96年度重訴字第34號｜刑事：貪污等｜裁判日期：98 年 12 月 17 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度重訴字第34號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　甲○○ 選任辯護人　賴振宗律師上列被告因貪污案件，經檢察官提起公訴（95年度偵字第9763號），本院判決如下：主文甲○○連續犯對非主管事務圖利罪，處有期徒刑貳年，褫奪公權壹年，有期徒刑部分減為有期徒刑壹年。事實一、甲○○係財政部臺北市國稅局文山稽徵所（下稱文山稽徵所，機關代碼Ａ１３）稅務員（員工代號一○四○一），自民國八十五年間起，歷任臺北市稅捐稽徵處大安分處及文山稽徵所之稅務員，於九十三年間，負責辦理文山稽徵所轄區之營業人申請設立、變更、註銷、停業及復業等稅籍管理業務，並兼辦零稅率退稅及固定資產退稅案件、進銷項交查異常資料之查核處理及臨時交辦事項等業務，為依法令服務於國家而具有法定職務權限之人。其熟稔各項稅務法規、命令及作業準則，並知悉財政部依據加值型及非加值型營業稅法及其相關法令所訂定之「營業稅稽徵作業手冊」與九十三年六月二十九日財政部臺北市國稅局（下稱臺北市國稅局）為營業稅稽徵作業工作簡化暨業務興革召開專案小組會議決議內容，係作為各主管稽徵機關用以處理營業稅稽徵作業之程式、方法及時限之依據。依該等規定，於營業人之負責人至文山稽徵所辦理換領統一發票購票證手續時，甲○○即應查詢稅務系統電腦內之「統一發票管制檔」，若資料顯示某營業人之發票遭到管制時。僅在管制原因係「擅自歇業他遷不明」及「遷移地址尚未辦理變更登記」等事由，而該營業人嗣後業已辦理「營業地址變更登記」或「繳清原稽徵機關裁處之罰鍰」等手續，使管制原因消失時，甲○○方得依規定逕行解除管制，並列印「統一發票管制通報單」陳核股長決行。若該營業人係遭稽徵機關以「涉嫌虛設行號」及「函查未補正」等事由管制時，僅得由原處分管制之承辦稅務員，於接獲該營業人補正資料後，依職權解除管制，並列印「統一發票管制通報單」送股長決行。甲○○如非原處分列管之稅務員，並無權限執行解除列管。若某營業人係因「新設立商號營業情況不明」、「滯欠營業稅未繳清」、「虛設行號」及「其他」等事由遭到管制購買統一發票，甲○○則無解除管制之審查權限。二、乙○○（本院另為判決）為代客記帳業者，與甲○○同為林氏宗親會成員，因此認識甲○○。而乙○○與己○○等人共同基於違反商業會計法、稅捐稽徵法之概括犯意聯絡，與行使偽造私文書、使公務員登載不實等之犯意聯絡，蒐購經營不善之公司，並透過己○○或其他不詳方式尋找需款孔急之人或遊民，擔任該等公司人頭負責人，或取得該等公司負責人之同意後共同虛開發票。該等公司因無實際營業，或其取得、開立之發票異常，故遭到稅捐稽徵機關管制發票之請領。此時，乙○○即商請甲○○違法解除該等公司之發票管制。甲○○明知上開稅務法令規定，竟僅因與乙○○熟識，即基於對於主管事務，明知違背法律、法律授權之法規命令，直接圖乙○○不法利益之概括犯意，連續為下列圖利乙○○之犯行，因而使乙○○得到無需另行取得或設立公司以便連續請購發票之不法利益：㈠弘源貿易有限公司（下稱弘源公司，人頭負責人為戊○○，戊○○所犯共同違反商業會計法、稅捐稽徵法案件，業經本院判決有罪，嗣確定在案）於九十三年八月十三日，因取得涉嫌虛設行號之鑫辛開發股份有限公司（下稱鑫辛公司）之進項發票，而遭臺北市國稅局南港稽徵所（下稱南港稽徵所，機關代碼Ａ１２）稅務員（員工代號一○四二六），於同日以「函查未補正」為由，管制弘源公司購買統一發票；詎乙○○為逃避南港稽徵所之調查，竟將原設於南港稽徵所轄區之弘源公司，遷移登記營業地址至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路一段八三巷六號後，通知己○○轉知戊○○於九十三年九月十六日上午，前往文山稽徵所找甲○○辦理鴻源公司換領統一發票購票證手續。甲○○明知弘源公司業遭管制在案，應先要求戊○○回南港稽徵所辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，然違法解除管制，使弘源公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣因弘源公司係新遷入文山稽徵所轄區之營業人，不知情之文山稽徵所稅務員黃文輝於九十三年九月二十四日，依規定前往弘源公司登記營業地進行實地勘查，發現弘源公司實際未於該址營業後，即於同日以「新設立商號營業情況不明」為由，發臺北市國稅局文山稽徵九十三年九月二十四日財北國稅文山營業字第○九三○○一○五○五號函通知戊○○攜帶相關證明文件，辦理查核事宜，並於同日管制弘源公司購買統一發票。然甲○○經乙○○事務所之不詳成年成員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利乙○○之概括犯意，於九十三年十月二十六日，第二次違法解除弘源公司之購買發票管制。而不知情之黃文輝，因發前開命補正函後，迄未獲弘源公司回覆，於同年十月二十七日，再以「函查未補正」為由，對弘源公司進行管制。而乙○○於翌（二十八）日派員（無證據證明有犯意聯絡行為或分擔）請購發票，發現仍未解除管制，故再通知甲○○，甲○○因之再為第三次違法解除管制。不知情之黃文輝於九十四年三月十六日，改以「涉嫌虛設行號」為由，管制弘源公司購買統一發票，甲○○始未再著手違法解除弘源公司所受管制。㈡爵贏企業有限公司（下稱爵贏公司，人頭負責人係庚○○），於九十三年六月二十三日，遭財政部臺北市國稅局中南稽徵所（下稱中南稽徵所，機關代碼Ａ１５）稅務員（員工代碼不詳），以「函查未補正」為由，管制爵贏公司購買統一發票，復因爵贏公司取得鑫辛公司之進項發票，而為中南稽徵所要求爵贏公司說明交易內容在案。詎乙○○為逃避管轄稽徵機關之調查，將爵贏公司之負責人變更為己○○覓得之人頭庚○○。並將爵贏公司登記營業地址，遷至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路三六號一樓。並於辦妥後通知庚○○於九十三年八月三十日，前往文山所找甲○○辦理爵贏公司換領統一發票購票證手續。甲○○明知爵贏公司業遭管制在案，應先要求庚○○回原管轄稽徵機關辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，竟基於前揭圖利乙○○之概括犯意，違法解除管制，使爵贏公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣不知情之黃文輝因接獲爵贏公司違反稅捐稽徵法之通知，於九十三年九月二十四日，另以「新設立商號營業情況不明」為由，管制爵贏公司購買統一發票。甲○○經乙○○事務所不詳成年成員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利乙○○之概括犯意，於九十三年十月十一日，第二次違法解除爵贏公司之購買發票管制。不知情之黃文輝於九十四年三月二十二日，改以「其他」為由，管制弘源公司購買統一發票，甲○○始未再著手違法解除爵贏公司所受管制。㈢錦纖實業有限公司（下稱錦纖公司，人頭負責人為辛○○）於丁○○（業經本院一審判決有罪，上訴臺灣高等法院中）擔任負責人期間，即因取得涉嫌虛設行號之天貴科技股份有限公司（下稱天貴公司）之進項發票，而遭財政部臺北市國稅局大安分局（下稱國稅局大安分局，機關代碼Ａ１４）稅務員（員工代碼一○一四三），於九十三年七月六日，以「函查未補正」為由，管制購買統一發票。嗣乙○○於九十三年十一月間，向丁○○取得錦纖公司。並為逃避國稅局大安分局之調查，將錦纖公司之負責人變更為人頭辛○○，且將公司自臺北市大安區○○○路○段三三五號十一樓之三，遷址至文山稽徵所轄區內之臺北市○○區○○路四段一八八巷一二號一樓。辦妥後，乙○○隨即通知辛○○於九十三年十二月八日，前往文山稽徵所找甲○○辦理換領統一發票購票證手續。甲○○明知錦纖公司業遭管制在案，應先要求辛○○回國稅局大安分局辦理函查補正結案，並由原管制稅務員解除管制後，始得辦理換領統一發票購票證事宜，竟基於前揭圖利乙○○之概括犯意，違法解除管制，使錦纖公司得持原統一發票購票證，購買統一發票。嗣不知情之文山稽徵所稅務員曾大剛接獲國稅局大安分局九十三年十二月十四日財北國稅大安營業字第○九三○二一三九二四號函、同局九十三年十二月二十九日財北國稅審三字第○九三○二四六一四五號函、通知錦纖公司因取得涉嫌虛設行號之天貴公司、欣漢國際開發股份有限公司之進項發票之通知，於九十四年一月三日，另以「函查未補正」為由，管制爵贏公司購買統一發票。甲○○始未再著手違法解除錦纖公司所受管制。㈣正喬企業有限公司（下稱正喬公司，遭管制期間之負責人為丙○○，檢察官認丙○○不知情而以九十七年度偵緝字第八七三號為不起訴處分）於九十三年八月二十六日，因取得涉嫌虛設行號之鑫辛公司進項發票，而未能提出交易說明，為不知情之黃文輝於九十三年九月二十四日以「涉嫌虛設行號」為由管制正喬公司購買統一發票。甲○○經乙○○事務所人員（無證據證明有犯意聯絡或行為分擔）轉知上情後，基於前揭圖利乙○○之概括犯意，於九十三年十月二十九日，違法解除正喬公司之發票購買管制。不知情之黃文輝於九十三年十二月間，再度接獲財政部臺北市國稅局信義稽徵所（下稱信義稽徵所）九十三年十二月一日財北國稅信義營業字第○九三○二一○七二二號函表示正喬公司另曾取得涉嫌虛設行號銘豐泰實業有限公司之進項發票，而於九十三年十二月八日，改以「其他」為由，管制正喬公司購買統一發票。甲○○始未再著手違法解除正喬公司所受管制。三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由壹、程序方面：公訴人所提出用以證明被告甲○○犯罪之各項證據，被告及辯護人均不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面做成時之狀況，並無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項，得作為證據。貳、實體方面：一、訊據被告對上開犯行坦承不諱，核與證人黃文輝證述情節相符（臺灣臺北地方法院檢察署九十四年度警聲搜字第六三三號卷第一三至一八頁、法務部調查局臺北市調查處卷㈡第一四○頁至第一四二頁、第一四五至一五○頁參照），且有弘源公司統一發票管制異動紀錄清單、九十三年九月十六日領用統一發票購票證申請書、文山稽徵所九十三年九月二十四日財北國稅文山營業字第○九三三○○一○五○五號函、爵贏公司統一發票管制異動紀錄清單、九十三年八月三十日領用統一發票購票證申請書、錦纖公司統一發票管制異動紀錄清單、九十三年十二月八日領用統一發票購票證申請書、國稅局大安分局九十三年十二月十四日財北國稅大安營業字第○九三○二一三九二四號函、九十三年十二月二十九日財北國稅審三字第○九三○二四六一四五號函、正喬公司九十三年十月領用統一發票購票證申請書、統一發票管制異動紀錄清單、信義稽徵所九十三年十二月一日財北國稅信義營業字第○九三○二一○七二二號函在卷可稽（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第九七六三號公司卷㈠第四至五頁、第二五頁、第二九頁、第八五至八六頁、第一○五頁、卷㈡第一○四頁、第一○七頁、第一一○頁、第一一四頁、第一二二頁、卷㈢第四頁、第二九頁、第三一至三二頁參照），足以擔保被告前開任意性自白與事實相符，事證明確，應予論處。二、被告行為後，刑法業於九十四年二月二日修正公布部分條文，並自九十五年七月一日施行。依修正後刑法第二條第一項規定：「行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，此條規定與刑法第一條罪刑法定主義契合，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據，是刑法第二條本身雖經修正，尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第二條，以決定適用之刑罰法律。而刑法第十一條關於本法總則對於其他刑罰法規之適用規定，由原條文：「本法總則於其他法令有刑罰之規定者，亦適用之。但其他法令有特別規定者，不在此限」，增訂與修正文字為：「本法總則於其他法『律』有刑罰『或保安處分』之規定者，亦適用之。但其他法律有特別規定者，不在此限。」，是關於本條之增訂，無關犯罪行為可罰性要件之變更，亦應適用裁判時之新法，均合先敘明。又本次修正涵蓋之範圍甚廣，故比較新舊法時，應就罪刑有關之共犯、牽連犯、連續犯、有無累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，復有最高法院九十五年五月二十三日九十五年第八次刑庭會議決議可資參照。查：㈠刑法第三十三條第五款由：「主刑之種類如左：．．．五、罰金：一元（銀元）以上。」修正為：「主刑之種類如下：．．．五、罰金，新臺幣一千元以上，以百元計算之」。依修正後刑法第三十三條第五款規定，貪污治罪條例第六條之罰金刑方面最低應罰新臺幣一千元。顯較修正前為高，以被告行為時關於罰金刑量刑之規定對伊較為有利。是應依刑法第二條第一項前段規定，適用有利於被告之修正前規定以為論處。㈡連續犯方面，被告前述圖利犯行（被告之目的僅在圖利乙○○，而難謂有圖利各該公司之認識，故可認屬連續犯，而非以依公司之不同分論併罰），均在本次刑法修正施行前，應全部予以比較定適用。而現行刑法已刪除第五十六條連續犯之規定，亦即若行為人以概括犯意犯數個構成要件相同之罪名，除符合接續、集合等法律上一行為之要件外，修正前僅論以一罪而加重其刑至二分之一，現行規定則須就各個行為分論併罰，經比較新舊法，自以修正前條文有利於被告。㈢法律雖有修正，但對於被告無實質變更部分：１關於刑法上公務員之定義，由：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員。」修正限縮為：「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。二、受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」（修正前後刑法第十條第二項參照），然被告毋論適用修正前後之刑法第十條第二項規定，均該當公務員身分，是此部分之修正對被告而言無實質罪刑變更。２刑法第三十七條，由「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告六月以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告褫奪公權一年以上十年以下。褫奪公權，於裁判時併宣告之。依第一項宣告褫奪公權者，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，自主刑執行完畢或赦免之日起算。」，修正為「宣告死刑或無期徒刑者，宣告褫奪公權終身。宣告一年以上有期徒刑，依犯罪之性質認為有褫奪公權之必要者，宣告一年以上十年以下褫奪公權。褫奪公權，於裁判時併宣告之。褫奪公權之宣告，自裁判確定時發生效力。依第二項宣告褫奪公權者，其期間自主刑執行完畢或赦免之日起算。但同時宣告緩刑者，其期間自裁判確定時起算之。」，修正後刑法第三十七條第二項將可諭知褫奪公權之宣告刑下限，由有期徒刑六月提高為一年，但貪污治罪條例第十七條規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權」，則就犯貪污治罪條例之罪，諭知如何之刑應褫奪公權，係依該條例的特別規定，而非依刑法諭知褫奪公權之宣告刑下限。是此部分就被告而言亦無實質罪刑修正。３貪污治罪條例第六條第一項第五款原規定：「有下列行為之一者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：．．．五、對於非主管或監督之事務，明知違背法令，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」，嗣於九十八年四月二十二日修正公布為：「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：．．．五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」其修正理由為：「貪污治罪條例第六條公務員圖利罪條文中所指之『法令』，應限縮適用範圍，以與公務員之職務具有直接關係者為限，以達公務員廉潔及公正執行職務信賴要求外，更避免原條文及有關『違背法令』的範圍不明確，致使公務人員不敢勇於任事，延滯行政效率的不良影響。爰將『明知違背法令』的概括規定修正為『明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則或委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定』，以杜爭議。」。然本案被告乃明知加值型及非加值型營業稅法之法律規定而違反，是此部分之修正對被告而言仍非實質罪刑變更。４綜上，對被告而言，前揭無實質罪刑變更部分，應逕行適用現行規定，附此敘明。三、核被告所為，係犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之對非主管事務圖利罪。被告前開三次違法解除弘源公司管制、二次違法解除爵贏公司、違法解除錦纖公司、正喬公司發票管制各一次而圖利乙○○之行為，時間緊接、手段相同，復觸犯構成要件相同之處名，顯係基於概括圖利乙○○個人之犯意反覆為之，屬連續犯，應依九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條規定，以一罪論，並加重其刑。查被告在偵查中之九十六年一月五日檢察事務官詢問時自白犯罪（臺灣臺北地方法院檢察署九十五年度偵字第九七六三號卷㈡第一二五至一三一頁參照），至於起訴書所載千寶股份有限公司【下稱千寶公司】、志嶙企業有限公司【下稱志嶙公司】、吉欣泰工程有限公司【下稱吉欣泰公司】方面，因積極證據不足以證明被告就此三家公司亦有違法解除管制發票之圖利行為【詳後述不另為無罪諭知欄】，故雖被告否認檢察官所起訴之此部分犯行，但仍屬全部自白犯罪，合先敘明），應依貪污治罪條例第八條第二項前段減輕其刑。而被告違法解除弘源公司、爵贏公司、錦纖公司、正喬公司發票管制之圖利行為，因亦無積極證據足證被告知悉解除該等公司的發票管制後，乙○○會作何用途，檢察官亦未訴稱被告與乙○○就違法商業會計法、稅捐稽徵法、詐欺等犯行有犯意聯絡行為分擔，是難認被告有圖利該等公司之意圖，亦不得將該等公司嗣後逃漏、詐得之稅額認做被告圖得之不法利益或財物。次查被告雖違法解除該等公司發票管制，但所圖得之不法利益，至多為使乙○○無庸另外申辦設立或取得一家公司，俾便在稅捐機關未發現前得以申請發票。而依卷附資料，乙○○前開取得之公司，多半經營已有不善，而無積極證據足證乙○○取得該等公司有支付何等代價。且無積極證據證明若被告未違法解除該等公司發票管制，乙○○會另行取得經營不善公司，或申辦新的虛設行號，僅能為被告有利被告認定。因此，被告雖犯貪污治罪條例第六條第一項第五款之罪，圖得之不法利益，屬在五萬元以下，情節輕微，應依同條例第十二條第一項規定，減輕其刑。被告刑有二以上減輕之事由，爰依刑法第七十條規定，遞減之。而被告刑有前開連續犯加重、貪污治罪條例第八條第二項前段、第十二條第一項減輕之事由，應刑法第七十一條第一項規定，先加後減。第查，被告僅因與乙○○同屬林氏宗親會成員且熟識，就率爾輕忽公務員應有之遵守法令、謹慎自持節操，違反法律，解除弘源公司、爵贏公司、錦纖公司、正喬公司的發票管制，圖利乙○○，並使乙○○得藉此另行濫開發票逃漏稅及詐領退稅額，造成國家稅收損失，行為實不足取。茲審酌上情，及被告之學識、經歷，圖利之次數，造成之損害，犯後坦承不諱之態度、素行等與其他一切情狀，量處如主文所示之宣告刑二年，以資儆懲。末查被告前開犯罪時間係於九十六年四月二十四日以前，且因被告有貪污治罪條例第十二條第一項規定之適用，雖其宣告刑在有期徒刑一年六月以上，按中華民國九十六年罪犯減刑條例第三條第一項第一款規定，仍屬合於減刑條件，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款，減為有期徒刑一年。至於褫奪公權部分，因其宣告未逾一年，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第十四條反面解釋，不能減刑。至於本案被告圖利乙○○，並無證據證明其取得財物，故無追徵、追繳、抵償之問題，附此敘明。四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另略以：被告基於圖利乙○○之概括犯意，於九十三年九月十六日，明知吉欣泰公司因「虛設行號」為由，管制購買統一發票，仍違法解除吉欣泰公司之購票管制，嗣吉欣態公司又因「新設立商號營業情況不明」為由，再次遭管制購買一發票；然甲○○竟於仍於同年月二十九日，再次違法解除管制。於九十三年十一月十九日，明知其並非志嶙公司之轄區稅務員，竟違法以「新設立商號營業情況不明」為由，管制志嶙公司購買統一發票，復於同年十二月二十四日違法解除管制；另於同年月二十八日，再次違法以「新設立商號營業情況不明」為由，重新予以管制，於九十三年十二月二十四日，明知千寶公司因「滯欠營業稅未繳清」為由，遭管制購買統一發票，仍違法解除千寶公司之購票管制，因認此部分被告亦涉有貪污治罪條例第六條第一項第五款對於非主管事務圖利罪云云。㈡按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」刑事訴訟法第一百五十四條第二項定有明文。又「認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利被告之認定，更不必有何有利之證據。」、「刑事訴訟法第一百六十一條已於民國九十一年二月八日修正公布，其第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。」最高法院分別著有三十年上字第八一六號、九十二年臺上字第一二八號判例可資參照。㈢公訴人認被告涉有前揭犯嫌，主要係以：黃文輝之供述、千寶公司、志嶙公司、吉欣泰公司之統一發票管制異動紀錄清單等資為論據。㈣訊據被告堅詞否認有何公訴人所指犯行，辯稱：千寶公司、志嶙公司、吉欣泰公司，渠都是依法判斷，並非為圖利乙○○而解除管制等語，經查：１千寶公司部分：黃文輝固於九十三年十一月八日以「滯欠營業稅未繳清」為由，限制千寶公司購買統一發票。且該公司所積欠之九十年十二月營業稅，補徵期間乃九十三年十二月一日至十日，被告予以解除管制之日期係逾越上開補徵期間之九十三年十二月二十四日。但該筆命補徵稅款，同一稽徵機關又於九十四年十一月二十一日至九十四年十一月三十日另開單命補徵，有被告提出之「營業稅欠稅查詢情形表」（本院卷㈠第一五三頁參照）可參。是以，原命千寶公司於九十三年十二月一日至十日補徵之處分，是否有何效力不明確之處確有可疑。且檢察官並未能提出此部分乃乙○○或其他人請託被告予以違法解除管制，或被告乃基於圖利之意思而違法解除千寶公司管制之證據，依前開說明，不待有何有利被告之證據，應逕為被告有利之判斷。至於被告此一解除管制之行為縱或違反行政法令規定，但此應屬被告是否須負行政責任之問題，附此敘明。２志嶙公司部分：志嶙公司原係被告主動於九十三年十一月十九日、九十三年十二月二十八日二度以「新設立商號營業情況不明」為由予以列管，此有志嶙公司統一發票管制異動紀錄清單（前揭公司卷㈡第二頁參照）在卷可稽。雖被告曾於九十三年十二月二十四日解除其管制，但既然上開管制均為被告主動列管，檢察官又非指訴被告有何藉勢或藉端勒索財物行為（例如濫行列管，再藉此向公司索賄），而係認被告之解除列管乃圖利乙○○。則在經驗法則上，難認被告既要圖利，卻又是主動發覺異常而積極將該公司列管，檢察官所提出之證據，不足為被告此部分有罪之積極證明，應為被告有利之認定。至於被告本段解除管制行為，雖有違稅務法令規定，但行政責任與刑事責任不能混為一談，被告僅應另負行政責任。３吉欣泰公司部分：吉欣泰公司雖曾於九十三年八月十九日，稅務員廖淑娟（員工代號○一三五二）以「虛設行號」事由，限購統一發票，然嗣後經廖淑娟查證，亦由渠於九十四年三月二日予以解除管制，此有吉欣泰公司統一發票管制異動紀錄清單（前揭公司卷㈣第二至三頁參照）在卷可稽。故雖被告在九十三年九月十六日廖淑娟請假時，以職務代理人身分予以解除列管，及於九十三年九月二十九日二度解除列管。但既然原予限制之稅務員查核後亦認為應解除列管，檢察官亦未能提出被告之解除列管行為乃乙○○或其他人請託被告予以違法解除管制，或被告乃基於圖利之意思而違法解除吉欣泰公司管制之證據，如前說明，仍應逕為被告有利之認定。㈤綜上所述，公訴人所舉之證據與所指出之證明方法尚未足使本院確信被告有本段圖利犯行。此外，於本院應依職權調查證據之範圍內，又查無其他積極證據足證被告有何公訴人所指本段犯行，揆諸前開說明，不能證明被告犯罪，然因公訴人認此與被告前述有罪犯行具九十四年二月二日修正公布前連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，貪污治罪條例第六條第一項第五款、第八條第二項前段、第十二條第一項、第十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十七條第二項，九十四年二月二日修正公布前刑法第五十六條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第三條第一項第一款、第七條，判決如主文。本案經檢察官劉文婷到庭執行職務中華民國 98 年 12 月 17 日刑事第十庭審判長法官蔡坤湖法官呂煜仁法官姚念慈以上正本與原本無異如不服本判決，得自收受送達之日起十日內，檢具繕本向本院提出上訴狀上訴於臺灣高等法院。書記官劉芸珊中華民國 98 年 12 月 17 日附錄本案論罪科刑法條全文：貪污治罪條例第六條有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。三、竊取或侵佔職務上持有之非公用私有器材、財物者。四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身份圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。前項第一款至第三款之未遂犯罰之。

臺灣臺北地方法院96年度重訴字第34號

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