」為金融商品交易，但實質上仍屬期貨交易法第三條第一項第四款所稱之槓桿保證金契約，為期貨交易之一種，自應受期貨交易法之規範，是被告等辯稱本案所從事者為「現貨外幣交易」，不受期貨交易法規範云云，並非可採。㈡又所謂「期貨顧問事業」，期貨交易法並無定義或相關規定，舉凡以提供場所、設備，對期貨交易提供研究意見、發行有關交易之出版品、舉辦期貨交易相關講習及提供相關外匯資訊（如價位詢問、盤勢分析），供客戶自行下單交易之業務均屬之。而關於期貨交易法第八十二條所指之「其他期貨服務事業」，行政院意見謂：「係指期貨資訊提供者，有關其他服務事業規範之範圍，擬於施行細則中規定」。惟同條第三項則規定：「期貨服務事業之設置標準及管理規則，由主管機關定之」。是以該條立法之初，行政院雖於立法理由中說明，擬於施行細則中規範其他服務事業之範圍，而其後八十六年十一月十一日公布之期貨交易法施行細則並未就此為細部規範，然主管機關若依同法法第八十二條第三項之授權立法規定，另於相關法規命令中為適當規定，應與法律明確性原則無違。主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（現為行政院金融監督管理委員會）為健全期貨交易市場，乃參酌美國商品交易法對Introduc ing Broker之管理，並審酌我國市場特性，於八十六年十月二十八日依期貨交易法第八十二條第三項規定，發布「證券商經營期貨交易輔助業務管理規則」，明定「期貨交易輔助人」屬其他期貨服務事業，且規定僅證券經紀商得申請為期貨交易輔助人。依上開管理規則第三條規定：期貨交易輔助人從事業務之範圍，包括招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行。同條第二項並規定，證券經紀商（須未兼營期貨經紀業務）申請經營期貨交易輔助業務，須以證券暨期貨管理委員會核准之期貨業務為限。客戶與期貨商簽訂之外匯保證金交易契約，如具有「以保證金交易」、「未來期間履約特性」及「每日結算損益」之期貨交易特有之結算制度，並於店頭市場交易，則符合期貨交易法第三條第一項第四款所定「槓桿保證金契約」之要件。任何人（包括公司、行號及個人）從事外匯保證金交易，除有期貨交易法第三條第二項之豁免適用外，應受期貨交易法之規範，此亦先後經證券暨期貨管理委員會於九十三年四月二十一日以台財證七字第０九三０一一二一五七號、行政院金融監督管理委員會於九十六年八月六日以金管證七字第０九六００四一四八０號函示明確。故於八十六年十月二十八日「證券商經營期貨交易轉助業務管理規則」發布後，若行為人未經許可從事期貨交易相關業務，違反上開法律規定，即應視行為人從事之業務，究屬期貨商之業務，抑或屬期貨交易輔助業務，而分別依期貨交易法第一百一十二條第三款或同條第五款之規定處斷。故「其他期貨服務事業」係指期貨信託、經理、顧問事業以外之期貨服務業務，目前實務上係將證券商兼營期貨輔助業務視為其他期貨服務事業之一種。參酌上揭說明及證期會前開函示意旨析之，經營或「仲介」客戶進行外匯保證金交易，所涉違反法令及處罰規定，應視個案情節而定：⑴若涉及為他方從事期貨交易之居間業務，如受託買賣（即居於期貨商之地位，接受客戶下單買、賣），係屬未經許可經營期貨交易業務，除依期貨交易法第三條第二項規定豁免者外，屬涉嫌違反期貨交易法第五十六條第一項「非期貨商，不得經營期貨交易業務」之規定，應依同法第一百一十二條第三款規定處罰。⑵若受期貨商委任招攬期貨交易人從事期貨交易、代理期貨商接受期貨交易人開戶、接受期貨交易人期貨交易之委託單並交付期貨商執行，係屬未經許可擅自經營期貨交易輔助人（其他期貨服務事業）業務，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⑶若以接受委託書並向客戶收佣金或收手續費等方式，代客操作外幣保證金交易，係屬未經許可擅自經營期貨經理事業，涉及違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。⑷若提供場所設備及相關外匯資訊（如價位諮詢）或建議分析意見，供客戶下單交易，向客戶收取佣金或手續費，係屬未經許可擅自經營期貨顧問事業，涉嫌違反期貨交易法第八十二條第一項規定，應依同法第一百十二條第五款規定處罰。㈢查本案被告Ｊ○○為亨太公司之負責人，由其僱用之Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、午○○、甲○○、ａ○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、丁○○、Ｉ○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、天○○、Ｍ○○、Ｐ○○等人，負責招攬客戶，提供相關期貨資訊及分析建議等供客戶作為交易參考，並以亨太公司名義與客戶簽定財務顧問合約及亨達商業銀行（庫克群島）有限公司外匯保證金交易合約，協助投資人在期貨商開戶，進而接受客戶進行外匯保證金交易之委託，交付期貨商執行，藉此獲利並抽取傭金，故被告等所從事者，自屬經營期貨顧問及經理事業。惟依據期貨交易法第八十二條第一項規定，經營期貨顧問或期貨經理事業，須經主管機關之許可並發給許可證照，而亨太公司所示之營業登記項目，並不含期貨顧問或期貨經理事業在內，此有亨太公司登記資料一件在卷可查，並為被告等所自承，是以被告等未經主管機關之許可，擅自經營期貨顧問事業及期貨經理事業，顯然違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，應均論以違反期貨交易法第一百十二條第五款之未經許可經營期貨顧問事業及期貨經理事業罪。至該條款處罰之對象，雖係指未經許可擅自「經營」各項期貨服務事業之人，而所謂「經營」，係指就各該事業之經管、營運，具有決策權力之人而言。被告Ｊ○○係亨太公司之負責人，本為公司之經營者，而被告Ｊ○○僱用且指示之被告Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、午○○、甲○○、ａ○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、宙○○、丁○○、Ｉ○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、天○○、Ｍ○○、Ｐ○○、Ｋ○及巳○○等人，係從事招攬客戶、提供諮詢及開戶等服務，而從事期貨顧問事業及期貨經理事業，彼此間均有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。被告等從事上開期貨顧問事業及期貨經理事業，均係本於同一方式之營業行為繼續進行，究其行為之本質，應均包括於一個未經許可從事期貨顧問及期貨經理業務範疇，而屬繼續犯性質之單純一罪，自無連續犯之適用。末查，被告Ｊ○○前因違反公司法案件，經本院於八十九年十月三日以八十九年度易字第一二九六號判處有期徒刑四月確定，於九十年二月九日易科罰金執行完畢；另被告Ｐ○○前因詐欺案件，經臺灣高等法院於八十六年三月十八日以八十六年度上易字第十三號判處有期徒刑二年六月確定，於八十六年十二月二十九日入監執行，於八十七年十二月三十一日縮短刑期假釋出監，於八十九年五月十三日縮刑期滿執行完畢，有本院被告前案紀錄表在卷可考，其於有期徒刑執行完畢後五年內，再犯本件有期徒刑之罪，為累犯，應依修正後刑法第四十七條第一項規定加重其刑。爰審酌被告Ｊ○○為亨太公司之負責人，明知其不得經營期貨顧問事業及代為操作外匯保證金交易之期貨經理事業，竟與被告Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、午○○、甲○○、ａ○○、戌○○、玄○○、Ｃ○○、辰○○、Ｔ○○、子○○、庚○○、宙○○、丁○○、Ｉ○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、天○○、Ｍ○○、Ｐ○○共同經營期貨顧問事業及經理事業，且其等多無相關金融證照，欠缺期貨專業知識，為圖傭金利潤，放任營業人員從事期貨顧問事業及期貨經理事業，造成客戶嚴重損失，可能導致金融次序紊亂，並斟酌其等犯罪動機、目的、所生損害及犯罪後態度等一切情狀，各量處主文所示之刑，以示懲儆。又本案被告Ｆ○○、Ｇ○○、Ａ○○、地○○、ａ○○、辛○○、丙○○、卯○○、甲○○、戌○○、Ｃ○○、子○○、庚○○、丁○○、Ｉ○○、癸○○、Ｍ○○、天○○、Ｐ○○之犯罪時間，均係於九十六年四月二十四日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，爰依同條例第二條第一項第三款規定各減其宣告刑二分之一，而被告Ｊ○○所宣告之刑已逾一年六月，依同條例第三條第一款第十項之規定，不予減刑，附此敘明。末查，被告丙○○、卯○○、午○○、玄○○、辰○○、Ｔ○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其等因一時失慮，致罹刑章，於犯罪後顯有悔意，且已經分別與證人Ｚ○○、Ｌ○○、Ｙ○○、乙○○、Ｈ○○達成和解，經各該證人表示願意原諒，並有各該證人出具之聲明書或和解書一件在卷供參，而被告Ｐ○○前雖曾受有期徒刑以上刑之宣告，並構成累犯，但本院宣示判決之時間，已逾前案有期徒刑執行完畢五年以上，且其亦與證人未○○達成和解，有證人未○○出具之和解書一件在卷可稽，並經證人未○○表示願意原諒之意，而累犯成立之要件究與宣告緩刑之前提要件不同，法律亦無限制累犯不得宣告緩刑之規定（最高法院九十二年十一月二十五日第十八次刑事庭會議決議可資參照），堪信被告丙○○、卯○○、午○○、玄○○、辰○○、Ｔ○○及Ｐ○○經此教訓，當知所警惕，而無再犯之虞，是本院認其所宣告之刑以暫不執行為適當，爰各依刑法第七十四條第一項第一款、第二款之規定，各併宣告緩刑二年，以啟自新。貳、不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另以：㈠被告Ｊ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、戌○○、玄○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、子○○、丁○○、天○○，分別指示客戶黃○○、Ｓ○○、丑○○、Ｎ○○、Ｚ○○、Ｌ○○、Ｗ○○、乙○○、Ｄ○○、Ｘ○、申○○、Ｒ○○、Ｕ○○、己○○將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，而收受存款，其中被告天○○並代客戶Ｂ○○代為匯款購買海外基金（ AIG DKR RELA TIVEVA LUE FUND）美金五十萬元，均共同違反銀行法第二十九條第一項之規定，而犯同法第一百二十五條第一項之罪嫌。㈡被告Ｆ○○、丁○○雖明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自九十二年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金，因認被告Ｆ○○、丁○○均共同違反證券交易法第十八條第一項之規定，而另涉犯同法第一百七十五條之罪嫌。二、經查：㈠依銀行法第五條之一規定，所謂收受存款，係指向不特定多數人收受款項或吸收資金，並約定返還本金或給付相當或高於本金之行為。如被告與客戶簽訂外匯保證金交易契約，約定客戶自行與銀行以外幣保證金方式為外幣交易，並授權公司之委任代理人操作，客戶既係以個人名義於銀行開立帳戶，公司受委任代為操作外幣保證金交易，並無收受款項或吸受資金之情，此部分與銀行法第二十九條所謂收受存款業務之情形有間，難論以銀行法第一百二十五條之罪，臺灣高等法院九十二年度金上重更（二）字第三號判決可資參酌。查本件亨達銀行係在庫克群島註冊登記，為一境外銀行，有登記證影本一件在卷可稽（本院卷一第一二四頁）。被告Ｊ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、戌○○、玄○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、子○○、丁○○、天○○固分別指示客戶黃○○、Ｓ○○、丑○○、Ｎ○○、Ｚ○○、Ｌ○○、Ｗ○○、乙○○、Ｄ○○、Ｘ○、申○○、Ｒ○○、Ｕ○○、己○○將款項存入亨達銀行開設之上開帳戶內，作為外幣定期存款及活期存款，然客戶均係以個人名義在亨達銀行開立帳戶，且客戶款項係匯入亨達銀行設於香港Asia Commerica l Bank、The HongKong and Shanghai Bank　Corporation　Limited Dex Voeux Road Central Branch，及Westpac Banking Corporation之帳戶，並非亨太公司帳戶，收受客戶活期或定期之外幣存款者，均為亨達銀行，被告等人均為亨太公司之負責人或受雇人，並非亨達銀行之負責人或從業人員，換言之即非收受存款之行為負責人，亦無與客戶約定支付利息，並無保證獲利，亦告知客戶有投資風險，也未允諾給予高於本金之利息，況且客戶因委任亨太公司人員操作外匯保證金交易而提出之保證金，性質上並非存款，而係外幣保證金交易所需之投資資金支出行為，核與銀行法第二十九條第一項及第一百二十五條第三項之構成要件，尚屬有間。又起訴書所載被告子○○招攬申○○、Ｒ○○及Ｕ○○將資金匯至Asia Commercial Bank帳戶內從事外幣存款等情，惟卷內並無證人Ｒ○○及Ｕ○○之證詞可參，而證人申○○於本院審理中結證稱：「對被告李美顏沒有印象，不認識」等語（見本院卷五第一八六頁背面）。另起訴書所載被告天○○協助客戶Ｂ○○代為匯款購買海外基金（AIG DKR RELATIVE VALUE FUND）美金五十萬元部分，證人Ｂ○○於本院審理中結證稱：「至於基金部分，絕對不是天○○向我推薦，是香港寰宇資產顧問管理公司向我推薦」、「我是跟香港寰宇資產顧問管理公司一位邱瑞娟接觸，他不是亨太公司的人，因為透過亨達銀行可以獲得比較好之匯率，因為我要以美金計價去買海外基金，我是買AIG DKR之相對價值基金，這是寰宇公司在推銷的，不是亨太公司」等語（見本院卷五第一一０至一一０頁背面），則證人Ｂ○○購買海外基金應非透過被告天○○，起訴書此二部分所指，並無證據足以佐憑，恐有誤會。故公訴意旨所指被告Ｊ○○、Ｆ○○、Ｇ○○、地○○、巫鳳蓉、卯○○、戌○○、玄○○、Ａ○○、辛○○、癸○○、子○○、丁○○、天○○此部分違反銀行法第二十九條第一項，應論以同法第一百二十五條第一項之罪，似有未合。㈡公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷二第三０八頁）。依該計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERALI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本案亦無證人指稱被告Ｆ○○或丁○○曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告Ｆ○○、丁○○因對外推銷此產品而違反證券交易法第十八條第一項，而犯同法第一百七十五條之罪，稍嫌速斷。惟因公訴人認違反被告等就此違反銀行法及證券交易法部分，與前揭違反期貨交易法部分，均有牽連犯之裁判上一罪關係，爰均不另為無罪諭知。參、不另為免訴諭知部分：一、公訴意旨另以：被告Ｆ○○於九十一年五月間，透過蘇絹惠介紹認識客戶Ｓ○○後，招攬Ｓ○○，提供期貨顧問服務，Ｓ○○乃於九十一年五月十日分別以Ｓ○○及其母林麗玉之名義，匯款美金二十二萬六千元及美金十一萬五千元，存入亨達銀行設於AsiaCommer cia l Bank之帳戶內，承作一年期美金定期存款，俟定存到期後，Ｓ○○再透過亨太公司，向亨達商業銀行辦理解約，領回部分本金及利息，因認被告Ｆ○○此部分亦違反期貨交易法第八十二條之規定，應論以同法第一百十二條第五款之罪嫌。二、按曾經為判決確定者，應諭知免訴之判決，刑事訴訟法第三百零二條第一款定有明文。查被告Ｆ○○前因於八十八年二月起至八十九年三月二十八日止，因亨太公司經營期貨經理事業及期貨顧問事業，經本院於九十一年三月二十九日以九十一年度簡字第八二一號判處其徒刑五月，緩刑二年，嗣因被告Ｆ○○不服提起上訴，再經本院於九十一年七月三十一日以九十一年度簡上字第一二七號判決駁回上訴確定，有上開起訴書一件及判決書二件在卷可參。而被告Ｆ○○此部分係於九十一年五月間向證人Ｓ○○招攬提供期貨顧問服務，顯在前開簡上案件宣示判決前所為，應為前案判決效力所及，揆諸前揭規定，本應為免訴判決，惟此部分與前揭有罪部分，為反覆實施之業務，屬實質一罪，爰不另為免訴之諭知。肆、無罪部分：一、公訴意旨另以：㈠被告戊○○於九十一年度招攬客戶在亨達商業銀行開戶存款淨入金及代客操作外匯保證金交易成交口數均列業務績效最高等級，另亦負責規畫亨太公司臺中分司業務員之業績競賽內容，按新客戶數、開戶總金額、口數、前景基金金額等項目評比業務員績效，因認被告戊○○共同違反期貨交易法第八十二條第一項之規定，而犯同法第一百十二條第五款之罪嫌。㈡被告戊○○明知亨太公司未經證期會核准不得仲介海外基金等業務，竟自九十二年間起，向客戶推介認購未經證期會核准或核備由忠利國際有限公司所發行之海外基金「前景基金」，並由寰宇財顧公司支付佣金，因認被告戊○○共同違反證券交易法第十八條第一項之規定，而另涉犯同法第一百七十五條之罪嫌。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第一項、第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，最高法院二十九年上字第三一○五號判例可資參照。故事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎，最高法院四十年臺上字第八六號判例亦可參照。另按認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，此亦有最高法院七十六年臺上字第四九八六號判例可資參照。三、公訴人認被告戊○○涉有違反期貨交易法及證券交易法之犯行，無非係以被告戊○○於調查局及本院審理中之自白及卷附上開文件為其主要論據。訊據被告戊○○矢口否認有何違反期貨交易法及證券交易法之犯行，辯稱：伊在亨太公司台中分公司擔任理財專員，雖掛名副理或副總經理，但實際上僅是Ｊ○○之助理秘書，協助整理公司資料，起訴書並未記載有任何一人係經由伊之招攬或介紹而進行外匯保證金交易，伊也沒對外向客戶收受定期存款、締約或作盤勢分析、代客下單之情形，並無參與經營期貨經理或期貨顧問服務事業，起訴書所載之亨太公司業績暨獎金分配報表、業績表、業績競賽等資料，伊並不清楚，伊也沒有對外推銷「前景基金」，並無違反期貨交易法或證券交易法之行為等語。四、經查：㈠被告戊○○於偵查中陳稱：「自九十年二、三月間至九十三年五月止，在該公司台中分公司任職，一開始是實習的分析人員，後來成為財務分析師」、「負責行政諮詢及教育訓練的工作」、「我是領固定薪水，剛進該公司是每個月新臺幣二萬三千元，如有全勤則另外給全勤獎金二千元，我離職時公司所支付的薪水約有新臺幣四萬多元」（見九十三年度偵字第一０三三七號卷第一二四至一二五頁）。另於本院審理中陳稱：「我沒有招攬客戶作亨達銀行的存款，也沒有代客操作外匯保證金交易，我並不知道我被公司列為業務績效最高等級的事情，但是我知道公司有作模擬的試算資料」、「我沒有作評比業務員績效的事情」等語（見本院卷一第一六九頁背面），可見其自偵查至本院審理中均否認有向客戶表示亨太公司或亨達銀行可代為操作外匯保證金交易、及規劃亨太公司台中分公司業務員績效競賽內容及評比內容。況本案並無客戶或共同被告出面指稱其提供財務咨詢服務或接受委任代為操作外匯保證金交易，則尚難僅以業績競賽資料及會計憑證即認被告戊○○有推銷並代為操作外匯保證金之行為，則公訴意旨認被告戊○○違反期貨交易法第八十二條第一項，而犯同法第一百十二條第五款之罪，證據仍有不足。㈡另公訴意旨所指之「前景基金」，係指卷附「前景投資儲蓄計畫（VISION）」（見市調處卷二第三０八頁）。依該計畫內容所載，為一定期定額外幣儲蓄計畫，發行機構為GENERALI忠利國際有限公司，並非亨太公司或亨達銀行。且依卷內資料所示，扣案之「前景投資儲蓄計畫（VISION）」僅為一說明內容之文宣廣告，並非合約書或其他足以表示一定用意之文件，法律性質上為共同基金或儲蓄型保單，仍有未明。況本案亦無證人指稱被告戊○○曾向其推薦「前景投資儲蓄計畫（VISION）」，甚至簽約執行，則公訴意旨指被告李美春因對外推銷此產品而違反證券交易法第十八條第一項，而犯同法第一百七十五條之罪，亦有未洽。此外，復查無其他積極證據足資證明被告戊○○涉有公訴人所指之違反期貨交易法及證券交易法之犯行，既均不能證明被告戊○○犯罪，爰就被告戊○○為無罪判決之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，期貨交易法第一百十二條第五款，修正前刑法第二十八條，刑法第十一條前段、第二條第一項前段、第四十七條第一項、第七十四條第一項第一款、第二款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。本案經檢察官徐則賢到庭執行職務。中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　14　　日刑事第十三庭審判長法　官　許泰誠法　官陳君鳳法　官　郭顏毓以上正本證明與原本無異。如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。書記官潘文賢中　　華　　民　　國　　97　　年　　11　　月　　19　　日附錄本案論罪科刑法條全文期貨交易法第一百十二條有下列情事之一者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金：一未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。二未經許可，擅自經營期貨結算機構者。三違反第五十六條第一項之規定者。四未經許可，擅自經營槓桿交易商者。五未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。六期貨信託事業違反第八十四條第一項規定募集期貨信託基金者。七違反第一百零六條、第一百零七條或第一百零八條第一項之規定者。

臺灣臺北地方法院95年度重訴字第116號

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