臺灣臺北地方法院96年度易字第3417號

• 裁判案由: 違反證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 04 月 09 日
• 法官: 林晏如
• 當事人: 癸○○、乙○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度易字第3417號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　癸○○
選任辯護人　周彥憑律師
被　　　告　乙○○
己○○
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第22853 號、95年度偵字第1354號、96年度偵字第24586 號），本院判決如下：
主 文
癸○○、乙○○、己○○共同法人為行為之負責人，違反非證券商不得經營證券業務之規定，各處有期徒刑陸月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日；各減為有期徒刑叁月，如易科罰金，均以銀元叁佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。
事 實
一、廖振欽（經本院以97年度簡字第660 號刑事簡易判決判處有期徒刑6 月，減為有期徒刑3 月確定）係恆生證券投資顧問股份有限公司（址設臺北市中正區○○○路○ 段130 號2 樓
之3 ，嗣更名為「利豐」公司，下稱恆生公司或利豐公司）、鑫利豐創業投資顧問股份有限公司（址設臺北市中山區○○○路178 號15樓，下稱鑫利豐公司）之執行長，駱玫玲、鄭家樑（駱玫玲另經本院以95年度易字第476 號刑事判決判處有期徒刑7 月，鄭家樑經同判決判處有期徒刑4 月，經臺灣高等法院駁回上訴確定）則分別擔任恆生公司總經理、總監，而癸○○、乙○○、己○○、辛○○、戊○○、丁○○、甲○○、連珍欒、壬○○、丙○○（辛○○等7 人另逕以簡易判決處刑）及真實姓名年籍不詳之「鄭錦雀」、「葉束絨」、「張國秀」、「賴乙晴」、「胡鈺淇」、「林宏榕」、「秦鴻仁」、「施慧娟」、「SAMY」、「沈盈宇」、「薛玉嫻」、「林貝美」、「蔡美蘭」分屬為恆生公司、利豐公司、鑫利豐公司之各級主管及員工，渠等均明知恆生公司、利豐公司、鑫利豐公司之營業登記項目均無證券投資或經紀股票等業務，亦非證券商，均未經證券主管機關財政部證券暨期貨管理委員會（嗣於93年7 月1 日改制為行政院金融監督管理委員會證券期貨局，下稱證期局）之許可及發給許可證照，不得經營有價證券買賣之承銷、行紀、居間等證券業務，竟共同基於非證券商經營證券業務之犯意聯絡及行為分擔，於如附表所示之時間，以電話推銷、寄送文宣、召開說明會等方式，將如附表所示惠安生物化學科技股份有限公司（下稱惠安公司）尚未上市之股票，以如附表所示價格，推銷與如附表所示王秋虹等人，使如附表所示王秋虹等人購買如附表所示股數，而自其中抽取佣金，經營證券業務。
二、案經如附表所示王秋虹等人訴由內政部警政署刑事警察局移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力之判斷：
㈠除被告癸○○及其選任辯護人認為共同被告乙○○、己○○、庚○○之陳述無證據能力外，被告癸○○、乙○○、己○○對於下列各項證據方法，均未爭執其證據能力，並同意作為證據（見本院卷第50頁反面），本院審酌其作成時之情況，認為並無不適當之情事，均得作為證據，合先敘明。
㈡按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。對被告癸○○而言，證人庚○○及共同被告乙○○向刑事警察局司法警察官所為之陳述，均屬被告癸○○以外之人於審判外之陳述，與渠等於本院審理中證述內容相較，證人庚○○之陳述內容大致相同，而共同被告乙○○之陳述則有若干不一致之處，因渠等於警員詢問時距離案發時間時間較近，記憶較為清晰，且尚無機會與共犯或證人串供而相互迴護，較無匿、飾、增、減之虞，應有可信之特別情況，揆諸上開法條規定，應認有證據能力。
㈢按被告以外之人於審判中有傳喚不到或到庭後無正當理由而拒絕陳述者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3
第3 款、第4 款亦有明文。而此條文各款所揭示之不能陳述之事由，係參考日本刑事訴訟法第321 條之立法例而設，該國判例認為其刑事訴訟法第321 條第1 款所定不能陳述之情形係屬於例示性之規定，而非限制性之規定，故陳述人即使於審判中出庭，但沈默不語或依法拒絕證言或因情緒激動不能言語，亦符合所謂不能陳述之要件（札幌高判昭25年7 月10日高刑集3.2.2003；最裁昭44年12月4 日刑集23.12.1546；札幌高函館支判昭26年7 月30日高刑集4.7.936） 。由此立法解釋推知，倘陳述人於審判中依法拒絕證言，其於警察調查中所為之陳述，又可證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，應可類推適用刑事訴訟法第159 條之3 第4 款之規定，賦予其證據能力。本案共同被告己○○經被告癸○○之辯護人聲請詰問，惟己○○恐因陳述致自己受追訴，而依刑事訴訟法第181 條規定，拒絕證言（見本院卷第63頁）。惟查，被告己○○於警詢時陳述內容，有下列各項證據足資佐證（詳後述），應認具可信之特別情況，且為證明被告癸○○之犯罪事實存否所必要，揆諸前揭說明，應可類推適用刑事訴訟法第159 條之3 之規定，認共同被告己○○於警詢時之陳述，亦具證據能力。
二、認定事實所憑之證據及理由：
訊據被告癸○○、乙○○、己○○均矢口否認有何違反證券交易法之犯行。被告癸○○辯稱：伊沒有賣未上市公司股票，伊係乙○○助理，不知道恆生公司在賣未上市公司股票云云。被告乙○○辯稱：恆生公司係以招攬會員投資集中市場為業，係投資顧問事業，會員向老師諮詢投資意見云云。被告己○○辯稱：伊應徵恆生公司員工，依照公司指示，推薦股票給客戶，不知有何違法云云。惟查：
㈠按非證券商不得經營證券業務，所謂之證券業務，包括有價證券之承銷、自行買賣及價證券之行紀、居間；稱居間者，謂當事人約定，一方為他方報告定約之機會或為訂約之媒介他方給付報酬之契約，證券交易法第44條第1 項、第15條第3 款分別定有明文。又證券交易法所規範之對象，不僅是上市公司股票，尚包含已經公開募集、發行之公司股票。傳達公司係公開發行公司，雖係未上市股票，但仍屬證券交易法第6 條所指公開發行之公司股票。此類股票固得依公司法之規定而為轉讓，然若將持有之股票以公開招募之方式向非特定人出售時，依證券交易法第22條第3 項、第1 項之規定，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後不得為之，合先辨明。首查恆生公司、鑫利豐公司之登記營業項目不包括證券承銷、行紀、居間業務，且非經主管機關許可及核發許可證照之證券商，有鑫利豐證券投資顧問股份有限公司章程（見94年度他字第8090號卷一第37至37反面）、恆生證券投資股份有限公司變更登記申請書（見94年度他字第8090號卷一第38至38頁反面）、恆生證券投資顧問股份有限公司章程（見94年度他字第8090號卷一第45頁反面至第46頁）、鑫利豐創業投資顧問股份有限公司基本資料查詢（見94年度他字第8090號卷一第107 至107 反面）、鑫利豐創業資投顧問股份有限公司章程（見94年度他字第8090號卷一第110 至110 反面）附卷可考，故恆生公司、鑫利豐公司均不得經營證券承銷、行紀、居間等業務。
㈡查恆生公司（或稱利豐公司）、鑫利豐公司係以以電話要約、寄送文宣資料、召開說明會等方式，招攬附表所示王秋虹等人，以附表所示價格，購買如附表所示惠安公司等尚未上市公司股票等事實，有下列證據足資證明：
⑴業據共同被告辛○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354號卷一第65至69頁、94年度偵字第22853 號卷一第12至16頁）、戊○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第13
54號卷一第72至76頁、94年度偵字第22 853號卷一第14頁）、丁○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354號卷一第78至82頁、94年度偵字第22853 號卷一第14至15頁）、甲○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354卷一第98至102 頁、94年度偵字第22853 號卷一第15至16、19頁）、連珍欒於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354號卷一第113 至116 頁、94年度偵字第22853 號卷一第43至44頁）、壬○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354號卷一第118 至121 頁、94年度偵字第22853 號卷一第47至48頁）、丙○○於警詢、偵查中陳述（見95年度偵字第1354號卷一第187 至193 頁、94年度偵字第22853 號卷二第7 至9 頁）及上開被告7 人於本院審理中自白犯罪並認罪（見本院卷第49至50頁）屬實，又據另案被告鄭家樑於警詢、偵訊中陳述（見94年度他字第8090號卷二第11至17頁、第168 至171 頁、94年度偵字第2285 3號卷一第55至57頁）、廖振欽於警詢、偵訊中陳述（見94年度他字第8090號卷二第41至48頁、第171
至172 頁、94年度偵字第22853 號卷一第57至58頁）綦詳。⑵並有附表編號1 所示證人王秋虹於警詢指述（見94年度他字第8090號卷一第268 至269 頁）、編號2 林李秀雲於警詢指述（見94年度他字第8090號卷一第271 至273 頁）、編號3
許美津於警詢之陳述（94年度他字第8090號卷一第279 至280 頁）、編號4 賴瓊瑛於警詢時指述（見94年度他字第80920 號卷一第282 至284 頁）、編號5 吳鳳英於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第285 至287 頁）、編號6 至11黃宗信於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第291 至293 頁）、編號12曾光詳於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第298 至299 頁）、編號13張淑梅於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第305 至307 頁）、編號14至15許瑛珍於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第308 至310 頁）、編號16陳賴宛均於警詢中時指述（見94年度他字第8090號卷一第314 至316 頁）、編號17至19周文宗於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第317 至319 頁）、編號20林明輝於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第321 至322 頁）、編號21陳煥文於警詢時指述（見94年度他字第8090號卷一第324 至326 頁）、編號22瑣長青於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷二第259 至261 頁）、編號23趙文景於警詢時指述（95年度偵字第1354號卷二第265 至267 頁）、編號24至26張麗金於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷二第270 至272 頁）、編號27至29所示林金福於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷二第313 至315 頁）、編號30王偉成於警詢時指述（見95年度偵字第1354卷三第332 至332 頁反面）、編號31趙拯華於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第334 至335 頁）、編號32蕭傳模於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第337 至338 頁）、編號33江森元於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第339 至340 頁）、編號34游啟川於警詢中之陳述（95年度偵字第1354號卷三第342 至343 頁）、編號36吳弘明於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第345 至346 頁）、編號37鄭森元於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第355 至356 頁）、編號38李芳鈞於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第357 至358 頁）、編號39庚○○於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第359 至360 頁）、編號40林逸欣於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第389 至390
頁）、編號41至42吳明華於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第395 至397 頁）、編號43至45穆建綸於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第403 至405 頁）、編號46李奕青於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第408 至409 頁）、編號47陳文超於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第410 至411 頁）、編號48至49歸若蘭於警詢時指述（見95年度偵字第1354號卷三第412 至413 頁），至為明確。
⑶且有共同被告戊○○提出之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷七第62頁）、惠安公司股票影本2 張（見95年度偵字第1354號卷七第60至61頁）、惠安公司文宣資料（見95年度偵字第1354號卷七第112 至144 頁）、姓名電話地址資料（見94年度他字第80 90 號卷二第136 至139 頁）、利豐公司11月份業績統計表（見94年度他字第8090號卷二第140 至141 頁）、惠安生物化學科技文宣（見94年度偵字第22853 號卷一第61至70頁）、惠安生物化學股份有限公司文宣（見94年度偵字第22853 號卷一第73至110 頁）、瑞安生物化學科技文宣（見94年度他字第8090號卷一第197 至210 頁）、恆生證券投顧公司文宣（見94年度他字第8090號卷一第214 至218 頁）、附表一編號2 林李秀雲提出之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（94年度他字第8090號卷一第274
頁）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本2 張（見94年度他字第8090號卷一第275 至278 頁）、附表一編號4 賴瓊瑛提出之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷二第214 頁）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見95年度偵字第1354號卷二第214 至215 頁）、附表一編號5 吳鳳英提出之惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見94年度他字第8090號卷一第289 至290 頁）、附表一編號6 至11黃宗信提出之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷一第295 頁）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見94年度他字第8090號卷一第296 至297 頁）、附表一編號12曾光詳提出之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷一第302 頁）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見94年度他字第8090號卷一第303 至304 頁）、附表一編號14至15許瑛珍之華南商業銀行匯款回條聯（見94年度他字第8090號卷一第311-312 頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷一第313 頁）、附表一編號21陳煥文之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷一第327 頁）、鑫利豐創業投資顧問股份有限公司設立登記預查名稱申請表（見94年度他字第8090號卷一第333 頁）、惠安生物化學科技公司文宣（見94年度他字第80 90 號卷二第18至40頁）、惠安生物化學科技公司文宣（見94年度他字第8090號卷二第63至74頁）、惠安生物化學科技股份有限公司文宣（見94年度他字第8090號卷二第113 至116 頁）、台鑫國際股份有限公司公開說明會資料（見94年度他字第8090號卷二第117 至129 頁）、附表一編號22瑣長青之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷二第262 頁）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見95年度偵字第1354號卷二第263 至264 頁）、麒泰科技股份有限公司股票影本1 張（見95年度偵字第1354號卷二第268 至269 頁）、附表一編號24至26張麗金之華南商業銀行全行通收存款憑條副根影本（見95年度偵字第1354號卷二第273 頁）、財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷二第274 至276 頁）、附表一編號34游啟川之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第344 頁）、附表一編號35至36吳弘明之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第347 頁）、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司股票影本2 張（見95年度偵字第1354號卷三第348 至349 頁反面）、惠安生物化學科技股份有限公司股票影本1 張（見95年度偵字第1354號卷三第350
至350 頁反面）、附表一編號39庚○○之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第362 頁）、時代生物科技股份有限公司股票影本1 張（見95年度偵字第1354號卷三第365 至366 頁）、附表一邊號40林逸欣之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第391 頁）、附表一編號43至45穆建綸之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代繳稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第406 至407 頁）、附表一編號48至49歸若蘭之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第414 頁）、財政部臺灣省北區國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見95年度偵字第1354號卷三第414 頁）、華南商業銀行存款憑條副根（見95年度偵字第1354號卷三第414 頁）、羅月秀之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷二第134 頁）、許雅玲之財政部臺北市國稅局年度證券交易稅一般代徵稅額繳款書（見94年度他字第8090號卷二第160 頁）、認購單（94年度他字第8090號卷二第161 頁）附卷足憑。
㈢被告3 人雖以上開情詞置辯。惟查，被告3 人受雇於恆生公司（或稱利豐公司）、鑫利豐公司而有參與各該公司推銷不特定人購買股票業務之事實：
⑴據被告己○○於偵訊時自稱：「（問：在恆生公司待多久？）1 年多，我是副理升經理再升執行長特助，我們打電話給客戶，寄一些股市資訊給他，看他們有無意願加入會員，我們有電視台會會員有5 千、有1 物原，另外我們會看客戶要不要認購未上市股票，我有找記明股東有臺灣尖端、台鑫國際、惠安生技、長榮海運新桃電廠」、「全公司沒有底薪，看有沒有拉到會員及販賣未上市股票，可以抽1 千至7 千不等之獎金」、「我因為找工作不容易，只好這樣做」、「有1 部分是鄭家樑講我們轉述給客戶，1 部分是我們自己分析」等情綦詳（見94年度他字第8090號卷二第166 至168 頁）；被告乙○○於警詢時自承：「（問：公司的職員教育訓練工作內容為何？）指導員工對於客戶若詢問公司所推薦的上市或未上市股票的問題要如何回答」、「恆生公司鄭家樑是老闆，負責公司的運作、決策，執行長是廖振欽負責營業，鄭錦雀、李積哲是營業部副總，施慧娟是執行長秘書，張逸民是執行長特助，張國秀、賴乙晴是李積哲的組員，癸○○是營業部經理，我是負責教育訓練副總。鑫利豐的幹部和員工與恆生一模一樣」、「（問：癸○○任何事？）也是訓練員工及提供給客戶相關資訊，蔡做的事跟我一樣」等情綦詳（見94年度他字第8090號卷二第61至62頁反面、94年度偵字第22853 號卷一第16至17頁、19頁），顯見被告2 人對於恆生公司、鑫利豐公司之內部架構及業務內容，知之甚詳，對於恆生公司、鑫利豐公司之運作情形，自不得諉稱不知情。而被告癸○○雖稱：「恆生公司擔任營業部經理，負責教育訓練」、「恆生公司我待的時間不長所以不太清楚，只認識區域副總林寶」云云（見94年度他字第8090號卷二第54至55頁），惟據被告乙○○前揭敘述教育訓練之內容，被告癸○○顯係明知恆生公司職員有向客戶推銷股票之行為，其避重就輕，自無可信。
⑵再據證人庚○○於警詢時及本院審理中指稱被告癸○○、乙○○之推銷行為：「約在94年4 月初任職於恆生證券投資顧問公司之癸○○打電話給我，他向我介紹一些有關股票投資有關的事情，並介紹一些未上市股票，其中癸○○有寄一家惠安生物化學科技股份有限公司的文宣給我，他告訴我惠安公司的潛力很好，且惠安公司有與中研院等公家單位合作，且股票將在近期興櫃，我才在他的鼓吹下以新臺幣約19萬8
千元購買3 張惠安生物化學科技股份有限公司的未上市股票」、「我是匯款到癸○○告訴我的帳戶，之後再把匯款單傳真給癸○○」等情明確（見95年度偵字第1354卷三第359 至360 頁）、「是1 位蔡小姐打電話給我，推薦我買這支股票，蔡小姐也有寄一些資料給我」、「當時賣股票給我的蔡小姐跟我說他們公司有人分析股票分析得很準，問我要不要去聽，後來我就去，應該是在我買股票之前去聽的。我總共買了2 次恆生公司推薦給我的未上市股票，有1 次是去恆生公司之前，1 次是去恆生公司之後」、「她持的是大陸口音，她講話我就認得出來」、「我現在看名字就可以確定是她沒有錯」、「她是記資料給我我看了以後覺得好，才買的」、「因為有見面她有拿名片給我」、「癸○○要把股票交給我，我們是約在外面，我也去過生公司1 次，那時也有碰到她，她出來接待」、「黑衣服這1 位（即被告乙○○有看過，去恆生公司那1 次有看過他，他也是該公司職員）」、「有1 位好像姓鄭的老師是做股票分析的」、「（問：你認為恆生公司是在賣這些股票為業的嗎？）至少我的部分我認為是，我去他們公司，他們交給我股票，他們公司也有門面」、「（問：你聽到癸○○聲音是否可以確定就是賣給你股票及給你文宣的人？）是」、「（問：你可否回想癸○○到底有無向你推銷股票？）可能是老師跟她講她再告訴我，但我確定癸○○的確有跟我推薦股票會賺錢的這件事」等語（見本院卷第60頁、第61頁反面、第62頁、反面），可以認定被告癸○○以恆生公司名義，隨機撥打電話向庚○○推薦惠安公司、寄送惠安公司資料給庚○○、並邀請庚○○至恆生公司參與說明會、遊說庚○○購買惠安公司股票之行為。
⑶又證人陳文超指述被告己○○之推銷行為：「約在93年間，一名自稱是恆生投顧公司的己○○先生（電話[phone]）打電話給我，他向我介紹一些有關股票投資的事情，並介紹一些未上市股票，其中己○○有寄一家台鑫國際股份有限公司的文宣給我，他告訴我台鑫國際股份有限公司的潛力很好，且股票將在93年底上興櫃，我才在他的鼓吹下以新臺幣約十多萬元購買2 張台鑫國際股份有限公司的未上市股票」、「（問：你購買股票是如何支付股款？）我是用轉帳到己○○告訴我的個人帳戶」（見95年度偵字第1354號卷三第410
至411 頁）；另證人吳鳳英亦於警詢時指稱被告己○○向其推銷未上市股票之經過：「在今年過年間有一位自稱是鑫利豐創業投資顧問股份有限公司經理的張逸民先生打電話給我，張逸民在電話裡一直向我推銷惠安生物化學科技股份有限公司的未上市股票……我在張逸民的鼓吹下才到鑫利豐創業投資顧問股份有限公司去詢問有關惠安生物化學科技股份有限公司的事情，到公司後又有總經理廖振欽來向我不斷推銷惠安的股票，我才在張逸民及廖振欽的鼓吹下以一張新臺幣6 萬6 千元價格（即1 股新臺幣66元）購買1 張『惠安生物化學科技股份有限公司』的未上市股票，總計新臺幣6 萬6
千元」（見94年度他字第8090號卷一第285 至287 頁），均足認定被告己○○以恆生公司、鑫利豐公司名義，招攬不特定人購買惠安公司股票。
⑷復據另案被告鄭家樑供稱被告癸○○、己○○均有參與推銷並領取獎金：「恆生公司有向客戶介紹錢櫃KTV 為上市公司股票，鑫利豐公司只有向客戶介紹惠安生物科技公司的未上市股票，廖振欽、張國秀、賴乙晴、鄭錦雀、張逸民、蔡厚鈴等員工都有幫忙介紹惠安生物科技公司的未上市股票」、「他（癸○○）是公司業務，我是委託蔡幫忙推薦惠安股票，有賣1 張股票就給1 萬至1 萬5 ，因階級不同，金額不同」、「剛進來是我發給蔡薪水，後來公司業績好就給紅利，在恆生時蔡賣股票有抽成」等語（見94年度他字第8090號卷二第11至17頁）。共同被告乙○○於警詢時亦稱：「經理是癸○○負責營業的部分……己○○是執行長特助……鑫利豐的幹部和員工與恆生一模一樣」等情（見94年度他字第8090號卷二第60至62頁反面），又於本院審理中具結證述：「老師就是我們公司老闆，職稱是總監」、「（問：他在說明會有講到未上市公司股票嗎？）有，也有鼓勵人家買」、「（問：恆生公司職員在做什麼？）招募會員，請客戶來參加說明會，參加說明會之後我們會向客戶說如果你有興趣可以來認購幾張」、「公司要我們推薦，要說推銷也可以」、「有獎金，如果推銷1 張有7 千元，幹部1 千元」、「（提示95年度偵字第1354號卷一第196 至197 頁）這是我們要招戶會員的實際業績」、「（問：庚○○買了3 張惠安公司股票，癸○○有無拿到獎金？）有，癸○○拿到2 萬1 千元，我拿到3 千元」、「名單上的這些人都是陌生人，不是本來就認識的」等情至明（見本院卷第64頁反面、第65頁、反面、第66頁），顯見被告乙○○、癸○○均有推銷股票藉以賺取獎金之行為。另共同被告己○○亦於警詢時陳稱：「癸○○是以前鑫利豐公司及目前利豐公司經理，都是負責行銷，推銷未上市股票」（見94年度他字第8090號卷二第49至52頁），亦可證明被告癸○○參與行銷股票之事。
⑸而共同被告辛○○、丁○○、甲○○則一致陳稱：「執行長廖振欽，負責公司訓練；己○○特助，負責協助公司股市診斷及執行」、「己○○是廖振欽的特助」（見95年度偵字第1354號卷一第78至82頁）、「己○○是廖振欽的特助；癸○○是副理」（見95年度偵字第1354號卷一第65至69頁、第98至102 頁、第98至102 頁），核與證人蔡汶峻所稱：「張逸民是經理；蔡厚鈴是副理」（見95年度偵字第1354號卷一第108 至111 頁），證人顏秋宜於警詢時陳稱：「他（癸○○）在恆生證券擔任經理工作，帶領員工打電話推銷未上市股票」（見94年度他字第8090號卷二第89至87頁），郭珠容於警詢時稱：「（問：廖振欽、張國秀、賴乙晴、施慧娟、鄭錦雀、己○○、李積哲、癸○○等人在恆生公司負責何項業務？）他們都是負責推薦未上市股票的業務」（見95年度偵字第1354號卷一第103 至106 頁），綜上可知被告己○○、癸○○在恆生公司之職位及業務內容，均與推銷股票有關。另證人王怡婷則稱被告乙○○在公司之角色：「乙○○，職務是副總，負責在早會時講解大盤解析」（見94年度他字第8090號卷二第79至80頁），是被告乙○○有公開說明、推薦不特定客戶購買未上市公司股票之行為甚明。
⑹此外，觀諸卷附業績表上確有己○○、乙○○、癸○○之欄位，其中癸○○欄位裡劃有正字記號（見94年度他字第8090號卷二第140 至141 頁），足堪佐證被告己○○於偵訊中所稱：公司沒有底薪，全依推銷業績發給獎金等情，實有所據。從而，被告3 人既不否認曾任職於恆生公司（或稱利豐公司）、鑫利豐公司之事實，僅空言辯稱不知公司業務云云，顯係卸責之詞，不足採信。
㈣綜上，本案事證明確，被告己○○、乙○○、癸○○受雇於恆生公司（或稱利豐公司）、鑫利豐公司期間，曾以撥打電話、寄送文宣資料、召開說明會之方式，公開招攬不特定人購買惠安公司等股票之犯行，洵堪認定，應予依法論罪科刑。
三、論罪科刑之依據：
㈠查被告3 人行為後，證券交易法第44條於95年1 月11日修正施行，刑法於94年1 月7 日修正通過、於94年2 月2 日公布，於95年7 月1 日施行，其中修正第2 條、第28條、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項訂有明文。此條規定乃與刑法第1 條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，至於緩刑之宣告，則應適用新法第74條之規定，而從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律，最高法院95年5 月23日著有95年度第8 次刑庭會議決議可資參照。嗣最高法院於95年11月7 日95年度第21次刑事庭會議再著有決議認為，前揭決議係就「刑法94年修正施行後之法律比較適用決議」，而刑法第2 條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。經查：
⑴證券交易法第44條雖於95年1 月11日修正施行，但僅修正同條第4 項，並增訂第5 項，第1 項「證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務」之規定，修正前、後並無不同，故無比較新舊法之必要。
⑵刑法第28條共犯之規定，於94年2 月2 日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告癸○○、乙○○、己○○與辛○○、戊○○、丁○○、甲○○、連珍欒、壬○○、丙○○、廖振欽、駱玫玲、鄭家樑、「鄭錦雀」、「葉束絨」、「張國秀」、「賴乙晴」、「胡鈺淇」、「林宏榕」、「秦鴻仁」、「施慧娟」、「SAMY」、「沈盈宇」、「薛玉嫻」、「林貝美」、「蔡美蘭」共同違反非證券商不得經營證券商業務之犯行，既均屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，亦無比較新舊法之必要。
㈡查恆生公司（或稱利豐公司）、鑫利豐公司均非經行政院金融監督管理委員會核准之證券商，不得經營證券買賣、居間或行紀業務，但被告3 人受雇於該3 家公司，竟以各該公司名義對外招募不特定人購買如附表所示之未上市公司股票，而經營證券商業務，則恆生公司等法人違反證券交易法第44條第1 項規定。此依證券交易法第179 條規定：「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」，是恆生公司等法人違反證券交易法時，應由實際違反證券交易法之行為人負責，而被告3 人均為違法經營證券業務犯行之實際行為負責人，是應依證券交易法第179 條、第175 條規定處罰。公訴意旨漏未敘明證券交易法第179 條規定，應予補充。被告3 人與廖振欽、駱玫玲、鄭家樑、辛○○、戊○○、丁○○、甲○○、連珍欒、壬○○、丙○○、「鄭錦雀」、「葉束絨」、「張國秀」、「賴乙晴」、「胡鈺淇」、「林宏榕」、「秦鴻仁」、「施慧娟」、「SAMY」、「沈盈宇」、「薛玉嫻」、「林貝美」、「蔡美蘭」，均以恆生公司等法人名義對外經營證券商業務，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。至違反證券交易法第44條第1 項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，應以包括一罪論，不另論以修正前刑法第56條規定之連續犯，併予敘明。爰審酌：⑴被告3 人明知非證券商不得經營居間、行紀買賣證券，竟仍代表恆生公司等法人，以電話要約參與說明會、寄發宣傳資料等方式，招攬、遊說不特定大眾購買如附表所示各公司股票，危害證券交易秩序；⑵被告3 人始終矢口否認犯行，毫無悔意等一切情狀，就被告3 人各量處有期徒刑6 月。又查被告3 人於行為時即94年2 月2
日修正公布前刑法第41條第1 項前段規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金」，又依95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，則被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣900 元折算為1 日；惟94年2 月2 日修正公布之刑法第41條第1 項前段則規定：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1 千元、2 千元或3 千元折算1 日，易科罰金」；比較修正前後之易科罰金折算標準，以94年2 月2 日修正公布前之刑法規定，較有利於被告，則應依刑法第2 條第1 項前段，適用修正前刑法第41條第1 項前段及95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條等規定，定其折算標準。
㈢再查中華民國96年罪犯減刑條例於95年7 月4 日公布，於96年7 月16日施行。按犯罪在中華民國96年4 月24日以前者，除中華民國96年罪犯減刑條例另有規定外，依下列規定減刑：……有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額2 分之1 ；犯最重本刑為5 年以下有期徒刑之刑之罪，依本條例規定減為6 月以下有期徒刑、拘役者，應於減刑裁判時，併諭知易科罰金折算之標準；又依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑，並應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9 條、第7 條第1 項、第2 項分別定有明文。查被告3 人係於92年9 月起至94年7 月間有本件違反證券交易法規定之犯行，迄未判決確定，爰依上開條例規定，就被告3 人所犯之罪，均宣告減為有期徒刑3 月，併諭知易科罰金之折算標準。
據上論斷，依刑事訴訟法第284 條之1 、第299 條第1 項前段，證券交易法第179 條、第175 條、第44條第1 項，94年2 月2 日修正後刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第28條，94年2 月2 日修正前刑法第41條第1 項前段，95年5 月17日修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第9
條、第7 條第1 項、第2 項，判決如主文。
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　9 　　日刑事第六庭 法 官 林晏如
上正本與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應抄附繕本）。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官 楊盈茹
中　　華　　民　　國　　97　　年　　4 　　月　　10　　日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第175條
違反第18條第1 項、第22條、第28條之2 第1 項、第43條第1 項、第43條之1 第2 項、第3 項、第43條之5 第2 項、第3 項、第43條之6 第1 項、第44條第1 項至第3 項、第60條第1 項、第62條第1 項、第93條、第96條至第98條、第116 條、第120 條或第160 條之規定者，處2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣180 萬元以下罰金。
證券交易法第179條
法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。
95年1月11日修正後證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
附表：
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│編號│時 間 │公司及推銷人員│價格（新│股 票 │股 數│ 購買人 │ 備註 │
│ │ │ │臺幣） │ │ │ │ │
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│ 1 │不詳 │廖振欽 │每股66元│惠安公司 │5,000 │王秋虹 │ │
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│ 2 │94年6 │恆生公司壬○○│每股66元│惠安公司 │2,000 │林李秀雲│ │
│ │月9日 │ │ │ │ │ │ │
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│ 3 │94年間│ │每股66元│惠安公司 │2,000 │許美津 │薛小姐稱股票為鄭│
│ │ │「薛小姐」 │ │ │ │ │家樑所有 │
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│ 4 │94年5 │恆生公司「謝美│每股66元│惠安公司 │1,000 │賴瓊瑛 │ │
│ │月間 │惠」 │ │ │ │ │ │
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│ 5 │94年初│鑫利豐公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │吳鳳英 │ │
│ │ │己○○、廖振欽│ │ │ │ │ │
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│ 6 │94年7 │鑫利豐公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │黃宗信 │ │
│ │月13日│鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 7 │不詳 │鑫利豐公司 │每股60元│信標生化科技│1,000 │黃宗信 │ │
│ │ │鄭錦雀 │ │股份有限公司│ │ │ │
│ │ │ │ │（下稱信標公│ │ │ │
│ │ │ │ │司） │ │ │ │
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│ 8 │不詳 │鑫利豐公司 │每股60元│華豫寧生化科│4,000 │黃宗信 │ │
│ │ │鄭錦雀 │ │技股份有限公│ │ │ │
│ │ │ │ │司 │ │ │ │
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│ 9 │不詳 │鑫利豐公司 │每股60元│台鑫公司 │3,000 │黃宗信 │ │
│ │ │鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 10 │不詳 │鑫利豐公司 │每股60元│台灣尖端先進│1,000 │黃宗信 │ │
│ │ │鄭錦雀 │ │生技醫藥股份│ │ │ │
│ │ │ │ │有限公司（下│ │ │ │
│ │ │ │ │稱台灣尖端公│ │ │ │
│ │ │ │ │司） │ │ │ │
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│ 11 │不詳 │鑫利豐公司 │每股60元│歐盈科技股份│2,000 │黃宗信 │ │
│ │ │鄭錦雀 │ │有限公司 │ │ │ │
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│ 12 │94年7 │鑫利豐公司 │每股45元│惠安公司 │1,000 │曾光詳 │ │
│ │月13日│鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 13 │94年6 │ │每股66元│惠安公司 │1,000 │張淑梅 │葉束絨稱股票為鄭│
│ │、7 月│葉束絨 │ │ │ │ │家樑所有 │
│ │間 │ │ │ │ │ │ │
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│ 14 │94年4 │恆生公司 │每股49元│新桃電力股份│3,000 │許瑛珍 │ │
│ │月間 │張國秀 │ │有限公司（下│ │ │ │
│ │ │ │ │稱新桃電力公│ │ │ │
│ │ │ │ │司） │ │ │ │
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│ 15 │94年6 │鑫利豐公司 │每股66元│惠安公司 │2,000 │許瑛珍 │ │
│ │月間 │張國秀 │ │ │ │ │ │
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│ 16 │94年6 │ │每股66元│惠安公司 │3,000 │陳賴宛均│張國秀稱股票為鄭│
│ │月間 │張國秀 │ │ │ │ │家樑所有 │
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│ 17 │93年底│恆生公司 │每股60元│台灣尖端公司│3,000 │周文宗 │ │
│ │ │賴乙晴 │ │ │ │ │ │
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│ 18 │不詳 │恆生公司 │每股60元│新桃電力公司│3,000 │周文宗 │ │
│ │ │賴乙晴 │ │ │ │ │ │
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│ 19 │不詳 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │2,000 │周文宗 │ │
│ │ │賴乙晴 │ │ │ │ │ │
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│ 20 │94年6 │鑫利豐公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │林明輝 │ │
│ │月間 │胡鈺淇 │ │ │ │ │ │
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│ 21 │94年6 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │陳煥文 │ │
│ │月21日│甲○○ │ │ │ │ │ │
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│ 22 │94年7 │鑫利豐公司 │每股66元│惠安公司 │2,000 │鎖長青 │ │
│ │月6 日│戊○○ │ │ │ │ │ │
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│ 23 │93年7 │恆生公司 │每股58元│麒泰科技股份│5,000 │趙文景（│ │
│ │月間 │林宏榕 │ │有限公司 │ │張竹平）│ │
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│ 24 │92年11│恆生公司 │每股58元│再生緣生物科│3,000 │張麗金 │ │
│ │月17日│連珍欒、鄭家樑│ │技股份有限公│ │ │ │
│ │起至93│ │ │司（下稱再生│ │ │ │
│ │年10月│ │ │緣公司） │ │ │ │
│ │19日間│ │ │ │ │ │ │
│ │之某日│ │ │ │ │ │ │
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│ 25 │92年11│恆生公司 │每股約 │泉峰材料科技│9,000 │張麗金 │ │
│ │月17日│連珍欒、鄭家樑│28.6元 │股份有限公司│ │ │ │
│ │起至93│ │ │ │ │ │ │
│ │年10月│ │ │ │ │ │ │
│ │19日間│ │ │ │ │ │ │
│ │之某日│ │ │ │ │ │ │
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│ 26 │92年11│恆生公司 │每股60元│台灣尖端公司│5,000 │張麗金 │ │
│ │月17日│連珍欒、鄭家樑│ │ │ │ │ │
│ │起至93│ │ │ │ │ │ │
│ │年10月│ │ │ │ │ │ │
│ │19日間│ │ │ │ │ │ │
│ │之某日│ │ │ │ │ │ │
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│ 27 │94年2 │鑫利豐公司 │每股19元│燁和公司 │10,000│林金福 │ │
│ │月間 │丙○○ │ │ │ │ │ │
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│ 28 │94年2 │鑫利豐公司 │每股37元│時代生物科技│2,000 │林金福 │ │
│ │月間 │丙○○ │ │股份有限公司│ │ │ │
│ │ │ │ │（下稱時代公│ │ │ │
│ │ │ │ │司） │ │ │ │
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│ 29 │94年2 │鑫利豐公司 │每股59元│台鑫公司 │2,000 │林金福 │ │
│ │月間 │丙○○ │ │ │ │ │ │
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│ 30 │92年12│ │不詳 │豐賓電子工業│同左 │王偉成 │ │
│ │月間起│鄭錦雀 │ │股份有限公司│ │ │ │
│ │至94年│ │ │、台灣尖端公│ │ │ │
│ │4 月間│ │ │司各2,000 股│ │ │ │
│ │止 │ │ │。信標公司、│ │ │ │
│ │ │ │ │惠安公司各 │ │ │ │
│ │ │ │ │1,000 股。總│ │ │ │
│ │ │ │ │金額為37萬 │ │ │ │
│ │ │ │ │8,000 元 │ │ │ │
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│ 31 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │趙拯華 │ │
│ │月初 │鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 32 │94年7 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │蕭傳謨 │ │
│ │月初 │鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 33 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │5,000 │江森元 │ │
│ │月初 │鄭錦雀 │ │ │ │ │ │
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│ 34 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │10,000│游啟川 │ │
│ │月21日│秦鴻仁 │ │ │ │ │ │
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│ 35 │93年2 │恆生公司 │每股66元│台灣尖端公司│2,000 │吳弘明 │ │
│ │月9日 │施慧娟 │ │ │ │ │ │
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│ 36 │94年5 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │吳弘明 │ │
│ │月17日│施慧娟 │ │ │ │ │ │
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│ 37 │93年6 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │2,000 │鄭森元 │ │
│ │月間 │甲○○ │ │ │ │ │ │
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│ 38 │94年7 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │李芳鈞 │ │
│ │月間 │SAMY │ │ │ │ │ │
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│ 39 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │3,000 │庚○○ │ │
│ │月29日│癸○○ │ │ │ │ │ │
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│ 40 │93年3 │恆生公司 │每股55元│台鑫公司 │3,000 │林逸欣 │ │
│ │月間 │沈盈宇 │ │ │ │ │ │
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│ 41 │94年4 │恆生公司 │每股59元│台鑫公司 │1,000 │吳明華 │ │
│ │月間 │薛玉嫻、鄭錦雀│ │ │ │ │ │
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│ 42 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │1,000 │吳明華 │ │
│ │月間 │薛玉嫻、鄭錦雀│ │ │ │ │ │
│ │ │ │ │ │ │ │ │
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│ 43 │92年9 │恆生公司 │每股58元│再生緣公司 │2,000 │穆建綸 │ │
│ │月12日│林貝美 │ │ │ │ │ │
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│ 44 │92年9 │恆生公司 │每股62元│台灣尖端公司│2,000 │穆建綸 │ │
│ │月12日│林貝美 │ │ │ │ │ │
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│ 45 │93年7 │恆生公司 │每股59元│台鑫公司 │1,000 │穆建綸 │ │
│ │月21日│林貝美 │ │ │ │ │ │
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│ 46 │93年5 │恆生公司 │不詳 │台鑫公司 │1,000 │李奕青 │ │
│ │月間 │不詳小姐 │ │ │ │ │ │
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│ 47 │93年間│恆生公司 │不詳 │台鑫公司 │2,000 │陳文超 │ │
│ │ │己○○ │ │ │ │ │ │
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│ 48 │94年3 │恆生公司 │每股49元│新桃電力公司│2,000 │歸若蘭 │ │
│ │月11日│蔡美蘭 │ │ │ │ │ │
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│ 49 │94年4 │恆生公司 │每股66元│惠安公司 │2,000 │歸若蘭 │ │
│ │月26日│蔡美蘭 │ │ │ │ │ │
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