臺灣臺北地方法院97年度易緝字第78號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易緝字第78號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

甲○○

　　　　　　　　　　　1樓（

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（93年度毒偵緝字第73號、第74號、93年度毒偵字第1288號），本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○明知大麻為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品，不得持有，仍於民國92年6月27日晚間9時許，在臺北市大同區○○○路與市○○道○○路口附近，自真實姓名年籍不詳、綽號「阿全」之成年男子取得含第二級毒品大麻成分之菸草一包（淨重1.50公克）而持有之，尚未及施用，嗣於同日晚間9時50分許，甲○○在臺北市○○區○○街、永福街交岔路口附近遇警盤查臨檢，即自願性提出上開含第二級毒品大麻成分之菸捲1支而為警扣案查獲。

二、甲○○前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院91年度毒聲字第689號裁定送勒戒處所觀察、勒戒，嗣因無繼續施用毒品傾向，經臺灣士林地方法院檢察署於91年6月28日以91年度毒偵字第744號不起訴處分確定，前開觀察、勒戒並於91年7月3日執行完畢釋放，詎猶不知悔改，於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又基於施用第二級毒品安非他命之概括犯意，自92年4月下旬某日起至93年4月20日上午10時許，約每3日1次，在臺北縣新莊市某地友人住處、臺北市○○區○○路1段135號4樓住處、臺北市○○區○○路4段486號「今夜旅館」405室等處，以自製吸食器盛裝第二級毒品安非他命結晶物後燃燒吸嗅所生氣體之方式，施用第二級毒品安非他命多次，嗣先後於㈠92年6月27日晚間9時50分許，在臺北市○○區○○街、永福街交岔路口，因自願性提出上揭大麻煙草1包而為警查獲後，經警採取其尿液送驗呈安非他命及甲基安非他命（為安非他命之代謝物）陽性反應而查獲。㈡92年10月7日晚間10時29分許，因甲○○為出矯治機關毒品列管人口，經臺北市政府警察局萬華分局依法通知其定期接受採尿，所採取之尿液送驗呈安非他命及甲基安非他命（為安非他命之代謝物）陽性反應而查獲。㈢93年4月20日上午11時50分許，在臺北市○○區○○路4段486號「今夜旅館」405號房內，因甲○○為通緝犯而經警查獲，甲○○自願性提出第二級毒品安非他命3包（原淨重0.3837公克、驗餘淨重0.3377公克）及黃再伸所有之吸食器2組並坦承施用毒品而為警查獲。

三、案經臺北市政府警察局萬華分局、松山分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力之判斷：

㈠查被告甲○○所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應認其有證據能力。

㈡證人黃再伸於審判外之陳述，檢察官、被告於本院調查證據時，並未於言詞辯論終結前聲明異議，且亦無其他違背法定程序而取證之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、第158條之4反面解釋，自有證據能力。

㈢再查，本件資以認定被告犯罪之相關非供述證據（詳見後述），均無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，自有證據能力。

二、按毒品危害防制條例於92年7月9日經修正公布，並於93年1月9日施行，其中關於施用第一、二級毒品者之追訴條件，修正前該條例第20條第3項之規定為不起訴處分後5年內二犯且經令入勒戒處所觀察、勒戒後有繼續施用毒品傾向或三犯以上者，始得追訴處罰其施用毒品犯行，但修正後該條例第23條第2項規定則僅需觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後5年內再犯施用第一、二級毒品罪，即得追訴處罰，上開規定既定於實體法內，自非單純程序規定，而得為新舊法比較之對象（最高法院90年度台上字第639號判決意旨參照），然連續犯實施中如法律有變更，其一部觸犯舊法，一部涉及新法時，應依最後行為時之新法處斷，並無行為後法律變更須比較新舊法適用之問題，最高法院93年度台非字第27 3號判決意旨可資參照，本件被告連續施用毒品犯行係92年4月下旬某日起至93年4月20日上午10時許，就前開毒品危害防制條例所定施用毒品犯行之追訴處罰規定，屬一部適用舊法、一部適用新法之情形，依前開說明，本件之追訴處罰應逕適用新法之規定，被告甲○○既前經裁定送勒戒處所觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內再為本件施用毒品犯行，公訴人對之追訴，即無不合。至被告雖另經本院92年毒聲字第2110號於92年12月17日裁定送勒戒處所觀察、勒戒確定，於93年4月20日入所實施觀察、勒戒後，經評估有繼續施用毒品之傾向，嗣後因毒品危害防制條例修正而未賡續執行強制戒治等情，有卷附裁定書、執行指揮書、有無繼續施用毒品傾向證明書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，然與被告本件犯行之訴追處罰條件無涉，亦此敘明。

三、上揭犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊及本院訊問時坦承不諱，核與證人黃再伸證述2人共同施用安非他命之證述內容相符，且被告於事實欄二、所示時、地3次為警查獲後所採集之尿液，經送明生生物科技股份有限公司、臺灣尖端先進生技醫藥股份有限公司以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗，均呈安非他命及甲基安非他命（為安非他命之代謝物）陽性反應，有濫用藥物檢體檢驗報告、濫用藥物檢驗報告共3紙、臺北市政府警察局萬華分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單、列管毒品人口尿液檢體採集送驗紀錄表、臺北市政府警察局松山分局毒品案件尿液委驗單各1紙在卷可稽，另被告於事實欄一、所示時、地為警查獲時所採集之尿液，經以氣相層析質譜儀法（GC/MS）檢驗無大麻陽性反應，有臺北市政府警察局萬華分局煙毒、麻藥案件尿液委驗單、明生生物科技股份有限公司濫用藥物檢體檢驗報告各1紙可稽，此外，並有扣案含第二級毒品大麻成分之菸草一包（淨重1.50公克）、第二級毒品安非他命3包（原淨重0.3837公克、驗餘淨重0.3377公克）、吸食器2組、卷附法務部調查局92年10月6日調科壹字第020006093號鑑定通知書、國防部憲兵司令部刑事鑑識中心93年6月10日（93）宇鑑字第07107號鑑驗通知書可資佐證，堪信被告自白與事實相符，綜上所述，本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

三、新舊法之比較適用：被告行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，各修正條文於95年7月1日起施行生效；刑法中規範行為後法律變更所生新舊法比較適用之準據者，為刑法第2條第1項，此條項規定，固亦由95年7月1日修正施行前所採之「從新從輕原則」，改為修正後之「從舊從輕原則」，然該條既為新舊法比較適用之準據法，本身自無更為新舊法比較之問題，是自應一律適用修正後刑法第2條第1項規定，即「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。」，以決定各該刑法條文之新舊法適用。而比較適用最有利於行為人之法律時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、連續犯、牽連犯、結合犯、以及累犯加重、自首減輕、暨其他法定加減原因（如身分加減）、與加減例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，且應就罪刑有關之一切情形，比較其全部之結果，而為整個之適用，不能割裂而分別適用有利益之條文，最高法院24年上字第4634號、27年上字第2615號判例、最高法院95年5月23日95年度第8次刑事庭會議決議意旨可資參照，以下即本於從舊從輕原則，就本件適用之刑法條文有新舊法比較適用必要者臚列如下，並於個別比較後，綜其全部罪刑之結果決定新舊法之整體適用。此外，上揭判例所謂不能割裂適用，係指與罪刑有關之本刑而言，並不包括易刑處分在內，詳言之，有關易科罰金、易服勞役之刑罰執行，仍應比較新舊法之規定，適用最有利於行為人之法律，依刑法第2條第1項之從舊從輕原則定其易刑之折算標準，最高法院96年度台上字第2790號判決意旨亦可參照，故關於易刑處分之新舊法適用，擬於論罪科刑部分再行決之。經查：

㈠被告行為後，刑法第56條關於連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7月1日生效，修正刪除連續犯規定後，除法理上合於接續犯、包括一罪之情形仍可以一罪論外，其餘數犯罪行為之情形，即應依刑法第51條規定分論併罰，經查，本件核無合於接續犯或包括一罪之情形，故修正後刪除連續犯之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第56條連續犯規定自應仍予適用。

㈡被告行為後，刑法第51條關於數罪併罰定應執行刑之規定業於94年2月2日修正、並於95年7月1日施行，其中宣告多數有期徒刑者，修正前後新舊法之第5款規定均為「於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期」，然所定應執行刑之刑期限度，舊法規定為「不得逾20年」，新法規定則為「不得逾30年」，是舊法規定顯然較有利於行為人，規定並無較有利於行為人可言，自應適用修正前之刑法第51條第5款規定論處。

㈢至刑法第38條第1項第3款於94年2月2日修正時，雖另增列因犯罪所生之物得沒收之規定，然核與本件憑以沒收之刑法第38條第1項第2款（詳如下述）無關，不生新舊法比較問題，應逕依主刑所適用之法律論處，亦此敘明。

㈣綜上罪刑有關刑法條文新舊法個別比較後之全部結果，上揭條文應整體適用刑法修正前之規定論處。

四、核被告所為，係分別犯毒品危害防制條例第11條第2項持有第二級毒品罪，同條例第10條第2項施用第二級毒品罪，被告上開施用第二級毒品安非他命犯行，其持有第二級毒品安非他命之低度行為為施用第二級毒品之高度行為吸收，不另論罪；被告多次施用毒品犯行，時間緊接、方法相近，觸犯構成犯罪要件相同之罪名，顯係基於概括犯意，應依連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑；被告所犯上開二罪間，犯意各別、罪名有異，應分論併罰；另被告雖於持有第二級毒品大麻犯罪後、為警發覺前，向本件查獲員警坦承本件犯行，有卷附調查筆錄可稽，然被告旋於本院審理中逃匿，經本院93年9月29日93年北院錦刑齊緝字第662號發佈通緝在案，迄至97年5月23日始緝獲歸案，有通緝書、歸案證明書在卷可稽，顯見被告並無接受裁判之意，核與新舊刑法第62條所定之自首要件均不合，無該條自首規定之適用（最高法院86年台上字第1951號判決意旨參照）。爰審酌被告為警查獲持有及施用毒品後猶不知悔改，再度施用毒品復為警查獲，其施用毒品戕害自身健康、施用之次數及時間久暫，惟嗣後坦承犯行、犯後態度尚佳等一切情狀，各量處如主文所示之刑，另按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，被告行為後，刑法第41條業於94年2月2日修正公布，且依刑法施行法第10條之1規定，於95年7月1日生效施行，關於易科罰金之折算標準，原規定為以銀元1元以上3元以下折算1日，修正後規定則為以新臺幣1千元、2千元、3千元折算1日，故修正後易科罰金折算標準之規定並無較有利於行為人可言，況數罪併罰案件，數罪均受得易科罰金之宣告刑後，定應執行刑逾6月時，是否仍得諭知易科罰金之折算標準，修正前刑法第41條第2項規定應執行之刑逾6月者，仍得就宣告刑及應執行刑諭知易科罰金之折算標準，修正後刑法第41條第2項則僅限於應執行之刑未逾6月者，始得就宣告刑及應執行刑諭知易科罰金之折算標準，益證修正後之規定並無較有利於行為人可言，是依前開說明，自應適用被告行為時之法律即95年7月1日修正生效施行前之刑法第41條規定，定宣告刑及應執行刑之易科罰金折算標準；至修正生效施行前之刑法第41條第1項雖另有限於「因身體、教育、職業或家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難」始准易科罰金之規定，此為修正後刑法第41條第1項所無之限制，然有關宣告有期徒刑、拘役應否准許易科罰金執行之換刑處分，應由裁判法院之檢察官指揮之，刑事訴訟法第457條第1項定有明文，上開規定核均屬檢察官指揮執行時所應斟酌裁量之事項，而非法院裁判時所應審酌者，故修正生效施行前刑法第41條第1項雖有上開規定，然就本院僅宣告易科罰金之折算標準，並非准許易科罰金與否而言，對於被告並無不利之處，附此敘明；又罰金罰鍰提高標準條例第2條因上開刑法第41條修正後，已特別就易科罰金之折算標準定有明文，認無存在必要而於95年5月17日修正刪除，並於95年7月1日生效，然本件既仍適用修正前刑法第41條第1項前段之規定定被告易科罰金之折算標準，自仍應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條之規定提高折算之罰金數額，亦此敘明，且為免與刑法第41條第1項修正施行後所定易科罰金折算標準改採新臺幣計算產生混淆誤解起見，另引用現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條明定易科罰金折算標準及折算新臺幣之數額，以資明確。另按中華民國九十六年罪犯減刑條例施行前，經通緝而未於中華民國96年12月31日以前自動歸案接受偵查、審判或執行者，不得依本條例減刑，該條例第5條定有明文。經查，被告係於93年9月29日經本院93年北院錦刑齊緝字第662號發佈通緝在案，迄至97年5月23日始緝獲歸案，有通緝書、歸案證明書在卷可稽，是被告所為上開犯罪雖係於96年4月24日以前所為，然依法仍無從邀減刑之寬典，併此敘明。扣案之含第二級毒品大麻成分之煙草1包（不含包裝袋、淨重1.50公克）、第二級毒品安非他命3包（不含包裝袋、原淨重0.3837公克、驗餘淨重0.3377公克）業經本判決事實欄認定為與本件被告犯罪事實有關之毒品，爰依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定沒收銷燬之（最高法院94年度台上字第1227號判決意旨參照）；另包裝袋4個（不含其內毒品），為被告所有、供本件犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款規定沒收；另扣案之吸食器2組，係黃再伸而非被告所有之物，業經被告及證人黃再伸供、證述明確，無從宣告沒收，末此敘明。

五、移送併辦意旨（臺灣臺北地方法院檢察署94年度毒偵字第3351號）略以：被告甲○○基於施用第二級毒品大麻之犯意，於93年7月22日往前回溯96小時內某日時（不含為警查獲後至採尿前之時間），在不詳地點施用第二級毒品大麻，嗣為警於93年7月21日夜間10時50分許，在桃園縣桃園市○○路與金華街交叉路口為警查獲，並扣得大麻煙草1包（淨重0.67公克），因認被告涉有毒品危害防制條例第10條第2項之罪嫌，並與本件前開論罪科刑部分具有裁判上一罪關係。經查：訊之被告固不諱言有於93年7月中旬某日在桃園市「獅子王」舞廳內施用第二級毒品大麻，並有卷附昭信科技顧問股份有限公司濫用藥物陰性檢體檢驗報告（採集尿液呈大麻陽性反應）、應受尿液採驗人尿液檢體採集送驗紀錄表、法務部調查局鑑定通知書、扣案含第二級毒品大麻成分之煙草1包（淨重0.67公克）可資佐證，堪認被告確有上開移送併辦意旨所指施用第二級毒品犯行。然查：移送併辦意旨所指被告施用之第二級毒品為大麻，與前揭論罪科刑之施用安非他命犯行已有不同，是否能遽認係基於概括犯意為之，已非無疑；又被告於93年4月20日為警查獲後，即依本院92年毒聲字第2110號裁定，於93年4月20日入所實施觀察、勒戒後，經評估有繼續施用毒品之傾向，嗣後因毒品危害防制條例修正、未賡續執行強制戒治而於93年5月13日出所，有卷附裁定書、執行指揮書、有無繼續施用毒品傾向證明書、臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，被告於觀察、勒戒出所後再為移送併辦意旨所指犯行，更難謂與前揭論罪科刑之犯行存有概括犯意；矧本院訊之被告亦供稱：「我安非他命是於92年4月底開始施用，到93年4月20日入監執行觀察勒戒後，就沒有施用安非他命，大麻是我從93年7月中旬才開始施用，之前並無施用大麻的經驗。（為何施用安非他命送觀察勒戒之後，又會開始施用大麻？）好奇，我在觀察勒戒後，安非他命毒癮就已戒除，但因為遇到朋友請客、又好奇，才開始碰大麻。」（見本院97年6月10日準備程序筆錄），是被告亦自承其施用大麻係另行起意而為，至被告雖前於警詢時供稱於91年9月間在台北舞廳內第1次吸食大麻云云（見臺灣桃園地方法院檢察署93年度毒偵字第3116號卷第6頁反面），然被告並未於此次詢問時明確供稱是否係自91年9月間某日起至93年7月15日止連續施用大麻，且上開供述業為被告於偵訊、審理時所否認，況觀諸前揭被告持有大麻時之驗尿報告，被告於92年6月27日為警查獲時亦無施用大麻之積極證據可資憑據，是上開被告於警詢時之供述，不能執為被告係本於概括犯意連續施用大麻之論據，綜上所述，被告雖有於移送併辦意旨所指時地施用大麻之犯行，然核係另行起意，與本件論罪科刑之犯罪事實，無實質上一罪或裁判上一罪之關係，本院無從併為審理，仍應退回由檢察官另行依法辦理。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項、第11條第2項、第18條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第38條第1項第2款、修正前刑法第56條、第51條第5款、第41條第1項前段、第2項，罰金罰鍰提高標準條例第2條、現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

本案經檢察官高怡修到庭執行職務