臺灣臺北地方法院96年度訴字第1094號

• 裁判案由: 貪污
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 97 年 03 月 12 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1094號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　朱俊雄律師
上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（94年度偵字第10040
號），本院判決如下：
主 文
乙○○連續依據法令從事公務之人員，對於監督之事務，明知違背法令，直接圖自己不法利益，因而獲得利益，處有期徒刑伍年肆月，褫奪公權參年。
事 實
一、乙○○係臺北市立動物園（下稱動物園）總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，且其為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之人，得於工程驗收過程中提供專業意見，供工程小組認定建造廠商逾期天數以計算罰款數額或設計監造有無缺失，係依法令從事於公務之人員。又動物園所發包之昆蟲館新建工程（下稱系爭工程），由三能建築師事務所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新仁陽營造有限公司（下稱新仁陽公司）為主標廠商，並負責營建部分，由大盈水電工程有限公司（下稱大盈水電公司）負責水電空調部分，由幸福家具裝潢工程有限公司（下稱幸福公司）負責室內裝修及展示工程部分，總發包金額為新臺幣（下同）1億3,230萬元，於民國91年08月16日開工，因新仁陽公司認為設計項漏列造成資金缺口，施工過程有所延宕，改由幸福公司擔任主標廠商，並由動物園方變更設計，將工期延至93年05月31日，幸福公司遂協商新仁陽公司原專案經理庚○○，於93年5月15日管理工地，遲至93年6月30日始竣工，於93年7月27日至8月4日辦理初驗，於93年9月10日至09月14日辦理正驗，因施工延遲完工，逾期每日可罰款13萬2
千元，雙方對是否因障礙因素無法全面施工展延工期、設計工程時有漏項及是否適用93年物價指數調整有所爭執，致免計工期天數及是否罰款等意見不同，於94年01月24日驗收完成。而乙○○明知公務員應依法律命令所定執行其職務，竟因個人資金上之需求，故意違背採購人員倫理準則明定採購人員不得利用職務關係與廠商有借貸或其他不正利益之法令規定，基於對於監督之事務直接圖自己不法利益之概括犯意為下列行為：
㈠對設計監造之三能建築師事務所部分：於92年12月31日，乙○○利用其是工程小組成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，向代表三能建築師事務所在現場監造之丁○○借款10萬元，丁○○因乙○○對系爭工程有前開職權，雖存款僅有3萬3,259 元，仍先行於當日晚間8時31分許，自其富邦商業銀行自動櫃員機（卡號帳號為0000000000000000）提領3 萬元現金，親赴乙○○位在臺北市○○區○○路五段45巷3號1樓住處巷口交付乙○○收受，帳戶內僅餘3,259 元，隨後向三能建築師事務所負責人陳進生報告此事，陳進生乃於93年1月5日，自三能建築師事務所帳戶提領3萬元，併同丁○○93年1月份薪資4萬8,733元，共計7萬8,733元，匯入丁○○帳戶，並將該筆款項列入三能建築師事務所之公關費用。
㈡對於聯合承攬之廠商部分：於93年06月間乙○○利用其是工程小組成員、對系爭工程有監督與提供有關驗收意見等職務上之關係，向聯合承攬廠商之新仁陽公司之工地代表庚○○借款10萬元，庚○○因乙○○有對系爭工程有前開職權，為期系爭工程儘速驗收完成，且因本身財力不佳無法先行墊付該筆款項，乃電向幸福公司副總經理曾世杰借款，由曾世杰指示該公司會計黃碧蘭，於93年06月21日，以幸福公司名義匯款至乙○○所有、設於合作金庫銀行長春分行帳號為0000000000000之帳戶內，得款花用迨盡。
二、嗣於93年11月間，乙○○知悉臺北市政府政風室接獲其他廠商檢舉其向廠商需索財物，為恐東窗事發，於尚未接受調查前，先向庚○○要求安排以乙○○名義將前揭款項匯回，庚○○仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計黃碧蘭乃經由總經理游振中等人之同意，於93年11月25日，自游振中個人設於臺灣土地銀行長春分行000000000000帳戶提領6 萬元，併同幸福公司現金4 萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行復興分行，將該10萬元以乙○○名義匯回幸福公司，製造還款證明假象，會計黃碧蘭則至93年12月03日，始以股東往來科目金額6 萬元方式，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請示單上，表示回沖93年11月25日所動支之現金6 萬元，由游振中簽名覆核確認。而游振中迨於94年底，與庚○○結算新仁陽公司之工程款時，始將該10萬元在工程款中扣除。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
壹、程序部分
按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；復按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，同法第159條之1 第2項亦有規定；另按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意；同法第159條之5規定甚明。本案所據以認定被告乙○○犯罪事實之證據，其中部分屬傳聞證據，除證人曾世杰、辛○○、陳進生、黃碧蘭、游振中於偵查中向檢察官所為之陳述，業經具結且無顯不可信之情形存在，依刑事訴訟法第159條之1 第2項規定，自具備證據能力外；其餘之傳聞證據，因公訴人及被告乙○○於本院言詞辯論終結前均未對其證據能力聲明異議，本院認該等傳聞證據作成之情況亦無不當之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定，該等傳聞證據均具備證據能力，合先敘明。
貳、有罪部分
一、訊據被告乙○○固坦承其自92年12月02日起任職於動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，為動物園工程小組中唯一具有土木工程專業背景之人。且其於系爭工程施工期間及驗收完成前，有在前揭時地分別向負責設計、監造之三能建築師事務所之現場監造代表丁○○、以及主標廠商新仁陽公司之工地代表庚○○借款3 萬元、10萬元等事實，惟矢口否認有明知違背法令而直接圖自己不法利益之犯行，辯稱：
㈠當時伊與丁○○接觸頻繁，基於人情請丁○○幫忙，故丁○○的3 萬元部分純粹是私人間借款，期間丁○○有向伊催討過幾次，伊有請丁○○緩一緩，之前因遺失丁○○的電話，最近才又有丁○○的電話，所以伊到96年12月初才還此筆款項。
㈡伊之前與庚○○是朋友，所以跟庚○○借款10萬元，純粹是朋友間的借款，並沒有把庚○○當廠商角色，因當時家裡圍牆的柱子、房屋的圍牆有龜裂隨時會倒下，需要一些支出以修補，且伊母親出車禍腳被撞斷，都是這時期發生的事情。因無庚○○的聯絡電話，一直看到筆錄才知道庚○○的電話，所以到96年12月18日才還款。
㈢伊財務狀況小康，但是沒有辦法承受一些突發狀況的支出。伊因前述狀況，除跟丁○○、庚○○借過錢，還有一、二個朋友借過錢等語。
三、經查：
㈠動物園於91年間所發包之昆蟲館新建工程，由三能建築師事務所負責設計、監造，以共同投標聯合承攬方式發包，由新仁陽公司為主標廠商，並負責營建部分，由大盈水電公司負責水電空調部分，由幸福公司負責室內裝修及展示工程部分，總發包金額為1億3,230萬元，於91年08月16日開工，因新仁陽公司認為設計項漏列造成資金缺口，施工過程有所延宕，改由幸福公司擔任主標廠商，並由動物園方變更設計，將工期延至93年05月31日，幸福公司遂協商新仁陽公司原專案經理庚○○，於93年5月15日管理工地，遲至93年6月30日始竣工，於93年7月27日至8月4日辦理初驗，於93年9月10日至09月14日辦理正驗，依合約約定因施工延遲完工，逾期每日可罰款13萬2 千元，雙方對是否因障礙因素無法全面施工展延工期、設計工程時有漏項及是否適用93年物價指數調整有所爭執，致免計工期天數及是否罰款等意見不同，而於94年01月20日召開協調會，於94年01月24日驗收完成之情，業據證人即三能建築師事務所之負責人陳進生、證人即幸福公司副總經理曾世杰於偵查時具結證述明確（分別見94年度偵字第10040 號第18至22、11、12頁），復有動物園昆蟲館新建建築展示工程招標公開招標決標公告、及大盈公司、幸福公司、新仁陽公司之公司基本資料查詢（分別見同上偵字卷第41至46頁）、動物園昆蟲館新建（建築、展示）工程採購契約書影本（見本院卷第39至55頁）在卷可證，且為被告所不爭執，足徵是實。
㈡被告在動物園之職位是技正，擔任的業務內容是跟工程有關，園裡面有一個臨時編組名稱是工程小組，園內並沒有工程的部門，被告是園裡面唯一工程專業人員，所以園內工程的問題由被告負責。本件系爭工程園內有一個組織，主要是動物組的人負責主要的行政，工程施工方面都請被告幫忙，由副研究員己○○擔任工程小組召集人，還有吳怡欣也是動物組的。被告在系爭工程有負責實際督導驗收並且對於得標廠商提出專業技術的意見。在本件工程，動物園與得標廠商及得標廠商間，關於承作或者契約上的糾紛，當時只有對陰雨天之工期展延的爭議。94年01月20日協調會依當時的職務分配，涉及到工期有加減、合約有變更，應該是由園長、副園長來召開，會有這次會議應該是被告跟副園長要求開這個會，開會前有說大概是討論工期的事項。94年01月20日協調會在檢討整個工期，會議紀錄略為：因陰雨綿綿無法施工且屬預定進度表之主要項目准予免計工期31天；有關物價調整陳送教育局核示；另有關本工程之工期及數量，承商提切結書放棄法律抗辯權等。該會議紀錄經動物園工程小組召集人己○○於公文上簽註不同意見，並向動物園副園長戊○○表達不妥之處，戊○○批示：「建議不發本函，確認新仁陽公司代表身分，雨天不計工程因程序上未辦停工，事後檢討時無依據，建議不核給」，且會議紀錄需經園長批示才確認。而建築師、被告就本件免計工期的認定、意見不一樣，像這樣意見不同的情形是不多。當天開完會後，是被告用公文請園長批可，這個不是正常的公文作業程序，應該是吳怡欣負責將開會通知作會議記錄及簽核，簽核過再發文，而當天記錄會是徐晴，有可能是被告請徐晴代打。副園長戊○○因本案中監工沒有辦停工，為怕將來有爭議，所以對於會議的結論不確認。一般來說，會議討論的結論，會為副園長、園長所尊重而同意等情，亦據證人即當時為動物園副園長之戊○○（見本院96年12月5日審判筆錄第2至14頁）、以及證人即當時為動物園副研究員之己○○（見本院96年12月19日審判筆錄第27至34頁）於本院審理時具結證述綦詳，並有動物園94年01月19日被告簽呈協調會議函稿及協調會會議紀錄影本各1 份（見同上偵字卷第88至90頁）附卷可憑。再者，系爭工程關於陰雨天免計工期之爭議，嗣經臺北市政府採購申訴審議委員會於94年8月1日，以系爭工程於93年03月29日前之天候因素因修正施工進度表時應已一併列入考量，就93年03月30日至93年06月30日間因雨量致「主要徑之工程項目」無法施工計有8天，而完成調解結果為免計工期8日，此有臺北市政府96年12月19日府工採字第09608292400 號函所檢附之昆蟲館新建（建築、展示）工程調解成立書在卷可憑（見本院卷）。
㈢被告於92年12月31日以有急用為由向丁○○借款10萬元，丁○○當時存款僅有3萬3,259元，仍先行於92年12月31日晚間8時31分許，自其富邦商業銀行自動櫃員機（卡號帳號為0000000000000000）提領3萬元現金，親赴被告上開住處巷口交付被告收受，帳戶內僅餘3,259 元，隨後向三能建築師事務所負責人陳進生報告此事，陳進生乃於93年1月5日，自三能建築師事務所帳戶提領3萬元，併同丁○○93年01月份薪資4萬8,733元，共計7萬8,733 元，匯入丁○○帳戶，並將該筆款項列入三能建築師事務所之公關費用之情，業據證人丁○○於偵查及本院審理時（見同上偵字卷第20、21頁，本院96年12月19日審判筆錄第16至27頁）、以及證人陳進生於偵查中（見同上偵字卷第18至22頁）具結證述明確，復有富邦銀行自動櫃員機提領3 萬元之明細、三能建築師事務所請款單、93年1月5日臺北銀行入戶電匯回條、三能建築師事務所臺北銀行帳戶存摺影本、丁○○薪資計算表影本各1 件（見同上偵字卷第64至69頁）在卷可考，且為被告所自承，自堪信為真實。又證人丁○○於本院審理時固具結證述：「（提示甲○94年他字第2157 8號卷第14、15頁筆錄）我所講的內容均實在。被告曾經在92年12月跟我借10萬元，後來我借他3
萬元，之後我曾經跟被告要過應該有二次，被告在96年12月05日已經返還這筆款項。就92年12月來講，我記得被告剛來動物園1、2個月，之前與被告沒有任何接觸。因被告以家裡有急用跟我借錢時，我們交情不深，我沒有詳細問被告是何急用，因大家在工作上有交集，被告也有言明在過完農曆年後要返還，所以在我能力範圍內幫的上忙的話，就是算是幫他一個忙，沒有收利息。因工作上的相關事情，我都必須跟建築師回報，陳進生建築師認為這樣子的支付，必須要由事務所承擔，所以這筆款項就由事務所先行代墊還給我，變成事務所的公關費用。這筆借款原先我認為是我個人處理的事情，後來建築師介入後，就類似是工作上的事。雖然是我個人的事情，但我在工作上受建築師的指示，所有牽涉到我工作的內容，不管是我個人或工作上的事，都要跟建築師回報說明。（提示94年偵字第10040 號卷第146至152頁錄音光碟譯文）這譯文是我跟被告之間的談話內容。在昆蟲館新建工程監工，我們的工作簡單說是照顧工程的品質，等於是動物園委託的專業監造。對於本案延遲工期部分，我們監工的立場是我們一直都依照合約辦理，我認為是有延遲，延遲要依照合約計算，這部分我沒有參與。錄音主要是動物園原先所做的工期看法，跟我們監造單位認定有差異，我們不願意作這樣的背書，所以建築師指示我去錄音。」等語（見本院96年12月19日審判筆錄第16至27頁）。然證人丁○○於94年09月21日偵查中具結證稱：因被告是業務主管，伊才借錢給被告，且被告有承諾過年時會還，伊有催討過，但是未還等語（見同上偵字卷第20頁），再徵諸被告自92年12月02日起始任職於動物園總務室技正，才因此剛認識三能建築師事務所之現場監工代表即證人丁○○，卻於相識未幾之當月即向丁○○借款，證人丁○○也陳稱是因被告是業務主管之故才借款，並將該筆借款向三能建築師事務所之負責人陳進生報告，陳進生且將該筆款項列為其事務所之公關費用，均足徵是因被告職務上之關係，三能建築師事務所之工地代表丁○○才會貸與該筆款項。
㈣於93年06月間，被告向聯合承攬廠商之現場負責人庚○○借款10萬元，庚○○因其本身資力不佳，乃電向幸福公司副總經理曾世杰借款，由曾世杰指示該公司會計黃碧蘭，於93年06月21日，以幸福公司名義匯款至被告所有、設於合作金庫銀行長春分行帳號為0000000000000 之帳戶內之情，業據證人庚○○於偵查及本院審理時（見同上偵字卷第111至113、117至119頁，本院96年12月19日審判筆錄第2 至16頁）具結證述明確，復有93年06月21日臺灣土地銀行入戶電匯申請書影本1份（見94年他字第21578號卷第28頁）附卷可佐，且為被告所自承，堪認是實。又於93年11月（94年01月24日始驗收完成）間，被告向庚○○要求安排以被告名義將款項匯回，庚○○仍商請幸福公司配合辦理，幸福公司會計黃碧蘭乃經由總經理游振中等人之同意，於93年11月25日，自游振中個人設於臺灣土地銀行長春分行000000000000帳戶提領6 萬元，併同幸福公司現金4 萬元，湊足10萬元後，至合作金庫銀行復興分行，將該10萬元以被告名義匯回幸福公司，會計黃碧蘭則至93年12月03日，始以股東往來科目金額6 萬元方式，登載於幸福公司之轉帳傳票、支出請示單上，表示回沖93年11月25日所動支之現金6 萬元，由游振中簽名覆核確認，而游振中迨於94年底，與庚○○結算新仁陽公司之工程款時，始將該10萬元在應給付新仁陽公司的工程款中扣除乙情，業據證人曾世杰、游振中、黃碧蘭於偵查中具結證述（分別見同上偵字卷第117至119、131至133、108至113頁）、以及證人庚○○於偵查及本院審理時（見同上偵字卷第111 至113、117至119頁，本院96年12月19日審判筆錄第2至16頁）具結證述明確，復有幸福公司帳戶明細及93年11月25日合作金庫銀行匯款申請書代收入傳票影本各1 份（見94年他字第21578 號卷第29、30頁）、幸福公司93年11月25日自游振中私人帳戶提領6萬元現金之存摺影本、93年12月3日幸福公司轉帳傳票、會計科目上所載「股東往來」摘要所載「沖11月25日入乙存」6萬元給游振中之影本各1份（分別見94年他字第21578號卷第31頁、同上偵字卷第141頁）、結算計價分配款表影本1份（見同上偵字卷第129頁）附卷可證，且為被告所不否認，足認是實。
㈤證人庚○○固於本院審理時具結證稱：「我90年左右認識在座被告，因當時我住在臺北縣，承包被告要監工的案子，他也想要去教書，我說我們學校沒有這個科系，就認識。我在新仁陽公司擔任監工時，被告來工地有傷痕，我問他何事，他說需要10萬元，問我是否可以先幫他，他以後方便會陸續還給我，因被告被人家打，臉都腫起來，我們以前也很辛苦常被追債，所以才願意借被告錢，這是我個人認為被告是被人追債，我看他臉腫起來，認為他也是急需這個錢，因我們以前認識，我就幫他調一下讓他急用，被告沒有提及借錢原因，我也不好意思問，我那天很忙，跟公司說我要用10萬元，幸福公司不知道怎麼匯到被告戶頭，過一陣子，被告跑來工地罵我，說怎麼用公司名義匯款給他，這樣不行，怕以後會有問題，因為這是他個人跟我私人借的，我們也是一頭霧水，到最後才知道幸福公司是用幸福公司名義匯給被告。我就自己自作主張，跟曾世杰說這樣不行，要趕快把錢還給幸福公司，幸福公司如何處理我就不知道，財務的事情都是該公司黃碧蘭小姐在處理。木柵動物園的昆蟲館新建工程，我只是去協調，我應該算是新仁陽，不是幸福的員工，我在工地的時間約93年05月左右，那時已經接近完工，因為新仁陽公司跳票，我待到整個案子初驗、複驗、結算結束。我認識被告以來，我們沒有工作在一起，只有這件。我自認為跟被告交情還可以，他有時也會打電話關心我問好不好，我認識被告到93年時大概有3 年，對被告財務狀況，這是個人狀況，我比較不好意思問。類似像被告這樣的情形，而我借錢給別人的情形蠻多，89年還借人家二億，我那時自己有公司。我會向幸福公司借錢，是因那時我還沒有領薪水，所以先向跟曾世杰借93年06月我那時還沒有領到薪水，等94年結案時我的薪水才會下來，我那時財務狀況不好，才會去幫人家看工地，因被告說有錢會還我，時間他沒有提，我才會借他錢，我當時一個月薪水約7萬元，延續下來有6、70萬元薪水。我跟被告說沒有辦法回辦公室拿10萬元，被告就把帳戶資料留在現場，江小姐就傳真回公司，我有跟曾世杰講要借10萬元，結果曾世杰就說趕快幫蔡小姐弄一弄。被告昨天還錢給我，因最近我都在臺中上班。我知道93年或94年底以被告的名義匯回10萬元給幸福公司乙事，我也不知道他們怎麼會弄成這樣。黃碧蘭在幸福公司很久了，會計的事情，她比我清楚。」等語（見本院96年12月19日審判筆錄第2 至16頁）。惟查證人曾世杰於偵查中具結證述：「我後來問庚○○為何不向乙○○追討10萬元，庚○○跟我說因為工程尾款怕被卡到。」等語（見同上偵字卷第118 頁），則該筆10萬元借款之原因顯然與系爭工程有關，再者，證人庚○○於調查局時陳稱「約在93年06月間，我遇到乙○○在工地愁眉不展，主動關心他的狀況，他向我表示財務上有困難，問我能不能幫他調借10萬元，我當場答應幫他想辦法，並向他要了銀行帳號。」等語（見同上他字卷第42頁）；於偵查中具結證稱：「約在93年4、5月間，我有看見乙○○跑至工地被人打，所以我才幫他借這10萬元。」等語（見同上偵字卷第109頁）
，而證人庚○○在本院則證稱看見被告臉腫起來或有傷痕，認為被告是被人追債，沒有問被告原因就借錢給被告等語，故證人庚○○關於借款給被告之原因前後陳述不一，且其稱其對於被告個人的財物狀況不清楚，卻又逕自認為被告當時是遭人追債，甚者，證人庚○○自承是當時個人財物狀不佳，多次向幸福公司借支款項，衡諸常情已無能力再借款給他人，卻反乎常情向幸福公司借款來借給被告，顯然若非因被告職務上之關係，應不至於此，何況被告於96年12月19日本院審理時陳稱當時是不小心被掉下來的骨材打到；以及於94年5月24日警詢時稱：「我曾於93年6月間在工地現場遇到庚○○，聊到我家中需要10萬元，她向我表示她再想辦法。幾天後，她要我帳戶帳號給她，再隔2、3個禮拜後，她向我表示已幫我調到10萬元款項並匯入我帳戶內」（見同上他字卷第37頁背面），皆無因為被討債而遭毆打之情事，故綜上以觀，新仁陽公司的工地代表庚○○是因被告職務上的關係，才會貸與該筆10萬元款項。
㈥另被告雖主動邀集工程小組成員戊○○、己○○、吳怡欣等人於94年01月20日召開協調會，於該會議中與監造單位三能建築師事務所持相反立場，主張免計工期31日，使廠商免受罰款410萬1,300元，甚至主動代工程小組中負責文書作業之吳欣怡簽辦公文，該會議紀錄經己○○於公文上簽註不同意見，戊○○批示建議不核給等語，嗣經臺北市政府採購申訴審議委員會於94年8月1日完成調解結果為免計工期8 日之情，而有使幸福公司等廠商免負逾期違約賠償責任之虞，然據證人丁○○與庚○○之證詞所示，尚難認被告前開舉措與證人丁○○與庚○○之借款間有對價關係存在，應只是被告因證人丁○○與庚○○如此配合而借款，於事後偏袒幸福公司等廠商而做之認定與舉動，併此敘明。
㈦按公務員應依法律命令所定執行職務（公務員服務法第一條參照），不論其所執行者係公法行為（包括行政契約、行政處分、行政計劃等）、私法行為（包括行政協助行為、營利性質之企業活動、行政私法行為等）或事實行為均屬之。次貪污治罪條例第6條第1項第4款所稱「違背法令」之「法令
」，係指法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則等對多數不特定人民就一般事項所作對外產生法律效果之規定；至其違背法令，應以與執行職務有直接關係之法令為限。再者，依據政府採購法第112 條規定所授權訂定之採購人員論理準則第7 條第14款規定：「採購人員不得有利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係。」，此係針對辦理採購人員所為之規範，自是屬於與採購人員執行職務有直接關係之法令。又貸與他人款項，需承擔無法收回借款之風險、該款項投資使用與追討過程之損失，衡諸常情，若非親人，除非借用人有相當的信用、資力或擔保，否則不會將金錢貸與他人使用，且貸得款項，可供投資與周轉等使用，自屬財產上之利益。查被告擔任動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，於主管（承辦）系爭工程採購之督導、監督、驗收等職務時，竟為圖自己不法之利益，向在工地代表廠商三能建築師事務所之丁○○借款3 萬元，及向在工地代表廠商新仁陽公司之庚○○借款10萬元，其顯然違背上開法令規定，已甚明確。
㈧綜上所述，被告所辯均無可採。事證明確，被告犯行洵堪認定。
四、刑法及刑法施行法部分條文於94年2月2日公布修正，於95年7月1日生效實施。刑法第2條第1項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，應適用修正後刑法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而比較時，應就罪刑有關之事項，如共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕及其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜合全部罪刑之結果而為比較，予以整體適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，茲分序如下：
㈠被告於行為時，為動物園總務室技正，雖刑法第10條第2 項關於公務員之定義，於本次修法時已由「依法令從事於公務之人員」修正為「依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者」及「受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」，惟無論修法前、後，被告行為時之身分均符合刑法上所稱之公務員，並無二致，而貪污治罪條例第2條雖亦於95年5月30日由「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」之規定，修正為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」，然此僅係配合本次刑法公務員定義修正所為之文字變動，亦無礙於本案被告有貪污治罪條例之適用，先予敘明。
㈡貪污治罪條例第6條第1項第4 款之規定並未修正，惟法定刑中有併科罰金之規定，而修正前刑法第33條第5 款原規定：「罰金：1元以上」，修正後規定：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，業將科處罰金之最低額提高至新臺幣1千元以上，則修正前之規定對於行為人較為有利。
㈢被告行為後，95年7月1日修正施行之刑法已刪除第56條連續犯之規定，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2條第1項之規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯。
㈣修正前刑法第37條第2項規定，宣告6月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權，而修正後刑法37條第2項規定，宣告1年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告1 年以上10年以下褫奪公權。被告行為後，新修正之刑法有關宣告褫奪公權之條件已有限縮，自屬對被告有利，惟如前所述，因被告另適用舊法即行為時法之連續犯規定對其最為有利，綜其全部之結果而為比較，不宜割裂，故對被告仍應適用舊法即行為時法之刑法第37條第2項之規定。
五、按主管機關應訂定採購人員倫理準則，政府採購法第112 條定有明文。又依採購人員倫理準則第7 條第14款規定：「採購人員不得有利用職務關係與廠商有借貸或非經公開交易之投資關係。」。查被告乙○○係臺北市立動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，是辦理政府採購法所稱工程之定作採購人員，屬刑法上所謂依法令從事公務之人員。被告負責系爭工程之督導、監督、驗收等業務，其目的係在完成動物園所需工程之定作採購，已如前述，核屬被告之職務範圍，被告對其監督職務之範圍之採購行為，明知應依政府採購法及採購人員倫理準則之規定利益迴避，而竟故意違背其規定濫用權限，直接圖自己不法之利益，因而獲得價值3
萬元、10萬元之貸與款項之利益，故核被告上述所為，係犯貪污治罪條例第6條第1項第4 款對於監督之事務直接圖自己利益罪。檢察官起訴法條雖認被告係犯同條例第4條第1項第2款之藉勢勒索財物罪，惟查貪污治罪條例第4條第1項第2款所指藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉權勢權力，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件（最高法院94年度台上字第5599號裁判要旨參照），本案被告並未對三能建築師事務所之工地監工代表丁○○、以及主標廠商新仁陽公司之工地代表庚○○施行恫嚇脅迫，以索取現金3 萬元、10萬元，而係被告利用採購工程之督導、監督、驗收等業務之便，為圖自己私人利益而為，至為明顯，起訴法條容有未洽，惟基本起訴事實相同，故應予變更起訴法條。又被告先後二次公務員圖利犯行，時間緊接，罪名與構成要件相同，顯係基於概括犯意而為，應依修正前刑法第56條連續犯規定論以一罪，並加重其刑。爰審酌被告係依據法令從事採購業務之人，竟不知廉潔自重，貪圖不法，藉機圖得不法利益，不但影響公務機關之名譽，更嚴重破壞全國人民對公務人員操守之信賴，及所獲得之利益尚屬輕微，且已主動返還前揭借款，與其犯罪之動機、目的及手段等一切情狀，量處有期徒刑五年四月，並依貪污治罪條例第17條規定依法宣告褫奪公權三年。至被告獲取之借款3 萬元、10萬元，業已返還證人丁○○、庚○○，業證人丁○○、庚○○陳述明確，爰不為追繳、沒收或發還被害人之諭知。
參、不另為無罪諭知部分
一、公訴意旨另以：被告乙○○係動物園總務室技正，為動物園工程小組之成員之一，負責動物園內所有施作工程之督導、監督、驗收等業務，竟因個人財務狀況不佳，即基於藉勢勒索財物之概括犯意，於承作廠商施工、報驗期間，利用其職務上之影響力，而為下列行為：
㈠於92年12月間，被告在系爭工程工地，以其位在臺北市○○區○○路五段45巷3號1樓住處庭院需要裝修為由，向三能建築師事務所派駐現場監工丁○○需索施工圖面，丁○○為冀期相關工程進行順利，迫於無奈，乃繪製價值約3萬5千元之施工圖面交由被告，被告未給予任何款項。
㈡93年05月間，被告向經常承作臺北市立動物園內小型工程之和泰工程行負責人辛○○，需索其位在上開內湖區住宅之採光罩工程，辛○○為免日後工程遭刁難，乃央請丙○○前往施作，被告亦未支付分文，另於93年07月間，再向辛○○需索10萬元，辛○○亦同迫於其職務上之影響力，親送至乙○○位在上開內湖區住處交付。
因認被告此等部分亦涉犯貪污治罪條例第4條第1項第2款之
藉勢勒索財物罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決。刑事訴訟法第154
條第2項、第301條第1 項，分別定有明文。此所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。再認定不利於被告之事實，需依積極證據，茍積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據。又刑事訴訟上證明之資料，無論其為直接證據或間接證據，均須達於通常一般人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑、利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院29年上字第3015號、76年臺上字第4986號判例參照）。次按貪污治罪條例第4條第1項第2
款所指藉勢勒索財物罪，係指行為人憑藉權勢權力，對被害人施行恫嚇脅迫，以索取財物為構成要件（最高法院94年度台上字第5599號裁判要旨參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯貪污治罪條例第4 條第1項第2款之藉勢勒索財物罪嫌，係以證人丁○○、陳進生、辛○○、丙○○之證述，以及三能建築師事務所設計圖說為其主要論據。訊據被告堅詞否認有何前揭藉勢勒索財物犯行，辯稱：
㈠設計圖部分是因被告家的圍牆柱子裂開，伊請丁○○建議要如何做，丁○○就畫了2張草圖，裡面有2張一樣，有標尺寸，伊就參考該草圖，整個過程中丁○○都沒有提起要價金，因當時伊跟丁○○接觸頻繁，基於人情請丁○○幫忙。
㈡辛○○採光罩工程部分，伊有給辛○○15萬元工程款，辛○○也有給伊收據。辛○○10萬元部分，伊沒有跟辛○○有借貸關係，伊也沒有跟他拿10萬元等語。
四、丁○○的設計草圖部分
㈠證人丁○○於本院審理時具結證述：「在92年12月間，被告請我畫草圖時，希望我幫一下忙，我就答應為他家裡繪製一個草圖，當時沒有想要跟被告收任何費用，因為打草圖在我們建築師事務所來講，是很平常會遇到的事情，我畫給被告的草圖如果要用的話，要跟師傅作溝通，不是拿來就可以馬上蓋，我們畫草圖就跟一般公司在推廣業務一樣，本案會幫被告畫草圖，出發點很單純，只是幫忙，跟一般情形不一樣，這依照我們建築師慣例來說，是否要收費，要看案子的成熟度，被告請我畫完草圖，就沒有後續的工作，通常這個狀況來說是沒有成立，事務所不會收錢，原始的決定是我這邊作成，後來有跟建築師報告，也獲得他的認同。設計圖的部分，嚴格說，我的工作時間是算事務所的時間。92年12月來講，我記得被告剛來動物園1、2個月，之前與被告沒有任何接觸。（提示甲○94年偵字第10040號卷第146至152頁錄音
光碟譯文）這譯文是我跟被告之間的談話內容，（提示甲○94年偵字第10040號卷第148頁第3、4行、第149頁第3、4 行錄音譯文）『那個東西出去時，我向他講這是一種友善的表示……』，『東西』以我現在回想起來的理解是當初他跟我要的設計草圖。『友善的表示』是說我們的工作必須跟動物園有互動，我們也代表動物園監造，跟動物園取得協調，『友好的表示』都是在談這些事情。我交付草圖是對被告一種友好的表示，我個人當初在作時沒有奢望被告在職務上可以對我們比較不刁難，打草圖對我們建築師是常常的工作。另外是被告自己認為在幫忙我們事務所，在事務所立場，沒有認為需要被告幫忙。錄音主要是動物園原先所做的工期看法，跟我們監造單位認定有差異，我們不願意作這樣的背書，所以建築師指示我去錄音。」等語（見本院96年12月19日審判筆錄第16至27頁）明確，復有證人丁○○幫被告繪製之設計草圖及現場照片（見同上偵字卷第50至55頁）附卷可資佐證，被告亦自承有於系爭工程期間請證人丁○○幫忙繪製設計草圖，足徵是實。
㈡據上所陳，證人丁○○是基於人情或友善的表示而為被告繪製系爭設計草圖，被告並無對證人丁○○施行恫嚇脅迫，揆諸前揭說明，即與貪污治罪條例第4條第1項第2 款所指藉勢勒索財物罪之要件不合，另畫設計草圖與一般公司在推廣業務相同，依照建築師慣例，因畫完草圖，沒有後續的工作，通常這個狀況來說是沒有成立，是不會收錢，則既然依照建築師慣例，劃設記草圖像推廣業務而不會收費，故亦難認被告有有因此圖得不法利益之情形，併此敘明。
四、辛○○之採光罩工程及借款10萬元部分
㈠證人辛○○於本院審理時具結證稱：「我認識在庭被告，他是動物園的人，我在那邊做工認識的。我有承攬過臺北市立動物園的工程，不記得有哪些。（提示94年他字第21578 號卷第20、21頁、94年偵字第10040 號卷第12、13頁）我以前所言有點不是這樣，『阿遠』是我介紹給被告認識的，他們的工程款是他們自己處理，我不知道，其他都實在。我有叫丙○○到被告私人住宅施作採光罩的鐵工部分，丙○○那時沒有工作，我介紹他跟被告認識，被告剛好要做採光罩的部分，但只有作1、2天，我跟丙○○吵架，就沒有跟丙○○再聯絡，被告沒有給付該部分的工程款給我，丙○○也沒有因該工程款跟我要過款項，我跟被告介紹採光罩工程，還有找丙○○去做鐵工時，當時有在動物園工作，是受泗維營造股份有限公司所雇用，不是用自己的合泰工程行。被告有跟我借過錢，好像一次的樣子，金額多少已忘記，被告說過一陣子還，我當時在動物園做工，我跟被告應該算不是很熟，也不是不熟，借錢那有願意的，被告很急，後來就沒有與被告聯絡，被告都沒有還錢，我都沒有去跟被告要錢。我曾經叫丙○○的弟弟拿10萬元到被告家給被告，當時是因為被告家中好像出事，被告沒有寫任何借據給我，我也沒有跟他要任何書面證據。我跟被告間無任何糾紛、仇恨。」等語（見本院96年12月5日審判筆錄第17至23頁）。
㈡在採光罩工程部分，被告於警詢時陳稱：「我曾要求『阿遠』向我報價，但『阿遠』稱他會直接跟辛○○算，要我將工程款項交給辛○○即可，我也要辛○○報價，但他一直都沒有向我報價，後來我從其他廠商處得知，辛○○檢舉我向旭邦營造公司拿了賄款70、80萬元，我為了預防後遺症，先預估採光罩工程款約15萬元，然後在94年04月間，自我太太銀行帳戶內提款10萬元，並另外湊了5萬元，某日中午將該15
萬元與我太太吳美玉到動物園工地現場一同將錢交給辛○○，並要求辛○○開立收到15萬元之收據。」（見同上他字卷第39頁），復有被告提出前述辛○○所出具之15萬元收據在卷可憑（見本院卷），又證人辛○○亦證稱其僅是介紹「阿遠」給被告，工程事項由被告與「阿遠」自行處理，其他不知道等語，且被告亦無施行任何恫嚇脅迫行為，使證人辛○○心生畏懼而介紹「阿遠」給被告認識與請證人丙○○到被告家做鐵工的骨架工程，何況被告亦已交付15萬元之工程款給辛○○，故尚難認被告有何藉勢勒索財物之行為。至於被告於工程期間向證人辛○○借款10萬元部分，被告否認有向證人辛○○借款之情事，而證人辛○○固證述：被告有跟伊借過錢，當時是因為被告家中好像出事，伊曾經叫丙○○的弟弟拿10萬元到被告家給被告等語，詳如前述，然證人丙○○於本院審理時具結證述：「（提示94年他字第21578 號卷第23頁）我筆錄所言實在。在該筆錄第2頁我回答93年5月辛○○有委託我到被告成功路宅作一些鐵工的骨架工程，是做玻璃屋的鐵架，玻璃的部分不是我作的。我不曾幫辛○○拿10萬元給當庭被告。（提示94年他字第2157 8號卷第23頁）我提到『辛○○曾經拿10萬元給我弟弟徐榮助，那是因為先前我跟辛○○合作工程墊付的款項』，這款項是叫材料的錢，都是我先拿出去的，我也沒有錢，所以跟我弟弟先拿，所以辛○○才匯給我弟弟，也不是被告玻璃屋工程的材料錢，至於是哪個工程的材料錢我忘記了，我當時有跟辛○○合作動物園和其他三個地方的工程，是這些混合的材料錢。當初辛○○叫我去成功路做骨架工程，是我跟他一起作，錢都是辛○○處理，我沒有問什麼，辛○○叫我去做，我就去做，我也不知道工程款有多少。我之前不認識在場被告，但是我們作動物園工程時，有去開會，有看過被告，因請款不是我去，都是辛○○去請，所以我沒有直接向被告請款。我不知道辛○○事後有無去請款，我做完，因為跟辛○○有糾紛，我就去宜蘭做，辛○○沒有把這部分的工程款給我，我有跟辛○○要，但他說他沒有錢。」等語（見本院96年12月05
日審判筆錄第14至17頁），故據證人丙○○之證述，其本人或其弟弟並無幫辛○○將借款10萬元交付給被告之情事，辛○○該部分之證詞，即非無疑，故其該部分證詞尚難採信。五、此外，並無其他積極證據足資以證明被告確有上開藉勢勒索財物或圖利犯行，是此部分犯罪即屬不能證明，然公訴人認此部分與前揭有罪部分具有刑法修正前連續犯之裁判上一罪關係，依審判不可分關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第299條第1 項前段、第300條，貪污治罪條例第6條第1項第4款、第17條、刑法第11條前段、第2條第1項前段、修正前刑法第56條、第37條第2項，判決如主文。
本案經檢察官簡逸薇到庭執行職務
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3　　 月　　12 　　日
刑事第五庭審判長法　官　黃程暉
法　官　何俏美
法　官　賴秀蘭
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官　游秀珠
中　　華　　民　　國　　97　　年　　3 　　月　　20　　日附錄本案論罪科刑法條：
貪污治罪條例第6條
有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：
一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。
二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。
三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。
四、對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。
前項第一款至第三款之未遂犯罰之。