臺灣臺北地方法院96年度訴字第1702號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1702號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

大川豐國際事業股份有限公司

被告

兼代表人

乙○○

上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22070 號），本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○係原設址臺北市○○區○○路225 號3 樓之華彩生技股份有限公司（現已更名大川豐國際事業股份有限公司，下分別稱華彩公司、大川豐公司）之負責人，明知未依法申請查驗登記取得藥品許可證之藥品為藥事法所規定之偽藥，不得販賣，竟基於販賣偽藥之犯意，於94年3 月16日，未經核准即將含有西藥Sibutramine （諾美婷）之成分之產品「窈窕DIY 生機膠囊」，販賣與台中市之陳姓女子（年籍資料詳卷），嗣該名女子使用後產生後，發生心悸、噁心、失眠等現象，向臺中市衛生局匿名檢舉，並檢送其所購買之「窈窕DIY 生機膠囊」請求檢驗，經臺北市政府衛生局檢驗結果確含有西藥Sibutramine（諾美婷）之成分。

二、案經臺北市政府衛生局告發及臺北市政府警察局移送檢察官偵查起訴。

理由

一、訊據被告乙○○坦承其所經營之華彩公司確實於94年3 月16日出售「窈窕DIY 生機膠囊」一盒予陳姓被害人（年籍詳卷）之事實，核與該陳姓被害人所出具之申請書內容相符，並有華彩公司所開立之統一發票一紙、被告所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」包裝盒等在卷可查，又陳姓被害人購買上開之膠囊，經台北市政府衛生局鑑定結果，確有諾美婷成分，亦有台北市政府衛生局檢驗報告一紙在卷可查（見他5098偵查卷11頁），故此等事實可以信為真實。惟被告辯稱：伊所並無製造上開食品之能力，伊是委託龍杏製藥公司所製作，伊不知「窈窕DIY 生機膠囊」中含有諾美婷成分等語。經查：

㈠被告確曾委託甲○○所經營龍杏藥廠生產一批「窈窕DIY 生機膠囊」，業經被告供明，且龍杏藥廠之負責人即證人甲○○於本院證述之情節相符，惟證人甲○○否認被告所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」為其所製造，本院依下列事證，認定被告所販賣之「窈窕DIY生機膠囊」並非甲○○所製造：

⑴被告委託甲○○龍杏藥廠生產之「窈窕DIY 生機膠囊」日期係在93年8 月16日，龍杏藥廠係在93年8 月20日、21日分二批交付被告，此業證人甲○○於本院證述：「九十三年八月二十日交貨給被告，他在九十三年八月十六日有先給九萬元訂金，在九十三年九月十日用支票付清尾款二十一萬元」等語甚明，並有龍杏藥廠之請款單、出貨單二紙在卷可查（見警聲搜卷43至45頁）。而被害人陳姓女子所購買之「窈窕DIY 生機膠囊」，其包裝盒上載明之製造日期係93年7 月1日（見5098偵查卷46頁包裝盒），顯在被告委託龍杏藥廠製造之前，二者並不相同，雖被告辯稱：其所標示之製造日期往前，對消費者並無不利云云，惟有關商品製造日期，原應與實際製造日期相同，始符合法律之規定，而依我國社會所經常發生標示日期與實際日期不符者，均係標示日期後於實際生產日期，鮮少有標示日期較實際製造日期更早之事例，且被告無端將製造日期往前移至7 月1 日並無任何利益，殊難想像有商品之人願意如此做，故被告此一抗辯殊與社會常見經驗悖離，不足採信。

⑵檢察官偵查中，被告及證人甲○○均提出自身所留存之「窈窕DIY 生機膠囊」供查驗，經檢察官送驗後，被告所提出之「窈窕DIY 生機膠囊」確驗出諾美婷成分，而證人甲○○所留存之樣本則未檢出諾美婷成分，此有台北市政府衛生局檢驗報告二紙在卷可查（見526 偵查卷69、70頁），足見被告與證人甲○○所持有「窈窕DIY 生機膠囊」確實有不同來源。

⑶被告於檢察官偵查中，主張其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」曾曾經送昭信科技顧問股份有限公司檢驗，均不含有違禁藥品之成分等情，有被告於偵查中所提出之檢驗報告書在卷可查（見526 偵查卷52頁至59頁），被告於本院審理中亦如是主張，（見本院卷16頁）。然依該檢驗報告書所載，被告送驗日期為93年7 月23日，該報告作成日期為93年8 月10日，均在被告委託甲○○之龍杏藥廠製造之前，顯見被告所送驗之「窈窕DIY 生機膠囊」並非甲○○所製造，，且該批「窈窕DIY 生機膠囊」早在委託甲○○製造前即存在，此亦可佐證被告前述有關其包裝盒上之製造日期係提前一節云云並不實在。況該次檢驗項目，雖係針對11種常見被摻於減肥產品之藥物而為，而此11種常見藥物並不包含諾美婷，此觀之該檢驗報告即明，故被告於偵查中提出之檢驗報告亦不足以證明其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」不含諾美婷。

⑷被告於偵查中供述：「我之前有一個合夥股東是張先生，負責提供膠囊原物料，我負責人事行政和銷售，後來因為張先生沒有充足的原物料，使我快要斷貨，但我已經答應了東森要上檔，所以我只好自己去找原物料的源頭就找到龍杏....」等語（見526 偵查卷33頁），於本院審理中供稱：「第一批是我的股東丁○○交給我，丁○○跟我說當時也是龍杏公司製造的，後來我答應東森要賣的時候，沒有貨源，所以我直接回到源頭，跟龍杏訂一批貨」（見本院卷53頁背面），顯見被告原本就在販賣「窈窕DIY 生機膠囊」，只因存貨不足，為到東森購物販賣，始向甲○○之龍杏藥廠訂購，則94年3 月16日被告販賣予陳姓被害人之「窈窕DIY 生機膠囊」非由東森賣出，而是被告所負責之華彩公司賣出，故陳姓被害人所購買之「窈窕DIY 生機膠囊」，亦難逕認係龍杏藥廠所製造。

⑸綜上所述，被告所販賣予被害人陳姓女子之「窈窕DIY 生機膠囊」不能證明係來自龍杏藥廠。

㈡被告雖稱其所販賣之膠囊，係由其合夥人丁○○提供，且於本院審判期日，被告復稱第一批貨是丁○○交給我的云云，惟經本院傳喚證人丁○○，均傳拘無著，被告亦坦言已經找不到證人丁○○（見本院卷26頁背面），則被告所言其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」是丁○○交付云云，亦不能採信。

㈢另被告於本院審理中曾經指稱，證人甲○○製造完成後，委託佳樂欣包裝，佳樂欣包裝後直接送到被告公司云云，惟證人佳樂欣負責人丙○○於本院證述，其確實受甲○○之委託包裝，但包裝完成後，膠囊送回予證人甲○○，並非送交被告，至於被告與證人甲○○於偵查中提出之藥品包裝是否佳樂欣所為？證人丙○○稱：「兩個都是我們改包裝」，「（你如何辨識這些是你們工廠包裝的？）我是依基本上大約的尺寸來辨識，感覺上蠻像我們工廠包裝的，但是現在整個造型不在，我只能這樣判斷」（見本院卷35頁），由證人丙○○之證言觀之，佳樂欣確實與甲○○有往來，但與被告華彩公司無往來，佳樂欣公司完成鋁箔包裝後，並非送交被告，而係送交甲○○，再者證人丙○○並不能確認被告所提出之包裝確實是佳樂欣所為，依上所述，仍不能證明被告所販賣予陳姓被害人之「窈窕DIY生機膠囊」係龍杏藥廠製造。

㈣查被告為華彩生技股份有限公司之負責人，而華彩公司嗣更名為大川豐國際事業股份有限公司，凡此有華彩公司設立登記表、大川豐公司變更登記表在卷可查，故被告為大川豐公司之負責人一節，可以認定。又市售減肥食品，經常發現違規加入西藥，此為社會一般人所認識之事實，故被告於本案亦主張曾經將其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」送驗等情，足見被告知悉減肥食品摻雜西藥之事實及危險性，然被告於本案就其所販賣「窈窕DIY 生機膠囊」之來源無法交待清楚，顯見被告係故意隱匿其產品之來源，故被告辯稱其不知「窈窕DIY生機膠囊」中含有諾美婷云云，不足採信。

二、按未經核准擅自製造者，為偽藥，藥事法第20條定有明文，上開「窈窕DIY 生機膠囊」含有西藥諾美婷成分，並未經主管機關核准，自係偽藥。被告販賣予陳姓被害人，核係犯藥事法第83條第1 項之販賣偽藥罪。被告大川豐國際事業股份有限公司部分，應依同法第87條之規定，依第83條第1 項之規定科以罰金刑。

三、查刑法於94年2 月2 日修正，並於95年7 月1 日施行，被告行為時在94年3 月16日，然被告大川豐公司並非自然人，對其所科之罰金刑，並無適用易服勞役之規定，爰無需比較新舊法，附此敘明。

四、爰審酌被告販賣「窈窕DIY 生機膠囊」含有西藥諾美婷成分，危害國人健康，犯罪後復不願指明產品出處，否認犯行，及其所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」僅有一名被害人出面檢舉，及其他犯罪所用手段一切情狀，量處有期徒刑一年四月，另大川豐公司部分則科以新台幣五十萬元之罰金刑。查被告乙○○、大川豐公司犯罪時間在民國96年4 月24日以前，且所犯合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之規定，爰依該條例之規定，減輕其刑二分之一。

五、公訴意旨另以：被告乙○○於不詳時間，未經核准而製造前述含有諾美婷成分之偽藥，因認被告另涉有藥事法第82條第1 項之製造偽藥罪嫌。訊據被告堅決否認有製造偽藥犯行，辯稱：伊根本無生產製造之技術，前述「窈窕DIY 生機膠囊」是委託甲○○所生產製造或係伊合夥人丁○○所交付云云。經查：

㈠按犯罪事實應依證據認定，無證據不能認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文。且依最高法院30年上字第482 號判例所示：「事實審法院對於證據之取捨，依法雖有自由判斷之權，然積極證據不足證明犯罪事實時，被告之抗辯或反證縱屬虛偽，仍不能以此資為積極證據應予採信之理由」。

㈡按依前述被告所販賣之「窈窕DIY 生機膠囊」，並非甲○○所經營之龍杏藥廠所產製，且不能證明係被告合夥人丁○○所交付，已經詳前述理由，惟依卷內證據示，亦無從證明該「窈窕DIY 生機膠囊」係被告所生產製造，或是被告委由何人生產製造之事實。

㈢依上所述，本案之證據僅能證明被告有販賣之事實，尚不能證明被告有製造之事實。既不能證明被告有製造之事實，此部分有應諭知無罪，惟檢察官起訴指被告製造部分與販賣部分，均係在刑法修正施行前，有裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、藥事法第83條第1 項、第87條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3款、第7條判決如主文。

本案經檢察官凃永欽到庭執行職務