臺灣臺北地方法院97年度易字第581號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 97年度易字第581號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

三星旅行社有限公司

代表人

甲○○

被告

乙○○

被告

聯強旅行社有限公司

兼代表人

丙○○

選任辯護人

陳慶瑞律師

上列被告等因違反政府採購法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第22547 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○係被告三星旅行社有限公司臺北分公司（址設臺北市○○路309 號2 樓，下稱三星旅行社臺北分公司）之業務經理，為該分公司之實際負責人，被告丙○○則係被告聯強旅行社有限公司（址設高雄市前金區○○○路211 號18樓之6 ，下稱聯強旅行社）負責人，與被告乙○○係兄弟。被告乙○○於民國95年11月間，因知悉國家安全局（址設臺北市士林區○○○道○ 段110 號）將於95年11月29日辦理「96年度國際機票採購案」之採購招標，而有意以三星旅行社臺北分公司之名義承辦該採購案，惟恐參與投標公司過少導致流標而喪失得標機會，為圖使投標廠商更有機會達3 家以上參與招標，以使招標機關確能開標決標，並使被告三星旅行社臺北分公司能順利得標，竟於95年11月29日前某時許，基於意圖影響採購結果之犯意，向被告乙○○借用被告聯強旅行社名義參與上開投標案，實際上均由三星旅行社臺北分公司負責準備投標文件及派員負責投標、開標等事宜。被告丙○○明知聯強旅行社本身並無參與投標之意願，竟仍意圖影響採購結果，而容許乙○○借用聯強旅行社名義參加投標。被告乙○○齊遂於95年11月間某日時許製作三星旅行社臺北分公司及被告聯強旅行社參與前開採購案之相關文件，被告乙○○並決定三星旅行社臺北分公司及聯強旅行社之投標限制票與非限制票決標折數為7.97折及8.46折。並於95年11月28日至玉山商業銀行民生分行，自其開立之第000000000000號帳戶，提領新臺幣（下同）270 萬元，購買票號ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號支票，以供三星旅行社臺北分公司及被告聯強旅行社作為押標金之用（票號ES0000000 號供三星旅行社臺北分公司、票號ES0000000 號供聯強旅行社使用）後，備妥相關文件參與投標。嗣於翌（29）日下午2 時許開標時，由被告乙○○陪同不知情之湯俊德代表聯強旅行社到場，惟因國家安全局採購相關人員審核該標案各廠商投標文件時，發覺三星旅行社臺北分公司及聯強旅行社押標金支票碼連號且帳號相同，顯有重大異常關聯，恐有足以影響採購公正之違法或不當行為，遂依政府採購法移送政風單位調查，始悉上情，因認被告告乙○○所為，係違反政府採購法第87條第5 項前段之意圖影響採購結果，而借用他人名義投標罪嫌；被告丙○○係違反同條項後段之意圖影響採購結果，而容許他人借用本人名義投標罪。被告三星旅行社、聯強旅行社則均應依同法第92條規定，各科以第87條第5 項之罰金等語。

二、按被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實刑事訴訟法第154 條定有明文。又不能證明被告犯行者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第301 條第1 項亦定有明文。復查刑事訴訟法第161 第一項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

三、公訴人認被告犯詐欺取財罪嫌，係以：上開事實，業經被告乙○○、丙○○就參與國家安全局前揭標案之事實，供述明確，且有下為主要論據：

㈠國家安全局95年11月17日中文公開招標、無法決標公告（見調查卷第11頁以下）、「國際機票採購」投標須知、開標／議價／決標／廢標紀錄；

㈡被告乙○○購買票號ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號、ES0000000 號支票等情，有玉山商業銀行支票申請書（見調查卷第98、99頁）、被告乙○○玉山商業銀行第0000000000000 號帳戶交易明細（見調查卷第97頁）、玉山銀行民生分行96年1 月15日玉山民生字第07011507號函（見調查卷第108 頁）；

㈢三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社參與前開採購案，係使用被告乙○○購買之前開支票乙節，有三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社投標文件（見調查卷第53頁以下）、投標標價清單（見調查卷第61、80頁）等。

㈣證人湯俊德證稱：開標係由被告乙○○陪同前往等情。

㈤證人甲○○證稱：本標案由被告乙○○負責等情。

四、訊據被告四人，就被告乙○○係被告三星旅行社臺北分公司實際負責人、被告丙○○則為被告聯強旅行社負責人，而於任職期間，被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社曾參加國家安全局96年國際機票採購案「美國、加拿大、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區」標案（下簡稱系爭標案），其中被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社參與投標之押標金支票同為被告乙○○委請公司不知情員工至玉山商業銀行民生分行購買之連號支票，後被告聯強旅行社又於投標日，委由被告乙○○、丙○○共同好友湯俊德前往投標等事實，於本院調查、審理時均坦承不諱，惟均堅詞否認有何違反政府採購法之犯行，被告三星旅行社代表人甲○○以：三星旅行社臺北分公司之財務獨立，均係由乙○○一人負責，不需向總公司呈報，故本件標案事先均不知情等語置辯，被告乙○○則以：伊雖事先告知丙○○有此標案，但並未參與聯強旅行社投標內容之規劃，直至胞姐告知丙○○同為借款、為匯款方便同時匯入後，始確認丙○○亦同參本標案，但並未介入等語置辯，被告丙○○及被告聯強旅行社則辯以：聯強旅行社係真實欲標得本案，並非借牌，惟因資金不足方會向胞妹丁○○借款，係丁○○為節省手續費方自行決定與乙○○之借款同時匯出進入乙○○指定帳戶，後方央請乙○○幫忙購買本件押標金支票、好友湯俊德前往參與投標等語。經查：

㈠被告乙○○任職被告三星旅行社臺北分公司、及被告丙○○擔任被告聯強旅行社負責人期間，均分別以被告三星旅行社臺北分公司、被告聯強旅行社名義參與系爭標案等情，除經被告四人所坦承外，另有國家安全局95年11月17日中文公開招標、無法決標公告（見調查卷第11頁以下）、「國際機票採購」投標須知、開標／議價／決標／廢標紀錄、三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社投標文件（見調查卷第53頁以下）、投標標價清單（見調查卷第61、80頁）等在卷可稽；又被告三星旅行社臺北分公司、及被告聯強旅行社之押標金支票，則均係由證人丁○○於95年11月24日由紐西蘭銀行WILLIAM HARSONO 匯新臺幣（下同）109 萬3 千元（扣除買匯手續費，淨額為1,092,454 元）進入被告三星旅行社00000000000000帳號，再轉匯60萬元進入被告乙○○於玉山銀行民生分行帳戶（帳號：0000000000000） ，併同另95 年11 月27日下午2 時34分由被告三星旅行社臺南分公司會計董嘉妮自京城銀行北臺南分行轉帳匯入之210 萬元，由被告乙○○指示不知情之公司員工於上午11時5 分一併提領270 萬元，以購買被告三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社參與系爭標案之押標金支票（並被告三星旅行社臺北分公司參與本件其餘國家安全局「國際機票採購」之其餘地區機票採購案所用），再由證人湯俊德前往向被告乙○○領取供被告聯強旅行社使用等事實，亦有上海商業儲蓄銀行買匯水單、外匯收支或交易申報書（見調查卷第118 頁）、及玉山商業銀行支票申請書（見調查卷第98、99頁）、被告乙○○玉山商業銀行第0000000000000 號帳戶交易明細（見調查卷第97頁）、玉山銀行民生分行96年1 月15日玉山民生字第0701 1507 號函（見調查卷第108 頁）等附卷足參；是上開事實堪以認定。則本件關鍵在於被告聯強旅行社是否真實並無投標意願？亦即本件被告聯強旅行社參與系爭標案所需如押標金支票、投標文件均係被告乙○○準備、而被告丙○○均未參與？

㈡依本件國家安全局「國際機票採購」投標須知第25條顯示，本件標案分有三區：⑴美國、加拿大及歐洲地區、⑵東南亞地區、⑶美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區等，而被告三星旅行社臺北分公司為前開⑴、⑵、⑶之標案均參與投標，惟被告聯強旅行社則僅參加⑶美、加、歐洲及東南亞地區國家以外之其他地區之標案，此有廠商資格審查表（見調查卷第64、86頁）在卷可稽，是倘被告乙○○借牌係為避免發生投標須知第24條「第一次開標投標商不足三家」流標情形，則何以被告聯強旅行社僅參與前開⑶之投標？而棄前開⑴、⑵之標案不顧？

㈢再依據前開投標須知第36條規定，本採購：分項決標，及機票票面價【不含稅】折數乘以配比權重所得總和（（A ×比例數）+ （B ×比例數））/10 ＝C 為最低者得標之決標方式辦理【A 為非限制票票面價（不含稅）折數，B 為限制票票面價（不含稅）折數，C 為總和。】報價方式以非限制票及限制票折數分別報價，再乘以配比權重後，其總和為標價，投標廠商可選擇所有項目（共三區）報價，或部分項目（單一區）報價。... ㈠各投標廠商之報價已符合招標文件規定，針對所頭之項目提出A 及B 【折數至小數後點第二位，如A 為9.50折，B 為8.56折】，以（（A ×比例數）+ （B×比例數））/10 ＝C 為最低者得標為得標廠商【計算方式如：（（9.50×4）+×（8.566）/10＝8.936 】。然經細查卷內所附被告三星旅行社臺北分公司、及被告聯強旅行社之投標文件，其中：被告聯強旅行社之投標標價清單（見調查卷第80頁）顯示投標金為：非限制票折數（A） 為9.70折、限制票折數（B） 為6.60折、所得得總和（C） 為8.46折；另被告三星旅行社臺北分公司之投標標價清單（見調查卷第61頁）顯示投標金為：非限制票折數（A） 為9.71折、限制票折數（B） 為6.81折、所得得總和（C） 為8.55折（而誤算為7.97折），而以（C） 之最小數值者為得標商者，則本件竟係被告聯強公司為最接近得標廠商者；是倘為被告乙○○欲向被告丙○○借標，何以竟係被借用名義廠商（即被告聯強公司）得標？何以真正欲投標廠商（即被告三星旅行社臺北分公司）之投標清單出現嚴重誤算？

㈢又證人湯俊德於調查局、偵查中均證稱：係受丙○○委託，向乙○○拿取押標支票，並代表聯強旅行社空手出席開標、瞭解開標結果，然係搭乘乙○○車輛前往開標現場等語（見調查卷第1 、2 頁），而以被告乙○○、丙○○二人為兄弟關係，其二人與證人湯俊德均有情誼，證人湯俊德僅受其中被告丙○○之委託、而與友人即被告乙○○同往投標，並無異常，亦難為何不正常利益往來之認定。又依據該標案投標須知第23、53條之規定，每一投標廠商得於開標日選派一人參與開標，以為比、減價，倘投標廠商未參與開標，則依據政府採購法第60條規定，視同放棄比減價權利，則倘被告聯強旅行社並無投標意願、參標僅為湊足投標家數，直接放棄比減價即可、又何需委託他人至現場為「比減價」？是純以證人湯俊德搭乘被告乙○○車輛至現場開標，無法為不利於被告四人之認定。

㈣證人丁○○於本院具結證稱：匯款1,093,000 元至乙○○指定之帳戶，係因乙○○、丙○○於同日先後打電話表示分別借款50萬元、60萬元以為押標金，後為節省手續費用、且因不熟悉丙○○指定之帳戶名稱、欲為匯款之時間緊迫，故自行決定將二筆借款同時匯入乙○○指定之三星旅行社帳戶等語（見本院97年8 月4 日筆錄第4-6 頁），核與證人丙○○、乙○○於本院具結、隔離具結詰問情節相合（均見同日筆錄），是本件被告三星旅行社臺北分公司、聯強旅行社為系爭標案所需之押標金，係分別借款。至證人丁○○證述與被告丙○○間除本件外其餘借款情形，雖就「究竟向證人丁○○、或證人丁○○之夫借款」證述有所差異，惟此係本於證人丁○○、與證人乙○○就證人丁○○夫妻間金錢究竟係公同、或分別所有之認知差異，並非有「重大歧異」，且除本件押標金借款外之其餘借款情形，與本件借款並無何干涉，自難因「除本件外之其他借款金額究為證人丁○○所有、或證人丁○○之夫所有、或二人共有」之認知不同，而逕認證人丁○○之證詞均不可採。再本件國家安全局三區標案所需之押標金分別為120 萬、30萬、60萬元，而由借款金額即可推知押標金金額、實際投標區域，然同行旅行社間互相知悉欲同為參標情形本為平常，況本件標案亦係被告乙○○告知被告丙○○乙節，為被告乙○○、丙○○二人所不爭執，是雖被告乙○○、丙○○彼此知悉欲同為投標、甚至同向證人丁○○借款，但因無證據顯示二人互相知悉實際投標金額（折數）、彼此均有投標意願，自亦與「借用他人名義」、「獲取不當利益」無涉。

㈥至公訴人於準備期日未提出、直至第一次審理期日始以言詞提出聲請調查⑴請求就被告聯強旅行社委託證人湯俊德前往投標比減價事宜之委託授權書中「湯俊德」三字（見調查局卷第85頁）是否為被告丙○○親書；及⑵請求查明「董嘉妮」之確實身分、及上海銀行00000000000000帳號為何人所有等情。惟：

1.公訴人聲請鑑定比對被告丙○○字跡，惟並無提出任何被告丙○○於同時期（即委託授權書書寫日期「95年11月29日」）平日書寫字跡可供為比對基礎，僅有96年8 月後之調查局、偵查筆錄字跡，實難為正確之比對。又前開委託授權書中之「湯俊德」三字，雖與被告丙○○於偵查中當庭書寫之字跡極為不同，然卻與證人湯俊德於96年8 月21日調查局訊問後筆錄、96年12月4 日偵查後筆錄受訊問人欄中親書之「湯俊德」三字筆勢、連筆、頓筆、結構等相類，此有前開筆錄在卷可查（見調查局卷第2 頁背面、偵查卷第14頁），是以「湯俊德」三字為證人湯俊德親書、非被告丙○○書寫，亦無法依此認定投標文件係被告乙○○、或命他人書寫，而認定被告丙○○、聯強旅行社無投標意願。

2.至「董嘉妮」係被告三星旅行社台南分公司會計等情，業經被告乙○○於偵查中供承明確（見偵查卷第11頁）；另本件證人丁○○之海外匯款係匯入上海銀行00000000000000帳號、且由被告三星旅行社買匯、申報等情，已有上海商業儲蓄銀行買匯水單客戶名稱欄、支付方式欄、及外匯收支或交易申報書申報義務人欄中記載明確，並經證人丁○○證述在卷，故該匯款事實亦已臻明確，而無再為查證帳戶所有人之必要。

3.縱上所述，公訴人於審理期日始以言詞提出聲請調查之部分，均與待證事實無重要關係、且因相關之待證事實已臻明瞭而無再調查之比要，依據刑事訴訟法第163 條之一第3 項、第163 條之2 第2 項第2 、3 款之規定，無調查之必要。

五、綜上所述，本件並無直接證據顯示被告聯強旅行社系爭標案之投標文件均係來源於被告乙○○、或被告乙○○事先就被告聯強旅行社投標金額（折數）知情，亦無證據顯示被告聯強旅行社並無實際之投標意願，且以相關被告聯強旅行社投標文件顯示倘實際比價，被告聯強旅行社得標可能較高於被告三星旅行社臺北分公司，反僅以⑴被告聯強旅行社與被告三星旅行社臺北分公司之押標金借款來源同為被告乙○○、丙○○之姊妹、⑵被告聯強旅行社之委託開標比減價人為被告乙○○、丙○○二人共同友人湯俊德，實難認本件被告聯強旅行社並無實際投標意願、或被告聯強旅行社係借牌予他人使用。此外又查無其他積極證據，足認被告四人確有違反政府採購法之情事，尚不能證明被告四人犯罪，依法即應為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官陳重言到庭執行職務

刑事第四庭審判長法　官 郭惠玲