96年度訴字第1890號｜刑事：貪污等｜裁判日期：99 年 05 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　96年度訴字第1890號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　吳嘉榮選任辯護人　謝啟明律師杜英達律師被　　　告　乙○○ 選任辯護人　周立仁律師被　　　告　高怡和選任辯護人　陳正磊律師李采霓律師賴見強律師被　　　告　高銘桂選任辯護人　張元宵律師陳金泉律師李瑞敏律師被　　　告　吳文淵選任辯護人　陳生全律師陳明暉律師被　　　告　楊守義選任辯護人　蔡調彰律師劉興源律師陳尚宏律師被　　　告　曾正和選任辯護人　謝啟明律師杜英達律師被　　　告　謝振華選任辯護人　薛松雨律師林佳薇律師王玫珺律師被　　　告　甲○○ 選任辯護人　王東山律師林孝甄律師許富雄律師被　　　告　廖新玉選任辯護人　蔡進良律師江榮祥律師被　　　告　鄭三元選任辯護人　劉厲生律師被　　　告　曹永裕選任辯護人　吳玲華律師楊華興律師被　　　告　丁○○ 選任辯護人　吳明蒼律師賴伊信律師被　　　告　庚○○ 選任辯護人　李傳侯律師陰正邦律師上列被告等因貪污等案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第21703 號、第22674 號、第24145 號、第24950 號）及追加起訴（97年度偵字第5431號、第13261 號、97年度偵緝字第1011號、第1012號），並移送併辦（96年度偵字第26181 號），本院判決如下：主文高怡和共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案捌拾玖年參月貳拾壹日申請書上偽造之「劉火土」署名及印文各壹枚、捌拾陸年柒月拾陸日土地使用權同意書影本上偽造之「劉火土」印文參枚、捌拾玖年伍月參日陳情書上偽造之「劉火土」印文壹枚，及未扣案偽造之「劉火土」印章壹只，均沒收。楊守義共同連續行使偽造私文書，足以生損害於他人，處有期徒刑拾月，減為有期徒刑伍月，如易科罰金，以銀元參佰元即新臺幣玖佰元折算壹日。扣案捌拾玖年參月貳拾壹日申請書上偽造之「劉火土」署名及印文各壹枚、捌拾陸年柒月拾陸日土地使用權同意書影本上偽造之「劉火土」印文參枚、捌拾玖年伍月參日陳情書上偽造之「劉火土」印文壹枚，及未扣案偽造之「劉火土」印章壹只，均沒收。丁○○證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑肆月。其餘被訴部分無罪。庚○○教唆證人，於檢察官偵查時，於案情有重要關係之事項，供前具結，而為虛偽陳述，處有期徒刑參月。吳嘉榮、乙○○、高銘桂、吳文淵、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕均無罪。事實一、高怡和、楊守義為向臺北縣新店市公所（下稱新店市公所）取得前為劉火土所有（已於民國64年10月2 日死亡），曾於79年間為新店市公所徵收，惟於86年7 月16日由劉火土之繼承人劉兆豐等人出售予高銘桂之新店市○○段161 地號（下稱161 地號）土地之土地使用權同意書予鼎新電腦股份有限公司（下稱鼎新電腦公司），用以申請變更建造執照之用，竟於89年1 月30日後、89年3 月21日前某日，明知其等無從取得劉火土之授權同意，卻共同基於行使偽造私文書之概括犯意聯絡，由高怡和指示楊守義以劉火土名義偽造申請書向新店市公所申請161 地號土地使用權同意書，楊守義即於前述期間某日，在不詳時間、地點指示不知情之某刻印店成年員工偽造劉火土之印章1 只，於89年3 月21日在其位在臺北縣新店市○○街288 號6 樓代書事務所內，偽造「劉火土」名義之申請書，檢附預繳款明細、新店市公所於86年7 月16日核發之161 地號土地使用權同意書（下稱86年7 月16日土地使用權同意書）影本、臺北縣政府工務局建造執照捌捌店建字第壹伍陸號影本、大坪林段七張小段貳伍零之陸地號影本、新店市○○段161 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、明細分類帳影本，並連續在89年3 月21日申請書申請人欄偽造「劉火土」之簽名及印文各1 枚，及在附件86年7 月16日161 地號土地使用權同意書影本左側空白處「與正本相符」戳印上方偽造「劉火土」印文1 枚、「與正本相符」戳印下方偽造「劉火土」印文2 枚後，持向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書而行使之，足以生損害於劉火土、劉火土之繼承人及新店市政府對於核發土地使用權同意書之正確性。因高怡和見新店市公所相隔月餘仍未核發土地使用權同意書，再與楊守義承前開行使偽造私文書之犯意聯絡，先由高怡和委請姓名年籍不詳之人於89年5 月3 日以劉火土名義撰寫陳情書，再交由楊守義在陳情書之陳情人欄以上開偽造之「劉火土」印章蓋用印文1 枚於其上，檢附已填妥土地使用人為「鼎新電腦股份有限公司孫藹彬」、土地所有權人為「臺北縣新店市公所」、土地標示及使用範圍欄內容以表示新店市公所同意鼎新電腦公司使用之161 地號土地使用權同意書1 式3 份，持向新店市公所申請核發16 1地號土地使用權同意書而行使之，另由高怡和不知情之父高銘桂以電話委請不知情之新店市市民代表丁○○陪同楊守義前往新店市公所催辦，新店市公所因而迅於89年5 月4 日核發使用人為鼎新電腦公司之土地使用權同意書交予丁○○，足以生損害於劉火土、劉火土之繼承人及新店市政府對於核發土地使用權同意書之正確性。嗣因劉火土之繼承人劉兆豐等人於91年間經高銘桂訴請將161 地號土地移轉登記予高銘桂，經劉兆豐委請律師閱卷時發現161 地號土地使用權同意書，察覺有異，始循線查知上情。二、丁○○因劉兆豐向臺灣臺北地方法院檢察署檢舉161 地號土地使用權同意書未經劉火土之繼承人申請而開立，為臺灣臺北地方法院檢察署以96年度偵字第21703 號案件調查，詎庚○○為脫免高銘桂、高怡和、楊守義等人所涉犯共同對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書、使公務員登載不實等罪責，明知丁○○於89年5 月間曾協助楊守義向新店市公所催辦161 地號土地使用權同意書，竟基於教唆偽證之犯意，於96年10月11日前某日，在其位在臺北縣新店市○○路63號住處，唆使原無偽證犯意之丁○○至臺灣臺北地方法院檢察署出庭作證時，就該案件之案情有重要關係之陳情案件為何人委託此一事項，勿言及被告高銘桂、楊守義，而為虛偽證述：委託辦理之人為一位老先生云云。丁○○遂生偽證之犯意，於臺灣臺北地方法院檢察署96年10月11日23時24分偵查時，以證人身份就訊，經檢察官告以得依刑事訴訟法第180 條、第181 條規定得拒絕證言，仍願以證人身分供前具結，就上開於案情有重要關係之事項，虛偽證稱：一個不知名之老先生來服務處找我要我幫他去新店市公所催公文，我去找甲○○課長、廖新玉拜託趕快辦好，隔了1 、2 個禮拜廖新玉辦好了，叫我幫他領，我就交給老先生云云，妨害臺灣臺北地方法院檢察署對該行使偽造私文書案件之偵查。惟丁○○嗣於97年5 月5 日偵查中供出上情，因而查獲。三、案經告訴人劉兆豐訴由臺灣臺北地方法院檢察署偵查起訴及由臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。理由壹、程序部分：一、證人劉兆豐於調查局詢問時所為之陳述有證據能力：㈠按被告以外之人死亡者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之3 第1 款定有明文。㈡證人劉兆豐已於96年7 月2 日即本案審理前死亡，有死亡證明1 份在卷可稽（96年度他字第1029號卷第39頁），而證人劉兆豐於96年2 月12日調查局調查中所為之陳述，查無證據證明有受到任何外力脅迫之情事，應認係出於其自由意志之陳述，而具有可信之特別情況，且為證明本案被告高怡和、楊守義犯罪事實存否所必要，依上開規定，應有證據能力。二、證人丁○○、高銘桂於偵查中之證述有證據能力按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文。本件證人丁○○、高銘桂於檢察官偵查中以證人身份向檢察官具結所為之證述，未曾提及檢察官在偵查時有不法取供之情形，亦無顯不可信之情況，依上說明，證人丁○○、高銘桂於偵查中之證言自具有證據能力。貳、實體部分：一、訊據㈠被告楊守義固不否認於89年間以劉火土名義撰寫89年3 月21日土地使用權同意申請書一情不諱，惟矢口否認有何行使偽造文書犯行，辯稱：是高怡和與劉火土之繼承人劉兆豐共同討論後，認為應該要以劉火土名義申請，所以就叫我以劉火土的名義寫這份申請書，其上劉火土的印章應該是劉兆豐或高怡和在過目時加蓋上去的，我沒看過89年5 月3 日的陳情書，也沒有將陳情書送至新店市公所云云，辯護人則以：被告楊守義於代筆89年3 月21日申請書當時知悉劉火土已死亡，然被告楊守義係依賣方劉火土之繼承人劉兆豐與買方高怡和指示之內容代筆該申請書，與行使偽造文書罪之構成要件有間，89年5 月3 日陳情書亦非被告楊守義所為等語資為被告楊守義辯護；㈡被告高怡和固不否認於89年間將高銘桂向劉火土之繼承人購得之161 地號土地賣予鼎新電腦公司時，確知有向新店市公所申請161 地號土地使用權同意書交予鼎新電腦公司一事，惟矢口否認有何行使偽造私文書犯行，辯稱：89年間我從鼎新電腦公司合約中知道要變更起造人名義，需要土地使用權同意書，我請楊守義、吳達雄去聯絡劉火土繼承人劉兆豐、己○○辦理，我確定劉兆豐一定會拿土地使用權同意書給我，因我跟他還有購買臺北縣新店市○○段162 地號土地（下稱162 地號土地）尾款4,000 萬元還沒算，共同承買的161 地號土地新店市公所也還沒發還，錢也還沒給清云云，辯護人則以：89年3 月21日申請書是楊守義依劉兆豐指示書寫，且89年3 月21日申請書後面所附楊守義手寫之預繳款明細字條，己○○稱其為91年12月31日切結書領回161 地號土地使用權同意書保證金之所據，足證89年3 月21日申請書為劉家人指示楊守義所寫，另89年5 月3 日陳情書記載之聯絡地址為新店市○○路○段156 號1 樓，惟該址早於87年2 月間出售予許鳳招，被告高怡和之銘泉建設公司另搬到新店市○○路489 號1 樓，該陳情書如係被告高怡和製作，為利送達及聯絡必繕打銘泉建設公司之新址等語資為被告高怡和辯護。㈢被告庚○○矢口否認有何教唆偽證犯行，辯稱：我只有跟丁○○說不要亂講話，並沒有教丁○○說是老先生找丁○○代為催件，且不要言及高銘桂、楊守義云云，辯護人則以：他案被告高銘桂、高怡和、楊守義均係在被告丁○○於96年10月11日於臺灣臺北北地方法院檢察署為上開虛偽陳述後，始於96年10月24日遭檢察官約談，在此之前，高銘桂等人均未曾與被告庚○○討論丁○○至新店市公所催件之事、亦均不知已遭檢調機關列為貪污等案件之被告，彼等與被告庚○○又無深交，如何能託請庚○○編造「老先生託請催件」之說詞設法拖免彼等罪責，被告庚○○又何須教唆丁○○為上開虛偽陳述，且丁○○係因罹患癌症在大陸治療期間遭被告庚○○女兒要求其離開被告庚○○住處而挾怨報復等語資為被告庚○○辯護；㈣被告丁○○矢口否認有何偽證犯行，辯稱：一開始出庭時我是有所保留，並沒有人教我開庭時要如何講云云，辯護人則以：對照楊守義的年紀確實為年近70歲的老先生，與事實相符，且被告丁○○就該次作證之相關事項即要求甲○○依法儘速辦理等情已經據實陳述，並無任何虛偽陳述，其主觀上並無偽證故意等語資為被告丁○○辯護。二、經查：㈠犯罪事實部分： ⒈高銘桂前於86年7 月16日向劉火土之繼承人劉兆豐、己○○、劉兆倫之子女劉盛哲、劉嘉媛等人購買遭新店市公所徵收之161 地號土地，並於88年間以銘泉建設公司名義就161 地號土地取得建造執照後（此部分詳如後述），未實際興建房屋，而於89年1 月30日由高銘桂將上開土地出售予鼎新電腦公司建築辦公大樓。因建築物變更起造人為鼎新電腦公司，而161 地號土地仍登記為新店市公所所有，依據高銘桂與鼎新電腦公司之土地買賣契約約定必須由高銘桂提供新店市公所出具之161 地號土地使用權同意書予鼎新電腦公司，以利鼎新電腦公司申請變更建造執照，遂先有89年3 月21日簽有「劉火土」之署名及印文以示係劉火土製作之申請書，且申請書所附86年7 月16日開立之161 號土地使用權同意書影本左側空白處「與正本相符」戳章上下方亦均蓋有「劉火土」之印文，復有89年5 月3 日蓋有「劉火土」之印文以示係劉火土製作之陳情書，向新店市公所遞交申請核發161 地號土地使用權同意書，新店市公所因而核發使用人為鼎新電腦公司之161 地號土地使用權同意書，由丁○○取走交予楊守義再透過庚○○交予鼎新電腦公司顧問劉進南，此經證人高銘桂於調查局訊問時、偵查中、丁○○、庚○○於偵查中、鼎新電腦公司顧問劉進南於調查局詢問時及偵查中證述明確，並有89年1 月30日土地買賣契約書、89年3 月21日申請書暨申請書所附之86年間向新店市公所繳回徵收補償款明細、86年7 月16日開立之161 地號土地使用權同意書影本、臺北縣政府工務局建造執照捌捌店建字第壹伍陸號影本、大坪林段七張小段貳伍零之陸地號臺灣省臺北縣土地登記簿、新店市○○段161 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、明細分類帳影本、89年5 月3 日陳情書、使用人為鼎新電腦公司之土地使用權同意書在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷一第7 頁至第16頁、第140 頁、卷二第56頁反面、第57頁、卷五第388 頁、第392 頁、96年度他字第1029號卷第150-1 頁、第 153-1 頁、第154 頁、第156 頁至第163- 1頁、97年度偵緝字第10 11 號卷第27頁），並有扣押物編號01可佐。 ⒉被告高怡和、楊守義雖均以上情置辯，惟證人劉兆豐於調查局詢問時證稱申請土地使用權同意書均是銘泉建設公司私自進行，且印章亦非劉火土之繼承人提供等語明確（96年度偵字第21703 號卷一第1 頁、第2 頁）。且查： ⑴被告楊守義雖於96年11月29日調查局詢問時供稱：我不知道申請書、土地使用權同意書、陳情書之「劉火土」印文是何人用印，我所寫的89年3 月21日申請書是高怡和及劉兆豐指示我幫忙寫的，高怡和與劉兆豐共同討論後認為應該要以劉火土名義申請，所以就叫我以劉火土的名義寫這份申請書，寫完後就交給高怡和與劉兆豐過目，後來丁○○前來我辦公室取走申請書時，劉火土的印章已經蓋好了，應該是劉兆豐或高怡和在過目時加上去的，拿給丁○○時並沒有蓋劉火土的章，及於同日偵查中供稱：89年3 月21日申請書後面所附之資料除了預繳款備忘錄外，都是高怡和與劉兆豐一起到辦公室交給我的（96年度偵字第21703 號卷五第262 頁、第263 頁、第326 頁）；惟其前已於96年10月24日偵查中供稱：89年3 月21日申請書是我受高怡和的指示在我辦公室寫的，寫好以後依高怡和的指示交給丁○○，他來我辦公室拿的，我寫89年3 月21日劉火土申請書並未告知地主等語（96年度偵字第21703 號卷二第151 頁），對於劉兆豐是否知悉銘泉公司以劉火土名義撰寫89年3 月21日申請書一情前後所述不一，參以被告高怡和於96年10月11日調查局詢問時供稱：89年5 月4 日新店市公所開立之土地使用權同意書是我請劉兆豐向新店市公所申請的，至於劉兆豐找何人來辦理土地使用權同意書，我則不清楚，於96年10月12日羈押庭時供稱：與鼎新電腦公司簽約前我有與劉兆豐確認過可否幫我們申請土地使用權同意書，劉兆豐說沒有問題，我們才去與鼎新簽約，簽約後我才請劉兆豐去幫我們申請；於96年10月24日調查局詢問時供稱：劉兆豐有請代書戊○○來辦理申請89年新坡段161 地號之土地使用權同意書等語（96年度偵字第21703 號卷一第43頁、第43頁反面、96年度聲羈字第450 號卷第12頁、96年度偵字第21703 號卷二第170 頁反面），均與被告楊守義供述不相符合，衡情被告高怡和如確有與劉兆豐共同商討如何申請161 地號之土地使用權同意書一事，豈會不知其等是交由楊守義或戊○○辦理，是被告高怡和、楊守義之供述，已難盡信。 ⑵再比對銘泉建設公司用以申請建造執照由新店市公所於86年7 月16日核發之161 地號土地使用權同意書原本上並無蓋用「劉火土」印文（88建字第156 號建造執照第1 卷第2 頁），而89年3 月21日申請161 地號土地使用權同意書所附之86年7 月16日土地使用權同意書影本又與89年3 月21日申請書、89年5 月3 日陳情書（下稱3 份文書）上所蓋之「劉火土」印文相同，且印文均為朱紅而非影本，足見在上開3 份文書蓋印「劉火土」印文之印章均為同一只印章，為辦理申請核發土地使用權同意書才用印於其上。惟上開3 份文書上所蓋之「劉火土」印文為楷書，與162 地號土地使用權同意書上所蓋「劉火土」篆體印文之字體不同，有162 號土地使用權同意書在卷可證（96年度他字第1029號卷第54頁），而該3 份文書上所蓋「劉火土」之楷體印文為一般坊間廉價便章所刻之字體，依據常理，上開3 份文書如是徵得劉兆豐同意出具並由劉兆豐過目後蓋印，應係以其持有用以出具162 地號使用權同意書之篆體印章用印；且刻印便章多屬應急所用而有便宜行事之意，被告高怡和如果真於89年1 月30日與鼎新公司簽約之前即已徵得劉兆豐同意幫忙向新店市公所申請161 地號土地使用權同意書，劉兆豐為慎重起見，自應以其持有劉火土之該只篆體印章用印於其上，而無須另刻1 只楷書便章，是劉兆豐否認該「劉火土」之楷體印章為其所出具一情，應可採信。 ⑶況且劉火土之繼承人劉兆豐等人既然已於86年7 月16日將161 地號土地訂立買賣契約賣予高銘桂，縱使高銘桂就其同時購買之162 地號土地尾款及161 地號土地價款尚未給付，劉兆豐等人本得依照86年7 月16日土地買賣契約請求高銘桂履行交付價金義務，且86年7 月16日土地買賣契約書中亦未約定劉兆豐等人於高銘桂出售土地時，需另配合高銘桂向新店市公所申請土地使用權同意書，並無被告高怡和辯稱劉兆豐一定會配合辦理申請土地使用權同意書之情事，反觀被告高銘桂向劉火土之繼承人係以每坪新臺幣（下同）70萬購買161 號土地，嗣以每坪87萬之價格出售予鼎新電腦公司，此有86年7 月16日不動產買賣契約書、89年1 月30日土地買賣契約書在卷可憑（96年度偵字第21703 號卷一第6 頁至第16頁、96年度他字第234 頁至第241 頁），被告高怡和如請劉兆豐幫忙向新店市公所申請161 地號土地使用權同意書，反將使劉兆豐等人知悉高銘桂將161 地號土地以高於其向劉兆豐等人購買之價格出售予鼎新電腦公司而心生不快，不願配合申請，是以被告高怡和辯稱89年之土地使用權同意書為劉兆豐提供云云，亦難輕信。 ⑷又縱使被告楊守義遞送89年5月3日陳情書至新店市公所時，係由被告丁○○協助被告楊守義向新店市公所承辦人關切處理進度，此經證人丁○○證述屬實（96年度訴字第1890號卷六第222 頁），惟證人丁○○證稱：陳情書是楊守義送到新店市公所，我沒有看不知道陳情書的內容等語明確（97年度偵緝字第1011號卷第25頁），參以被告丁○○並未參與高銘桂與鼎新電腦公司就161 地號之土地買賣契約磋商、簽約，僅是高銘桂利用被告丁○○其市民代表之身分，委託被告丁○○向新店市公所催促辦理速度，衡情被告丁○○自無可能自行偽刻劉火土之印章蓋印在文件上，是劉兆豐既未於89年間親自或授權被告高怡和、楊守義辦理申請161 地號土地使用權同意書，而89年3 月21日申請書又為被告楊守義所寫，是除89年3 月21日申請書上「劉火土」簽名為被告楊守義未經授權所偽造外，於89年3 月21日申請書暨所附86年7 月16日土地使用權同意書影本、89年5 月3 日陳情書上所蓋「劉火土」印文，均應是被告楊守義利用真實姓名年籍不詳之某刻印店不知情之員工偽造後，再蓋印在上開文件上無訛。 ⑸辯護人雖辯稱89年5 月3 日陳情書所繕打之陳情人通訊地址「新店市○○路○段156 號1 樓」雖為銘泉建設公司之登記地址，惟銘泉建設公司於87年間已將該址賣予許鳳招，此為與銘泉建設公司往來之人均知，足見89年5 月3 日申請書並非被告高怡和或楊守義所為云云。查89年5 月3 日陳情書申請核發土地使用權同意書所擬之理由係自法律面論述，且與89年3 月21日申請書書寫之格式、架構有極大不同，二者文句之重疊性亦不高，足認89年5 月3 日陳情書確非被告楊守義所寫。惟該址為銘泉建設有限公司之設立登記地址，90年4 月20日才經全體股東同意遷至臺北縣新店市○○路○段156 號1 樓，此有銘泉建設有限公司設立登記事項卡、90年7 月20日銘泉建設有限公司股東同意書在卷可稽（銘泉建設有限公司案卷一第4 頁、第32頁），且高銘桂於89年1 月30日將161 、162 地號出售予鼎新電腦公司所簽立之土地買賣契約書，在連帶債務人銘泉建設有限公司之地址欄仍填寫臺北縣新店市○○路○段156 號1 樓，並經高怡和蓋印銘泉建設公司大小章於其上，亦有上開土地買賣契約書1 份存卷可參（96年度偵字第21703 號卷一第7 頁至第16頁），足見被告高怡和仍有以上址作為銘泉建設公司對外及與政府相關建築管理單位、稅捐機關聯繫之通信地址，是89年5 月3 日陳情書應為被告高怡和或楊守義見89年3 月21日申請書未為新店市公所憑以採納辦理，另行委託真實姓名年籍不詳不知情之成年人撰寫後交予被告楊守義，再由被告楊守義蓋用劉火土之印章於其上，應可認定。 ⑹綜上而論，證人劉兆豐否認其於89年間出具或授權被告高怡和、楊守義向新店市公所申請土地使用權同意書一事，應堪採信，是被告高怡和、楊守義辯稱申請161 地號土地使用權同意書係經由劉兆豐指示或同意云云，無非臨訟卸責之詞，不足採信。 ⒊被告楊守義雖另辯稱89年3 月21日申請書是劉兆豐授意填寫並說要交給丁○○云云，惟證人丁○○已於偵查中證稱伊不認識劉兆豐，伊只有受高銘桂之委託幫忙向新店市公所就89年5 月3 日陳情書催件，是楊守義送到新店市公所，伊帶楊守義去見甲○○等語綦詳（97年度偵緝字第1011號第24頁、第25頁、第27頁），是劉兆豐與證人丁○○既互不相識，劉兆豐豈有可能委託證人丁○○代為向新店市公所送件；況證人即被告廖新玉於審理時證稱：丁○○就89年5 月3 日的陳情書有向我催辦過，時間是在我收到這份陳情書之後，並於89年5 月4 日取走土地使用權同意書（96年度訴字第1890號卷六第190 頁反面、第191 頁），被告甲○○於審理時亦供稱：丁○○是在89年5 月3 日當天或5 月2 日向我拜託催辦本件土地使用權同意書，他來時手上沒有拿陳情書，我不清楚89年5 月3日這份陳情書是何人送到新店市公所的，市長批准後，廖新玉製作的土地使用權同意書拿到樓下用印後就由丁○○拿回去等語在卷（96年度訴字第1890號卷六第155 頁、第155 頁反面、第158 頁反面），且有證人丁○○親自書寫「茲收到新坡段161 地號土地乙筆之土地使用同意書」之89年5 月3 日陳情書，及由甲○○在臺北縣新店市公所89年5 月6 日89北縣店工字第16500 號（函）稿上書寫「自取（土地使用權同意書已用印由申請人請丁○○代表取回」之文字可佐（96年度他字第1029號卷第151 頁、第153-1 頁），及扣押物編號01扣案可證，足見丁○○出面向新店市公所關切核發土地使用權同意書之處理進度僅有於89年5 月4 日核發土地使用權同意書前，而無如被告楊守義稱於89年3 月21日將申請書交予丁○○送至新店市公所一事。再參以丁○○於87年8 月1 日起即擔任新店市市民代表，89年3 月21日之申請書如係委託丁○○攜往新店市公所親自交由承辦人員處理，以證人甲○○證稱民意代表請託的案件都一樣優先辦理等語在卷（96年度訴字第1890號卷六第156 頁反面），自不可能辦理月餘仍停滯無下文，足見被告楊守義上開辯解諉無可採，其辯稱委由丁○○幫忙送至新店市公所之申請書，應為89年5 月3 日陳情書之誤認。 ⒋被告高怡和曾於86、87年間擔任銘泉建設公司負責人，其後仍具有股東身份，被告楊守義為與銘泉建設公司長期配合之代書，而161 地號土地雖為高銘桂所購買，惟實際上為被告高怡和處理，細節事項亦不會向高銘桂報告等情，此經證人高銘桂於偵查及本院審理時證述明確，並經被告高怡和與楊守義供承屬實（96年度偵字第21703 號卷一第39頁反面、卷二第121 頁反面、卷五第392 頁至第394 頁、96年度訴字第1890號卷七第43頁、第44頁）。衡情證人高銘桂明知其子被告高怡和因本案遭訴，卻仍為上開證述，足認被告高怡和確實負責處理高銘桂買賣161 地號土地一情無訛，而被告高怡和與被告楊守義有長期合作關係，對其所需之161 地號土地使用權同意書僅需指示被告楊守義辦理，而無須親自處理，被告高怡和既然明知劉兆豐未出具文件或授權其等申請161 地號土地使用權同意書，卻指示被告楊守義辦理，其與被告楊守義間有犯意聯絡及行為分擔，至為顯然。 ⒌況且人之權利能力，終於死亡，其權利義務因死亡而開始繼承，由全體繼承人承受，故關於遺產之法律行為，自當由全體繼承人為之，被繼承人縱令於生前曾授權他人為之，亦因其死亡權利主體不存在而授權關係歸於消滅，自不得再以授權人名義為法律行為（最高法院80年度台上字第4091號判決意旨參照）。被告高怡和、楊守義對於劉火土已於64年10月2 日死亡之事實知之甚詳，是在89年間已無可能同意或授權他人代為申請土地使用權同意書，被告高怡和、楊守義並無製作權，竟為圖順利申請土地使用權同意書，以劉火土之名義撰寫89年3 月21日之申請書，並在申請書上簽署劉火土之姓名及偽造印文，及於附件86年間土地使用權同意書影本、89年5 月3 日陳情書上偽造劉火土之印文，且於偽造文書行為時，劉火土之繼承人劉兆豐、己○○等人均未同意該申請案，亦為其等所明知，自足生損害於劉火土之繼承人及新店市公所對於核發土地使用權同意書之正確性。㈡犯罪事實部分： ⒈臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第21703 號貪污治罪條例案件中，被告丁○○於96年10月11日23時24分以證人身分就訊，並在供前具結後，對所詢是否看過新店市公所89年5 月4 日核發新店市○○段第161 地號土地使用權同意書事項，證稱：「因為我去幫一個老先生催件，名字我不知道，他來服務處找我說要我幫他去新店市公所催公文，一開始我不知道，後來我去找甲○○課長，我就問他這個案子為何拖這麼久不辦，他說是廖新玉辦的，我就去問廖新玉，拜託她趕快辦好，隔了1 、2 個禮拜她說辦好了，叫我幫他領，我就交給老先生」等語，此經被告丁○○坦承在卷，並有上開筆錄及證人結文在卷可稽（見96年度偵字第21703 號卷一第133 頁、第137 頁）。 ⒉被告丁○○向新店市公所催辦161 地號土地使用權同意書之經過，業經被告丁○○於97年5 月5 日偵查中證稱：89年5 月3 日陳情書是高銘桂打電話拜託我協助楊守義催促新店市公所盡快辦理該筆陳情案件，陳情書我沒有看不知道內容，是楊守義送到新店市公所，我就帶他去見甲○○，我先帶他到二樓工務課去見甲○○，陳情書還在楊守義手上，我跟甲○○說楊代書有一個陳情案，請他趕快辦一辦，我有跟廖新玉打招呼，請他趕快辦一辦，我常在新店市公所跑來跑去，甲○○看到我就說同意書好了，問我要不要拿去給楊守義，我說好，他叫我在陳情書上簽名簽收該同意書，我簽收同意書後交給楊守義。之前是庚○○託我不要說是高銘桂、楊守義拜託我去辦，是他編一個老先生的說法叫我作證時這樣說等語在卷（97年度偵緝字第1011號卷第25頁至第27頁）。是被告丁○○於96年度偵字第21703 號案件偵查中具結後證述：一個不知名之老先生來服務處找我要我幫他去新店市公所催公文，我去找甲○○課長、廖新玉拜託趕快辦好，隔了1 、2 個禮拜廖新玉辦好了，叫我幫他領，我就交給老先生云云，確屬虛妄。被告丁○○如因事隔久遠、記憶能力不佳，而對案發過程有不知或不確定之事項，僅須於96年10月11日偵查中證述時答以：不確定，甚至忘記了即可；惟被告丁○○與高銘桂、楊守義、甲○○、廖新玉均認識，此經被告丁○○於本院審理時證述明確（本院卷六第225 頁至第227 頁反面），於96年10月11日偵訊時既能將其至新店市公所催件及取件之過程、催辦對象為新店市公所工務課長甲○○、承辦人廖新玉等情均可清楚陳述，卻對於委託人僅記得是7 、80歲的老先生，而與嗣後明確證稱是高銘桂打電話委託協助楊守義催件一情相去甚遠，衡情被告丁○○對於熟識之人所委託之事項，於距離案發較近之96年10月11日偵查中記憶模糊，反在距離案發較遠之97年5 月5 日偵查時卻能清楚陳述，已與常理有悖；且被告庚○○亦坦承有跟丁○○說不要亂講話等語在卷（97年度訴字第1399號卷第61頁），足見被告庚○○確有於被告丁○○前往臺灣臺北地方法院檢察署開庭前唆使被告丁○○接受訊問時為與實情不符之應答。被告丁○○於本院審理時雖又改證稱：於96年10月11日接受檢察官偵訊前沒有告訴庚○○此事，在偵查中證稱受老先生委託是我自己編的云云，惟本案被告丁○○並非銘泉建設公司之股東，並未參與高銘桂於89年間出售161 地號土地予鼎新電腦公司之買賣過程，亦未介入劉火土之繼承人與高銘桂、被告高怡和間之土地產權糾紛，實無必要在偵查初期即刻意迴護被告高銘桂、高怡和、楊守義，反觀被告丁○○罹患膀胱癌前往中國大陸治療時，係居住在被告庚○○提供的房屋，被告庚○○對伊有恩，亦經被告丁○○於本院審理時證述在卷（本院卷六第227 頁、第227 頁反面），當無甘冒偽證罪責，杜撰事實惡意設詞誣陷被告庚○○之理，是以證人即被告丁○○於97年5 月5 日偵查中之證詞應屬可採，堪認確係被告庚○○教唆被告丁○○隱瞞高銘桂委託協助楊守義催件之事而另編造是7 、80歲不知名民眾委託辦理之一般陳情案件，應可認定。辯護人以被告丁○○嗣於本院審理時翻異前詞，又以被告庚○○女兒不讓被告丁○○繼續住在被告庚○○之中國大陸上海住處，遭被告丁○○懷恨在心為由，質疑證人即被告丁○○於97年5 月5 日偵查中證言之可信度，均無足採。 ⒊又被告庚○○於89年1 月30日高銘桂將161 地號土地賣予鼎新電腦公司之買賣過程中擔任仲介，此經被告庚○○於偵查中供述明確，且亦以介紹人之身份在高銘桂與鼎新電腦公司之土地買賣契約書上簽名，而買賣契約書中第6 條特別約款第1 項即約定高銘桂應提供161 地號之土地使用權同意書給鼎新電腦公司供辦理變更建造執照，俟新店市公所核發土地使用權同意書後，被告楊守義透過被告庚○○將該土地使用權同意書交予鼎新電腦公司顧問劉進南，此經證人劉進南於偵查中證述屬實，核與被告庚○○之供述相符，亦有上開土地買賣契約書在卷可查（96年度偵字第21703 號卷五第155 頁、第388 頁、卷一第7 頁至第16頁），被告庚○○既然擔任該筆土地仲介，又在契約書上簽名，對於161 地號土地尚登記在新店市公所名下無法過戶予鼎新電腦公司，需由賣方提供買方土地使用權同意書一事自當知之甚明，而劉兆豐前於94年間即向臺北縣政府等政府機關檢舉新店市公所開立161 地號土地使用權同意書事涉不法，臺北縣政府亦因告訴人陳情，經調查後認屬民事糾紛，於94年2 月18日以正本函覆告訴人查無不法情事，副本函送新店市公所，此有94年4 月11日檢舉信函、94年4 月3 日、94年4 月12日陳情書、臺北縣政府94年2 月18日北府工建字第0940079169號函在卷可稽（96年度他字第1029號卷第1 頁至第5 頁、第12頁），自當已為新店市公所承辦人員及參與上開土地買賣過程之相關人等知悉本件遭告訴人檢舉事宜，且被告廖新玉嗣於96年3 月28日受調查局約談關於89年161 地號土地使用權同意書開立一案有無違法核發情事，此有被告廖新玉該日調查筆錄在卷可佐（96年度他字第1029號卷第56頁、第57頁），被告庚○○經手仲介該筆土地，自不可能不知告訴人檢舉該筆土地之土地使用權同意書因官商勾結違法核發，刻正為檢調機關調查中，被告庚○○無論為自己利益或考量與被告高怡和、楊守義、高銘桂之利害關係同一計，均有教唆被告丁○○莫提及係高銘桂委託協助楊守義向新店市公所催辦161 地號土地使用權同意書之動機。 ⒋至於檢察官雖認為被告庚○○同時亦有為脫免曾正和、謝振華、吳嘉榮、甲○○、廖新玉刑責而教唆被告丁○○偽證之故意，惟被告庚○○並非公務人員或民意代表，其與曾正和、謝振華、吳嘉榮、甲○○、廖新玉又無往來，自無為曾正和、謝振華、吳嘉榮、甲○○、廖新玉之利益考量之動機，是檢察官此部分容有未洽，附此敘明。 ⒌是由上開貪污治罪條例案件之偵查歷程及證人即被告丁○○之證詞觀之，被告庚○○係見本案遭檢、調機關偵辦，為求替被告高怡和、高銘桂、楊守義脫罪，始起意教唆被告丁○○為其作偽證，及被告丁○○原無為被告高怡和等人作偽證之犯意，係因受被告庚○○之唆使下，始為上開不實內容之證述，均堪認定。被告丁○○、庚○○所辯，與上開證據不符，尚難採信。㈢綜上所述，被告高怡和、楊守義、丁○○、庚○○所辯均無可採，被告高怡和、楊守義行使偽造私文書、被告庚○○教唆偽證及被告丁○○偽證之事證已臻明確，渠等犯行洵堪認定，應依法論科。三、查被告高怡和、楊守義行為後，刑法部分條文業於94年2 月2 日修正公布，並自95年7 月1 日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文，該條文係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2 條第1 項本身雖經修正，但無比較新舊法適用之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條第1 項之規定，為「從舊從輕」之比較。又新舊刑法關於刑之規定，雖同採從輕主義，惟比較時仍應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身份加減）與加減比例等一切情形，綜其全部之結果，而為比較，再適用有利於行為人之法律處斷，而不得一部割裂分別適用不同之新舊法，此有最高法院24年上字第4634號判例意旨及95年第8 次刑事庭會議決議可資參照。茲就比較情形分述如下：㈠共同正犯部分：刑法第28條共犯修正施行前規定「2 人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後規定「2 人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，修法後將完全未參與犯罪行為之實行之陰謀共同正犯及預備共同正犯刪除，限縮共同正犯之適用範圍，比較結果，自以修正後刑法第28條之規定較有利於被告高怡和、楊守義。㈡連續犯部分：修正後刑法第56條連續犯之規定業經刪除，此雖非犯罪構成要件之變更，惟顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律變更，而修正後之刑法，既無連續犯得論以裁判上一罪之情形，所犯之數罪，應按其具體情形而可能論以數罪併罰，是比較新舊法結果，應適用較有利於被告高怡和、楊守義之行為時法律，即應依修正前刑法第56條論以連續犯。㈢綜合上述各條文修正前、後之比較，以被告高怡和、楊守義行為時即95年7 月1 日修正施行前之刑法，較有利於被告高怡和、楊守義，自應依現行刑法第2 條第1 項前段規定，適用修正前刑法之相關規定予以論處。四、論罪科刑：㈠按刑法上之偽證罪，不以結果之發生為要件，一有偽證行為，無論當事人是否因而受有利或不利之判決，均不影響其犯罪之成立。而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果而言。查本件被告丁○○偽證之內容，雖未經法院採信據為有利於被告高怡和、楊守義之認定，且本院認無證據證明高銘桂、曾正和、謝振華、吳嘉榮、甲○○、廖新玉與被告高怡和、楊守義共同涉犯行使偽造文書之犯嫌，而經本院就高銘桂、曾正和、謝振華、吳嘉榮、甲○○、廖新玉為無罪之諭知（詳後述），然依上開說明，被告丁○○、庚○○2 人仍應負偽證罪及教唆偽證之罪責。㈡核被告高怡和、楊守義所為，均係犯刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪。被告丁○○所為，係犯刑法第168 條偽證罪；被告庚○○所為，係犯刑法第29條、第168 條之教唆偽證罪。被告庚○○教唆他人犯偽證罪，依刑法第29條第2 項規定，依其所教唆之偽證罪論處。㈢被告高怡和、楊守義就行使偽造私文書犯行間，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。㈣被告高怡和、楊守義利用不知情之刻印店人員偽造「劉火土」之印章，均為間接正犯。㈤被告高怡和、楊守義在89年3 月21日申請書偽造「劉火土」之署名及印文、在所附86年7 月16日土地使用權同意書影本上偽造「劉火土」印文、在89年5 月3 日陳情書偽造「劉火土」印文之行為，係偽造89年3 月21日申請書、89年5 月3 日陳情書私文書之部分行為，其偽造私文書之低度行為，則為行使偽造私文書之高度行為所吸收，均不另論罪。被告高怡和、楊守義前後2 次行使偽造私文書犯行，時間緊接，方法相同，所犯為構成要件相同之犯罪，顯係基於概括犯意而為之，為連續犯，爰依修正刑法第56條之規定，以一罪論，並均加重其刑。㈥臺灣臺北地方法院檢察署96年度偵字第26181 移送併辦被告高怡和、楊守義共同行使偽造私文書之犯罪事實與起訴犯罪事實相同，本院已併予審酌。㈦爰審酌被告高怡和、楊守義為圖一己之便，明知劉火土已經死亡不可能授權其等申請土地使用權同意書，卻擅自以劉火土之名義申請土地使用權同意書，足生損害於劉火土及其繼承人，犯後復一再推諉，尚無悔意，被告庚○○為圖脫免與自己有利害關係之高怡和、高銘桂、楊守義之行使偽造私文書罪責，教唆被告丁○○為其作偽證，被告丁○○則為其與被告庚○○之情誼，無視證人到庭作證應據實陳述之義務，竟虛偽證述，致生無謂之司法調查程序，影響司法威信，及其各自犯罪之手段、生活狀況、品行、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以示懲儆。㈧又查被告高怡和、楊守義犯罪行為時間，均在96年4 月24日以前，核符中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑二分之一如主文所示，並再諭知易科罰金之折算標準。㈨本件被告高怡和、楊守義行為時，刑法第41條第1 項前段，原規定為：「犯最重本刑為3 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」，然被告高怡和、楊守義行為後，該條項於90年1 月10日修正施行，同月12日生效，規定為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以1 元以上3 元以下折算1 日，易科罰金。」；嗣於95年7 月1 日再修正為：「犯最重本刑為5 年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受6 個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣1,000 元、2, 000元或3,000 元折算1 日，易科罰金。」，復依修正前罰金罰鍰提高標準條例第2 條前段（現已刪除）規定，就其原定數額提高為100 倍折算1 日，從而，比較修正前、後所定之易科罰金折算標準，以被告高怡和、楊守義行為後，本次修法前之中間時法之易科罰金折算標準，即以銀元300 元折算1 日，經折算為新臺幣幣值後，以新臺幣900 元折算1 日，較有利於被告高怡和、楊守義。㈩扣案偽造之89年3 月21日申請書暨所附86年7 月16日土地使用權同意書影本、89年5 月3 日陳情書雖已提出向新店市公所行使，非屬於被告高怡和、楊守義所有之物，惟扣案89年3 月21日申請書上偽造之「劉火土」署名及印文各1 枚、86年7 月16日土地使用權同意書影本上偽造之「劉火土」印文3 枚、89年5 月3 日陳情書上偽造之「劉火土」印文1 枚，及未扣案偽造之「劉火土」印章1 只，不問屬於犯人所有於否，依刑法第219 條規定宣告沒收。參、無罪及不另為無罪諭知之部分一、公訴意旨以：㈠被告曾正和於87年3 月1 日至95年2 月28日，擔任新店市市長，綜理市政業務（現任臺北縣議員）。被告謝振華於86年1 月至89年底，擔任臺北縣新店市公所（下稱新店市公所）行政秘書（現任新店市公所社會課課長），負責相關單位公文核稿業務。被告吳嘉榮於75年3 月28日至87年3 月1 日，擔任新店市公所工務課長，綜理工務課業務；87年3 月2 日至95年2 月28日，係新店市公所主任秘書，襄助市長、處理市政（現任臺北縣淡水鎮公所秘書室秘書）。被告乙○○（原名『陳榮隆』）於85年3 月15日至86年9 月9 日，係新店市公所里幹事，辦理徵收、撤銷徵收等業務（現為新店市公所工務課課員）。被告甲○○於87年3 月2 日至89年8 月14日係新店市公所工務課長，綜理工務課業務（現為新店市公所建設課課長）。被告廖新玉於88年11月6 日至89年3 月31日擔任新店市公所工務課辦事員，辦理徵收、撥用、驗收業務；89年4 月1 日至92年間，擔任新店市公所工務課技佐，辦理徵收、撥用及驗收等業務（現為新店市公所建設課課員），均為依據法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限之人員。被告高怡和係銘泉建設公司負責人，被告高銘桂係被告高怡和之父，亦為銘泉建設公司實際負責人，被告吳文淵係吳文淵建築師事務所負責人。被告楊守義係址設臺北縣新店市○○街288 號6 樓之代書事務所負責人。被告吳文淵、楊守義均與被告高怡和及高銘桂有長期合作關係。㈡緣86年8 月16日起，臺北縣政府將實施建築容積率管制，銘泉建設公司被告高怡和、高銘桂等人為搶在實施容積率管制前掛號申請建造執照，牟取暴利，乃伺機尋找臺北縣新店市土地承購申請建造執照。86年5 、6 月間，被告高怡和、高銘桂探知162 地號土地之原所有權人劉火土尚未辦理繼承登記之繼承人劉兆豐、己○○有意出售該筆土地，明知該162 地號土地旁之同段161 地號土地（原為新店市○○○段七張小段250-6 、250-9 地號）原亦為劉火土所有，因新店市公所為開闢新店市○○○ ○○路（寶橋路以南）道路工程，於79 年11 月8日經臺北縣政府公告徵收，嗣因地籍分割錯誤，該徵收之土地並未在工程用地範圍內，惟亦未經撤銷徵收而仍為新店市公所管理之公有土地，而因該162 地號土地需與臨中興路之161 地號土地合併，始能申領得建造執照。被告高怡和、高銘桂除一方面積極透過吳達雄與地主劉兆豐、己○○等人接洽外，另一方面則透過被告吳文淵及某民意代表，向當時新店市市長即被告鄭三元、主任秘書即被告曹永裕及任職新店市公所工務課課長之被告吳嘉榮及工務課承辦業務人員即被告乙○○疏通，謀議既定後，被告高怡和、高銘桂、鄭三元、曹永裕、吳嘉榮、乙○○明知161 地號尚未撤銷徵收，且依土地法及當時臺灣省省有財產管理規則之規定，市有土地之處分，應由市公所送經市民代表會審議同意後，報經該管縣政府核准；而出具土地使用權同意書，同意他人於公有土地上建築使用，係土地處分行為，應依土地法第25條規定，經該管區內民意機關同意，並經行政院核准辦理之規定，竟仍共同基於偽造文書及圖銘泉建設公司不法利益之犯意聯絡，違背上開規定，先由被告高怡和、高銘桂委由有共同犯意聯絡之代書即被告楊守義於86年7 月10日，冒用劉火土、劉兆豐名義，以劉火土為申請人、劉兆豐為繼承人代表，偽造劉火土、劉兆豐名義之申請書，申請繳還161 地號土地原徵收土地價款589 萬0,345 元先行核發土地使用權同意書，並檢附已由被告楊守義填載新店新坡段161 地號，土地所有權人新店市，管理者：臺北縣新店市公所（其他欄位留白）之土地使用權同意書，及被告高怡和以被告高銘桂名義所簽發，票載期日均86年7 月12日、受款人均係新店市公所，付款人均第一商業銀行永和分行吉成辦事處，票號各為LA0000000 、LA0000000 ，面額各307 萬0,982 元及281 萬9,363 元之支票各1 紙（共計589 萬0,345 元），持向新店市公所行使，新店市公所收文後，分由承辦人即被告乙○○承辦，被告乙○○即依該申請書所載，於86年7 月12日簽擬「查新店地政事務所86年6 月13日北縣店地二字第07013 號函示，該筆土地確非道路用地，對於非道路用地等土地，擬訂期召開撤銷徵收協調會辦理，為顧及業主權益是否依其所請，謹請核示，如奉准後，將該款存入95.7.2. 公設專戶後，請收發室於土地使用權同意書用印」等語之意見，於86年7 月16日呈送工務課長即被告吳嘉榮批核，主任秘書即被告曹永裕批示「如吳課長擬」，並會財政課，使財政課承辦人郭惠津於同日據以開立繳款書，並將「中興路（寶橋路以南）新坡段161 地號劉火土君撤銷徵收繳回款」之不實事項，登載於職務上所掌繳款書之公文書上，呈送財政課長李淑寬核章後，同日以上開支票向新店地區農會繳納入庫後，被告乙○○即將上開留白之土地使用權同意書用印加蓋新店市公所關防，而對於其監督或主管之事務，明知違背上開法令，竟藉職務之便，核發土地使用權同意書，違法同意其使用 161 地號已徵收而尚未撤銷之公有土地，而使新店市公所出具留白之土地使用權同意書，旋於同日即通知被告高怡和等人前來領取該同意書，被告乙○○並於86年7 月17日將該申請書等簽稿存查，並使不知情之主計人員於86年7 月17日，將該不實之事項登載於其職務上所掌之新店市公所86年明細分類帳、收入傳票之公文書上，足以生損害於新店市公所財產資料及會計帳目資料管理之正確性。被告高怡和、高銘桂於取得該土地使用權同意書後，即由被告楊守義製作不動產買賣契約書，於86年7 月16日，被告高怡和（因當時高銘桂人在國外）透過吳達雄約劉兆豐、己○○兄妹等人，在臺北縣新店市○○街288 號5 樓當時臺北縣議會議長許再恩辦公室，由被告高怡和代理高銘桂，就162 地號土地簽訂不動產買賣契約書，並約定被徵收之161 地號土地由雙方共同承買。同日，即由被告高怡和代表銘泉建設公司委託被告吳文淵建築師事務所就161 、162 地號土地請領建築（建造、拆除）執照，由有共同犯意聯絡之被告吳文淵囑其事務所人員在該161 地號土地使用權同意書上填入「茲有銘泉建設有限公司代表人高怡和擬在下列土地建築12層RC造建築物1 棟，業經新店市公所完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」等內容及日期後，製作完成該土地使用權同意書，被告吳文淵隨即製作建造雜項執照申請書等，檢附該86年7 月16日土地使用權同意書及86年6 月16日依被告高怡和、高銘桂指示冒用劉火土名義製作完成之162 地號土地使用權同意書（該同意書係出具予銘乾建設有限公司），及切結系爭161 、162 地號土地均為銘泉建設公司所有之不實切結書等其他相關資料，於86年7 月21日，向臺北縣政府工務局建築管理課送件掛號，而行使之，使臺北縣工務局建築管理課不知情之承辦公務員黃俊堯將該等不實之事項，登載於其職務上所掌之建造執照及雜項執照規定項目審查表上，順利規避86年8 月16日起實施之容積率管制限制，使臺北縣政府工務局於87年12月27日就161 、162 地號核發88店建字第156 號建造執照予起造人銘泉建設公司，銘泉建設公司並於88年5 月4 日領得該建造執照，使銘泉建設公司因而取得建造執照並獲有容積率管制前後允建總樓地板面積2486.85 平方公尺差異之不法利益（本件88店建字第156 號建造執照允建樓地板總面積為11036.70平方公尺，如依嗣後實施之容積管制核算總樓地板面積為8549.85 平方公尺），足生損害臺北縣政府工務局建築管理資料之正確性、新店市公所、劉火土及劉火土之繼承人己○○等人。㈢被告高怡和為銘泉建設公司之負責人，乃為他人處理事務之人，與被告高銘桂等人於搶容積率使銘泉建設公司取得該建造執造後，並無實際興建之意，未於領照後6 月內開工，卻一再申請展延開工及竣工日期，並共同意圖為被告高銘桂不法之利益及損害銘泉建設公司之利益之犯意聯絡，伺機尋找買主以出售該建造執照牟利，推由被告高銘桂先於88年10月15日委由楊守忠以畸零地合併方式，向國有財產局承購臺北縣新店市○○段163 、164-1 地號土地（於89年2 月11日移轉所有權登記予被告高銘桂），再於89年1 月30日，經由庚○○、劉進南等人之仲介，由被告高銘桂與鼎新電腦公司負責人孫譪彬簽訂土地買賣契約書，將上述161 、162 、163 、164-1 地號土地（162 、163 及164-1 地號土地於89年3 月22日已過戶予鼎新電腦公司）及上述建造執照相關權益，以總價3 億9,608 萬元出售予鼎新電腦公司，約定所有買賣價款均支付予被告高銘桂，被告高怡和並代表銘泉建設公司同意銘泉建設公司擔任該買賣契約之連帶債務人（許再恩則擔任連帶保證人），依約須向新店市公所取得161 地號土地使用權同意書交付鼎新電腦公司以辦理變更上述建築執照起造人名義，而為違背其任務之行為，致生損害於銘泉建設公司之利益。被告高銘桂為取得土地使用權同意書，乃與被告高怡和、楊守義共同基於偽造文書之犯意聯絡，以被告高怡和指示被告楊守義於89年3 月21日在其上址事務所內偽造「劉火土」名義之申請書，持向新店市公所申請核發新店市公所同意鼎新電腦公司在上述161 地號土地上建築建築物等之土地使用權同意書，而行使之，足以生損害於劉火土及劉火土之繼承人。新店市公所工務課承辦人即被告廖新玉收案後，簽擬「一、本案為中興路徵收當時因地籍分割錯誤以致新坡段161 號重測前為大坪林七張小段250 之6 、250 之9 地號合併）並不在道路用地範圍內，本所應予辦理撤銷徵收。二、地主函示前為申請建照，本所同意以繳納保證金之方式予以開立土地使用同意書，請財政課予以查明？」，工務課技士林時昌簽註「撤銷徵收部分仍請速辦，至所附有本所開具土地使用同意書及所稱繳保證金乙節，請財政課查證」意見，經工務課長即甲○○批註「擬如林技士擬」，經會財政課後，財政課承辦人劉憲齊簽擬「經查主計室保管款帳戶中興路新坡段161 地號劉火土君撤銷徵收繳回款589 萬345 元業已於86.7.17.入庫」，李美琪則簽註「一、辦理撤銷徵收完竣後，請通知本課辦理異動；二、本案使用同意書非本課所開具」之意見，經財政課長李淑寬批註「擬如美琪擬」，送至行政秘書即被告謝振華處時，經被告謝振華批示「請查明簽核」，退予承辦人即被告廖新玉，被告廖新玉至主計室翻帳冊，查到86年7 月17日之明細分類帳，但未查到86年7 月16日土地使用權同意書檔卷，即於89年4 月27日將該申請書存查，並未函覆申請人。被告高怡和、高銘桂眼見無法履行與鼎新電腦公司之契約，則被告高銘桂、銘泉建設公司、許再恩（負連帶責任）勢將蒙受鉅大損失，是被告高怡和、高銘桂乃透過新店市市民代表即被告丁○○向當時新店市長即被告曾正和、新店市公所主任秘書即被告吳嘉榮、行政秘書即被告謝振華、工務課長即被告甲○○及工務課承辦人即被告廖新玉疏通，於取得共識後，被告高怡和、高銘桂與曾正和、吳嘉榮、謝振華、甲○○、廖新玉於明知161 地號土地尚未撤銷徵收，仍為新店市公所管理之公有土地，及上開土地法第25條等相關規定之情形下，竟共同基於偽造文書及圖被告高銘桂、鼎新電腦公司之不法利益之犯意聯絡，違背上開規定，由被告丁○○遞送被告高怡和指示有共同犯意聯絡之代書即被告楊守義於89年5 月3 日，冒用死者劉火土名義，偽造劉火土名義之陳情書予新店市公所，而行使之，被告丁○○並於新店市公所收文後，即向被告甲○○及廖新玉催辦，被告廖新玉乃於89年5 月3 日收到該陳情書及所檢附之未蓋關防之上開土地使用權同意書後，當日即檢附上述89年3 月21日申請書及相關附件，簽擬「一、經查本案地主劉火土君已於86.7.17.繳回徵收價款共589 萬345 元正（如87年主計室保管帳目）。二、本案是否同意核發土地使用權同意書，敬請鈞長裁示？」內容之簽稿呈送被告甲○○批核。被告甲○○於當日即核批「擬依原核發土地同意書內容同意辦理」，隨即由行政秘書即被告謝振華批簽會主計後，即送被告吳嘉榮批核「擬如宋課長擬」，並於當日即送市長即被告曾正和批示「如主秘擬」後，被告廖新玉當日即持該經批核之簽稿及同意書至行政室蓋關防用印，而對於其監督或主管之事務，明知違背上開法令，竟藉職務之便，違法核發新店市公所同意鼎新電腦公司在已徵收而尚未撤銷之161 地號公有土地上建築建築物、雜項建築物之土地使用權同意書（下稱89年土地使用權同意書），並依被告甲○○指示，於89年5 月4 日，由被告丁○○在上開陳情書上簽收後取走89年土地使用權同意書。同日，被告廖新玉補作核發該89年土地使用權同意書之函稿，送由被告甲○○決行，被告甲○○並在該函稿上加註「自取（土地使用權同意書已用印由申請人請丁○○代表取回）」之不實內容。被告丁○○於取得89年土地使用權同意書後，即交由被告楊守義轉交庚○○，再轉交不知情之劉進南交付不知情之建築師鄧毅仁以辦理上開88店建字第156 號起造人名義變更，鄧毅仁於89年7 月11日，以變更起造人申請書等檢附該89年土地使用權同意書等文件，向臺北縣工務局建照管理課送件，而行使該偽造之公文書，使臺北縣工務局建照管理課不知情之承辦人林天彥將有土地使用權同意書之不實事項登載於其職務上所掌之建造執照及雜項執照查核審查表上，臺北縣工務局乃據以變更88店建字第156 號起造人名義為鼎新電腦公司，足生損害臺北縣政府工務局建築管理資料之正確性、新店市公所、劉火土及劉火土之繼承人己○○等人，使被告高銘桂因而獲得上開買賣價金3 億9,608 萬元（其中3,629 萬5,000 元為債權，因被告高銘桂未能將161 地號土地過戶予鼎新電腦公司，鼎新電腦公司尚未給付該部分之價金）之不法利益；鼎新電腦公司則因之獲得變更上述建造執照起造人名義為鼎新電腦公司及在上述土地上建築地上13層、地下3 層RC造建築物1 棟之不法利益。㈣因認被告吳嘉榮、乙○○、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，被告高怡和、高銘桂涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌、第342 條第1 項背信罪嫌，被告吳文淵、楊守義涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌，被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌等語。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實。又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再按，事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定；另認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816號、76年台上字第4986號著有判例。再按圖利罪之處罰，以明知違背法令，而有圖自己或其他私人不法利益之犯意為必要，所謂明知係指直接故意而言，若為間接故意或過失，均難以該罪相繩。按公務員之行政行為，本即有導致相關人民獲利或不利之結果，是不能單純以公務員之行為已使人民獲得利益之結果，反向推論而為該行政行為即為圖利行為，故圖利罪之成立與否，重在審查公務員於行政行為時，有無圖自己或其他私人不法利益之犯意，而有無圖利之犯意，應依證據認定之，自不待言（最高法院91年度台上字第6006號判決意旨參照）。另85年10月23日修正公布之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款圖利罪原規定「對於主管或監督之事務，直接或間接圖私人不法之利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，嗣90年11月7 日修正為「對於主管或監督之事務，明知違背法令，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者，處5 年以上有期徒刑，得併科新臺幣3 千萬元以下罰金。」，比較該款修正前後，罪責雖屬相同，然修正後已增加「明知違背法令」之特別主觀要件，並增加「圖『自己或其他』私人不法利益」及「因而獲得利益者」之客觀要件，其構成要件較舊法嚴謹，而有利於被告。至於貪污治罪條例於98年4 月22日修正後則規定「對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者」，參酌立法理由意旨，可知此規定係屬法院就「法令」見解之明文化，非屬法律之變更。因此在判斷被告等是否涉及檢察官所指圖利罪嫌時，自應以裁判時及修正後之貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款規定，除需行為人有「圖利之犯罪故意」外，並需公務員對於主管或監督之事務，「明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，而圖得私人之不法利益」，並有「因而獲得利益」之結果，始屬相當。三、按刑事訴訟法第308 條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310 條第1 款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154 條第2 項規定：犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154 條第2 項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154 條第2 項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件有關被告吳嘉榮、乙○○、高銘桂、吳文淵、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕、丁○○無罪及被告高怡和、楊守義不另為無罪諭知部分，既屬犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力，先予敘明。四、公訴意旨認被告吳嘉榮、乙○○、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第214 條使公務員登載不實罪嫌，被告高怡和、高銘桂涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌、第342 條第1 項背信罪嫌，被告吳文淵、楊守義涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、刑法第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌、第214 條使公務員登載不實罪嫌，被告丁○○涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款對於主管或監督事務直接圖利罪嫌、第216 條、第210 條行使偽造私文書罪嫌，無非以被告吳嘉榮、乙○○、高怡和、高銘桂、吳文淵、楊守義、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕、丁○○、庚○○之供述、證人劉兆豐、己○○、戊○○、吳達雄、劉進南、孫藹彬、林連興、鄧毅仁、黃俊堯、林天彥、郭惠津、李淑寬、李美琪、劉憲齊、林時昌之證述、臺北縣新店市戶政事務所96年11月2 日書函所附劉火土除戶部分戶籍資料、死亡證明書、徵收土地計畫書、徵收土地囑託登記申請書、工程徵收土地地價補償費公告發放清冊等資料、銘泉建設公司設立及變更登記卷、新店市公所總收文承辦人索引簿、新店市公所96年11月23日北縣店政字第0960047876號函附相關資料、86年7 月16日於備考欄載「中興路（寶橋路以南）新坡段161 地號劉火土君撤銷徵收繳回款」之繳款書、86年明細分類帳、收入傳票、高銘桂簽發之票號LA0000000 、LA0000000 ，票載期日均86年7 月12日之支票、新店市公所96年5 月14日北縣店工字第0960013286號函、86年7 月10日劉火土及劉兆豐名義申請書及其相關附件、乙○○86年7 月12日簽稿、存查之161 地號土地使用權同意書及其相關附件、臺北縣政府政風處96年10月8 日北政三字第0960665468號函覆相關簽稿、要點等、臺北縣新店市公所96年10月25日北縣店政字第0960042737號函附資料、96年11月20日北縣店政字第0960046728號函附資料、臺北縣政府政風處96年11月2 日北政三字第0960728923號書函所附臺北縣政府工務局建照管理課標準作業程式、88店建字第156 號建造執照、己○○名義之89年1 月23日申請書、89年1 月30日土地買賣契約書、鼎新電腦公司財務報表附註（續）、鼎新電腦公司票號AC0000000 、AC0000000 、AC0000000 、AC0000000 支票及高銘桂華南商業銀行北新分行第000000000000號帳戶交易明細及存摺資料、財政部國有財產局臺灣北區辦事處內部簽稿、承購國有非公用不動產申請書、委託書、切結書、臺北縣公有畸零地合併使用證明書、土地勘清查表、鄧毅仁說明書及161 、162 、163 及164-1 地號土地之土地登記謄本、土地異動索引、163 及164-1 地號土地所有權移轉登記申請書等資料、89年3 月21日劉火土名義申請書及所附88店建第156 號建造執照、86年土地使用權同意書（其上加註預繳款等內容）、86年繳納保證金備忘紀錄及161 地號土地登記謄本及地籍圖謄本、廖新玉89年4 月18日簽稿、89年5 月3 日劉火土名義陳情書、廖新玉之89年5 月3 日簽稿、89年土地使用權同意書、臺北縣新店市公所89年5 月6 日89北縣店工字第16500 號函稿、86年明細分類帳、88店建字第156 號建造執照申請、變更起造人名義全卷及臺北縣政府工務局內部之簽稿、臺北縣新店市公所89年3 月10日89北縣店工字第8700號函、臺北縣政府89年9 月25日89北府地用字第351231號函、90年5 月17日90北府地用字第174417號函、臺北縣新店市地政事務所90年5 月24日90北縣店地登字第06941 號函、90年1 月15日劉火土名義之匯款單、劉兆禎名義之91年4 月16日函及簽稿、91年10月31日律師函、己○○91年11月21日申請書、新店市公所黏貼憑證用紙、己○○91年12月收據及86年明細分類帳、法務部調查局96年11月26日調科貳字第09600503380 號鑑定書、臺灣臺北地方法院91年重訴字第1721號、臺灣高等法院93年重上字第509 號及最高法院95年度台上字第2220號民事判決各1 份為其論據。五、訊據：㈠被告高怡和固不否認161 、162 地號土地原為劉火土所有，161 地號土地於79年間為新店市公所徵收，嗣由銘泉建設公司於86年間持新店市政府開具之161 地號86年7 月16日土地使用權同意書及以劉火土名義開具之162 地號86年6 月16日土地使用權同意書向臺北縣政府工務局申請建造執照，然於89年間將上開土地與鼎新電腦公司訂立買賣契約，又再度向新店市公所申請161 地號之土地使用權同意書交予鼎新電腦公司申請變更建造執照一情不諱，惟堅決否認有何與公務員共犯對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信犯行，辯稱：86年間向劉火土之繼承人劉兆豐、己○○等人購買161 、162 地號土地時，有請劉兆豐、己○○等人出具土地使用權同意書，161 地號土地使用權同意書是地主方面申請的，162 地號土地使用權同意書是地主開立的，用以申請建造執照並無不法之處，買地後未興建房屋又賣出是因為當年房價走跌，如勉強蓋屋將會賠售，且買賣土地都是以高銘桂之名義，沒有損害銘泉建設公司，申請土地使用權同意書都沒有給公務員任何好處等語；辯護人則以：提供土地使用權同意書乃賣方之義務，被告高怡和於簽約前即透過仲介吳達雄告知地主需提供161 、162 地號土地使用權同意書，以利建造執照之申請，否則不願購買，被告高怡和係與劉兆豐等人多次談判、磋商確定劉兆豐等人得提供161 、162 地號土地使用權同意書，方正式與劉兆豐等人簽約，否則被告高怡和斷無可能以鉅額購買無法建築之土地。況劉兆豐等人就是否趕在實施容積率前申請建造執照獲利差異達1 億元，且本件趕辦在容積率實施前領得建造執照之受益者僅為賣方，賣方勢必配合出具土地使用權同意書，而銘泉建設公司在容積率時實施前興建房屋之每坪樓地板面積營建成本，比實施後高1 萬餘元，被告高怡和係估算簽約時已緊鄰容積率管制實施期，應不及核領得建造執照，得以每坪46.6萬元價格購買，才與劉家人訂約。又86年7 月10日申請書所檢附之86定店1-639 號建築線指示圖與被告高怡和向台北縣政府工務局提出之86定店32-1954 號建築線指示圖不同，足見該份申請書並非被告高怡和所出具，且86年6 月16日162 地號土地使用權同意書中「劉火土」三字為己○○之筆跡，劉火土之身分證字號均無人得知，足見是劉家人提供。被告高怡和於89年間從未透過任何人向新店市公所承辦核發161 地號土地使用權同意書之公務員疏通，因被告高怡和全然不知新店市公所應如何核發土地使用權同意書行政程序方屬完備等語資為被告高怡和辯護。㈡被告高銘桂對以其名義於86年出資購買161 、162 地號土地，及於89年間將上開土地出售予鼎新電腦公司，並分別與劉火土之繼承人、鼎新電腦公司簽立上開土地之買賣契約書，及於86年間持161 、162 地號土地使用權同意書向臺北縣政府以銘泉建設公司名義申請建造執照，又於89年依約定交付161 地號土地使用權同意書予鼎新電腦公司等情固坦白承認，惟堅決否認有何與公務員共犯對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書、使公務員登載不實、背信犯行，辯稱：86年間與劉火土繼承人簽立買賣契約時我不在場，我對於86年間如何取得161 、162 地號土地之使用權同意書及於89年間申請161 地號土地之使用權同意書亦毫不知情，因我早已將公司經營交給高怡和，高怡和只有大事向我報告，或向我拿支票使用，高怡和對我說是劉家人負責申請及出具土地使用權同意書等語；辯護人則以：被告高銘桂僅負責出資，對於161 、162 地號土地之買賣及建造執照申請之細節並無參與。且161 、162 、163 、164-1 地號土地乃被告高銘桂全數出資購買，非銘泉建設公司出資，88年店建字第156 號建造執照之申請等相關費用，均為被告高銘桂及高怡和出資支付，銘泉建設公司股東高銘乾、高宏明、高瑞彬均概括授權擔任負責人之被告高怡和處理銘泉建設公司所有事務，為利與鼎新電腦公司簽立買賣契約，均同意出售建造執照及由銘泉建設公司擔任保證人等語資為被告高銘桂辯護。㈢被告乙○○對於承辦86年間161 地號土地使用權同意書時並未查證劉火土是否死亡，亦未經市民代表會審議並報請臺北縣政府核准等情固不否認，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：我不認識被告高怡和、高銘桂、楊守義、吳文淵，簽呈經長官核批後，我才將申請書所附的土地使用權同意書拿去收發室蓋用關防，我未從中得到好處；辯護人則以：被告乙○○於86年6 月剛接任該項職務尚不熟悉法令，簽呈上又請前手周建碧表示意見後，再依循行政程序會簽主計、財政及政風單位，倘被告乙○○與被告鄭三元、吳嘉榮等人謀議，被告乙○○豈可能另會簽周建碧及相關單位，足證被告乙○○並無接受任何人疏通或指示所為。且161 地號土地既是徵收錯誤，如將原徵收補償款繳回申請開立土地使用權同意書不致造成新店市公所之損失，被告乙○○是為避免業主受損才簽請長官辦理。被告乙○○主觀上既無圖利故意，可知其未在土地使用權同意書上填寫發給對象為劉火土，僅係因被告乙○○不熟悉該項業務等語資為被告乙○○辯護。㈣被告吳嘉榮固坦承在86年7 月12日被告乙○○所擬、89年4 月18日被告廖新玉所擬簽請核發161 地號土地使用權同意書之簽呈上批核，且此2 次核發土地使用權同意書均未經市民代表會同意一情不諱，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：我與建商、地主都不認識，我不可能有圖利的犯意，86年間我並未指示乙○○如何辦理申請核發161 地號土地使用權同意書之業務，乙○○上簽呈請示是否核發土地使用權同意書，我批示同意乙○○的意見，係因為了避免原地主既有的權益受損，而89年間廖新玉辦理161 地號土地使用權同意書的第一次簽呈我批示同意廖新玉的意見，也是同樣的理由，但廖新玉第二次簽呈並沒有經過我，我當初不瞭解核發土地使用權同意書是一種土地處分的行為，不知道核發土地使用權同意書要經由市民代表會同意等語，辯護人則以：被告吳嘉榮不知新店市公所出具使用權同意書應經由民意機關審議並報經臺北縣政府核准之規定，其主觀上並無違背法令之故意，新店市公所確有將161 地號土地徵收錯誤在先之情形，然撤銷徵收程序冗長，對地主實屬緩不濟急，被告吳嘉榮係基於維護原地主權益，避免發生國家賠償之紛爭，依據新店市公所主計室、財政課及政風室等會辦單位之意見，同意承辦人乙○○簽擬之意見並經主任秘書曹永裕之核可核發土地使用權同意書，主觀上並無違背法令之圖取不法利益之意思，而被告吳嘉榮始終認定新店市公所於86年7 月間所同意核發161 號土地使用權同意書之對象為原地主，此自偵查開始時，被告吳嘉榮一再答辯其主觀上認定該份核發予銘泉建設公司之土地使用權同意書為偽造即知，再觀之89年4 月18日被告廖新玉之簽呈，被告吳嘉榮之本意係同意工務課課長甲○○所簽「擬依原核發土地同意書內容同意辦理」，即需把86年間原卷資料調出，併案再簽核確認無訛才可核發，惟廖新玉未調卷再簽核即逕由甲○○決行核發土地使用權同意書，是被告甲○○、廖新玉之行為與被告吳嘉榮無關，且無證據證明被告吳嘉榮明知89年5 月3 日劉火土名義之陳情書為偽造，其後鼎新電腦公司持161 地號土地使用權同意書申請建造執照之事情，被告吳嘉榮均不知情等語資為被告吳嘉榮辯護。㈤被告曹永裕固坦白承認其在被告乙○○86年7 月12日所擬簽請核發161 地號土地使用權同意書之簽呈上批准一事，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：沒有地主或廠商要致贈任何好處給我，要求我通過本案申請，我不清楚核發土地使用權同意書是否要送市民代表會同意，我認為這是行政處理上的權宜，因地主需要使用土地，而核發土地使用權同意書比撤銷徵收快，就先發給土地使用權同意書等語，辯護人則以：本件土地之簽呈歷經主計、財政及政風單位審核通過，最後才上呈至被告曹永裕審核，當各單位認為本申請案合法且有理由時，被告曹永裕尊重各單位專業意見同意決行，且無證據證明被告曹永裕明知個單位之決定皆屬違法，竟仍同意各單位之違法意見，其主觀上並無明知違背法令之直接故意等語資為被告曹永裕辯護。㈥被告鄭三元固坦承新店市公所於86年所核發之土地使用權同意書並未經過新店市市民代表會同意不諱，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：我於86年7 月1 日至同年月14日因公務前往澳大利亞，同年月13日提早返國是因為我母親過世，至同年8 月2 日出殯，在此段期間我都沒有看到任何公文，也沒有指示下屬核發土地使用權同意書的情形，乙○○於86年7 月12日的簽呈是由曹永裕代行的等語，辯護人則以：指證被告鄭三元之承辦人乙○○證詞前後矛盾，且內容不確定，況檢察官起訴意旨指被告鄭三元係受「某民意代表」之疏通，卻未舉出該民意代表以實其說，全為檢察官臆測之詞，實際上被告鄭三元於該段時間內均不在國內，根本對本案不知情等語資為被告鄭三元辯護。㈦被告楊守義固不否認在86年7 月10日劉火土名義之申請書上填寫許再恩辦公室的地址、在空白土地使用權同意書上填寫地號及土地所有權人、為銘泉建設公司與地主撰擬86 年7月16日買賣契約、於89年3 月21日以劉火土名義撰寫向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書，其間有由丁○○向新店市公所說明等情，惟堅詞否認有何與公務員共犯對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書犯行、使公務員登載不實犯行，辯稱：86年7 月16日我只有參與買賣契約的擬定，高怡和沒有交代我去申請161 地號土地使用權同意書，89年3 月21日的申請書是我受高怡和與劉兆豐共同指示寫的，我跟新店市公所公務員都沒有往來，與新店市公所的承辦員不熟，而丁○○是市民代表，所以高怡和才委託丁○○送件等語，辯護人則以：被告楊守義僅係本於代書業務，單純受客戶即高怡和、劉兆豐委託代筆行為，且被告楊守義並不認識本件公務員吳嘉榮、乙○○、鄭三元、曹永裕、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉，亦不知道核發土地使用權同意書有何違背法令之不法行為，被告楊守義之單純代筆行為，與圖利罪、行使偽造私文書、使公務員登載不實之共同正犯所應具備行為分擔有間等語資為被告楊守義辯護。㈧被告吳文淵對於86年間受銘泉建設公司委任持161 、162 地號土地使用權同意書向臺北縣政府工務局申請88店建156 號建造執照一事坦承不諱，惟堅決否認有何與公務員共犯對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書、使公務員登載不實犯行，辯稱：我知道公有土地必須經民意機關同意方可供私人使用，但我不知道銘泉建設公司是如何取得161 、162 地號之土地使用權同意書，上開同意書是銘泉建設公司或劉兆豐拿來事務所，我收到161 地號土地使用權同意書時，關防已經蓋好了，土地所有權人、身分證字號、土地標示及使用範圍欄均已寫好了，其他是我事務所的人寫的，162 地號土地使用權同意書交給我時上面已寫有新坡段、所有權人姓名、身分證字號、住址、印章已經蓋好了，我就拿去申請建造執照等語，辯護人則以：檢察官並未舉出任何被告吳文淵受疏通之證據，且161 、162 地號土地使用權同意書之申請、開具過程，也沒有任何有關被告吳文淵參與之事證，被告吳文淵僅受銘泉建設公司委託就161 、162 地號土地代為辦理請領建築執照事宜，對於上開土地之交易及土地使用權同意書簽具取得過程並未參與，亦無法由客觀文件推知其間是否有任何不法情事，自難認被告吳文淵與本案其他被告有何犯意聯絡，再自被告吳文淵申請建造執照時所檢附之切結書僅係在承諾該基地內部未辦理產權登記之建築物將併同拆除，並於有權益爭執或安全問題時負一切法律責任，並非在切結161 、162 地號土地均為銘泉建設公司所有之意等語資為被告吳文淵辯護。㈨被告廖新玉固不否認曾於89年3 月21日、89年5 月3 日受理地主劉火土書面申請核發土地使用權同意書俾便向主管機關申辦起造人名義變更，經簽辦上級同意後，便依所附之土地使用權同意書持往用印室用印，於89年5 月4 日開立好後，當日經甲○○指示交由丁○○取走等情，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：這件我有上過2 次簽呈，第1 次收到申請書時，因為查不到86年間土地使用權同意書核發的檔卷，正不知道該如何處理，就收到第2 份陳情書。我不知道核發土地使用權同意書需要經過民意機關同意，我如果知道需經過市民代表會同意，就會將程序寫在簽呈上。因申請人在陳情函上表示曾在86年間申請土地使用權同意書，請本所能援例核發土地使用權同意書，且我在第1 次寫簽呈時曾查到1 張86年7 月17日明細分類帳顯示劉火土確實有交回5 百多萬的款項，認為應該沒有問題，丁○○跟甲○○請我趕快辦，我就趕快寫簽呈，長官在批示的過程中也沒有跟我說相關規定就批准了，且因陳情書上已經寫起造人變更，所以我看土地使用權同意書上面寫鼎新電腦公司，認為沒有什麼不對，就拿土地使用權同意書用印。丁○○催辦時就只有跟我說有一件土地使用權同意書的案子麻煩我辦快一點而已，除此以外沒有其他人來找我，89年5 月4 日丁○○來要求先拿走，我認為他是幫市民服務就交給他等語，辯護人則以：被告廖新玉於89年承辦161 地號土地使用權同意書事務，當時並無法令規範縣以下地方自治團體核發土地使用權同意書，本無違背法令之疑慮。又劉家人與被告高怡和、高銘桂間私權糾紛複雜，並非被告廖新玉所能查知，劉家人又未曾向被告廖新玉質疑86年間土地使用權同意書之真實性，被告廖新玉實無從得知89年間之申請書或陳情書未得到劉家人授權。被告廖新玉並不認識高怡和、高銘貴、楊守義等人，與丁○○又只有公務上往來，何來犯意聯絡及行為分擔等語資為被告廖新玉辯護。㈩被告甲○○對其於89年間在新店市工務課受丁○○催辦此案，故在89年5 月3 日收到劉火土陳情書後，即催廖新玉在當天簽辦，並經市長曾正和批示同意後，於89年5 月4 日發出土地使用權同意書予丁○○一情坦白承認，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：我不認識高怡和、高銘桂、楊守義、劉火土等人，丁○○只是說人民的陳情案件怎麼拖這麼久，並沒有說是那個選民拜託的，我就請廖新玉儘速辦理，因為丁○○來拜託，且我相信陳情人說之前已經核發過土地使用權同意書為真，所以我才會沿前例同意核發土地使用權同意書給申請人，但我沒有獲得好處，一切均依照公文處理程序辦理，本案申請人有附88年臺北縣政府核發的建築執照影本、86年土地使用權同意書影本，且申請目的係欲辦理建造執照起造人變更，我認為既然前一次核發土地使用權同意書都沒有問題，此次既然只是起造人名義變更，才在簽呈上簽註依原核發土地同意書內容辦理等語，辯護人則以：檢察官並未舉證被告甲○○獲得不法利益，且亦無任何證人證述被告甲○○事前有受任何疏通，被告甲○○與廖新玉根本不知本案有搶容積率或地主與建商間的財產糾紛，而被告甲○○看到廖新玉在89 年5月3 日簽呈已附89年3 月21日申請書、86年7 月16號土地使用權同意書影本、88年間核發之建造執照影本，且財政課已簽註該筆徵收款已繳回，考量新店市公所於86年間已核發土地使用權同意書、臺北縣政府工務局已核發建築執照、該筆徵收款已繳還新店市公所、本次並非第一次申請核發同意書及上級長官已批准等情，加以本件申請人早於89年3 月即已送件申請，新店市公所拖延2 月未有任何回復，被告甲○○見市民代表丁○○前來催促，於情於理准予本件申請，並無圖利他人或自己之故意或行為。況且該筆土地本為徵收錯誤而不屬新店市公所所有，如不發予土地使用權同意書，恐有國家賠償問題資為被告甲○○辯護。 被告謝振華固不否認新店市公所於89年3 月21日申請書、89年5 月3 日陳情書收文後，在廖新玉89年4 月18日、89年5 月3 日所擬之簽呈上簽註意見一事，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：我第一次看簽呈時，認為意見混亂才批請查明簽核，要廖新玉查明86年7 月16日161 地號土地使用權同意書是否工務課開的，第二次看簽呈時，廖新玉寫錢已經繳回市公所主計室、甲○○也寫說要發同意書，我就認為他們事情已經查明了，於是就把簽呈按公文流程呈給市長，我當時不知道開立土地使用權同意書的法令依據等語，辯護人則以：被告謝振華擔任行政秘書的工作僅負責公文核稿，若公文內容明瞭，則上呈主任秘書、市長，被告謝振華並無准駁公文或審核內容是否屬實之權限，廖新玉於89年4 月18日製作之簽稿內容，因工務課、財政課意見分歧，難以使人明瞭事實原委，故被告謝振華才在公文上簽註「請查明簽核」，89年5 月3 日廖新玉之簽呈，被告謝振華見被告廖新玉簽稿內容明確，認定承辦單位已彙整查明，且簽稿內容涉及主計業務，故於該公文上簽會主計，後由主任秘書、市長憑判，被告謝振華所為並無不法，又161 地號土地實為新店市公所錯誤徵收，本應辦理撤銷徵收，86年新店市公所本於維護民眾權益同意核發161 地號土地使用權同意書，該行政裁量合情合理，且新店市公所於85年間亦曾出具土地使用權同意書予臺灣水泥股份有限公司（下稱台泥公司），廖新玉依行政慣例簽辦公文，並無圖利之故意，何況被告謝振華僅係公文核稿之人，且被告謝振華職務與土地徵收、撥用等業務無涉，臺灣省省有財產管理規則亦非被告謝振華執行業務有直接關係之法令，更無可能該當圖利罪之構成要件，再者161 地號土地嗣後已因錯誤徵收而由撤銷徵收在案，新店市公所在撤銷徵收前核發土地使用權同意書，並無不法利益結果之產生等語資為被告謝振華辯護。 被告曾正和對於在廖新玉89年5 月3 日簽呈上批示同意辦理乙情坦承不諱，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、使公務員登載不實犯行，辯稱：丁○○沒有要求我儘速辦理，我也沒有收受任何好處，我依據甲○○的意見認為當時申請人申請的土地使用權同意書，原來在86年間已經核發過了，89年時只是要變更起造人，需要重新補發而已，我雖沒有去查明申請人申請之權利及依據為何，但因為前手已經准了所以我就同意甲○○的意見，發給土地使用權同意書等語，辯護人則以：被告曾正和於87年3 月1 日就任新店市市長時，對於新店市公所於86年間曾核發161 地號土地使用權同意書一事並不知情，被告曾正和在廖新玉簽呈上批示「如主秘擬」，意即被告曾正和原則上同意主任秘書之意見，即依甲○○課長簽「擬依原核發土地同意書內容同意辦理」，即需把86年間原卷資料調出，併案再簽核確認無訛才可核發，惟廖新玉未依被告曾正和批核之意見逕由甲○○決行核發土地使用權同意書，是其等行為與被告曾正和無關等語資為被告曾正和辯護。 被告丁○○固不否認就89年5 月3 日申請書送至新店市公所時前往新店市公所向承辦人員即被告甲○○、廖新玉關切處理進度，及於89年5 月4 日至新店市公所領取161 地號土地使用權同意書等情，惟堅決否認有何對於主管或監督事務直接圖利、行使偽造私文書犯行，辯稱：高銘桂曾打電話給我請我協助楊守義送交一份陳情書給市公所，催促市公所趕快辦理該筆陳情案件，我只有跟甲○○、廖新玉說楊代書有個陳情案件，麻煩辦快一點，並沒有要求他們這件一定要核發下來，此外沒有向公所其他人提起同樣的要求。我之前並未看過陳情書，不知道要陳情什麼，也未收取報酬，楊守義告訴我陳情人是劉火土，所以我就跟市公所的人員說劉火土的案件趕快處理等語，辯護人則以：被告丁○○並未參與89年間161 地號土地出賣鼎新電腦公司之過程，丁○○處理本案與一般民眾陳情申請案並無不同，只有催辦並無具體指示或是以民意代表身份要求核發，且核發土地使用權同意書並非被告丁○○之職務，被告丁○○不知核發土地使用權同意書之法律程序，且被告丁○○向市公所催辦時，被告丁○○並不知道陳情書的內容為何，也不知道陳情書的內容是否不實，欠缺行使偽造私文書之故意等語資為被告丁○○辯護。六、經查：㈠新店市公所徵收161 地號土地之行政處分為有效之行政處分，在該行政處分撤銷前，161 地號土地仍屬於新店市公所所有： ⒈按行政處分除自始無效外，在未經撤銷、廢止或未因其他事由而失其效力前，其效力繼續存在。而「行政處分有下列各款情形之一者，無效︰一、不能由書面處分中得知處分機關者。二、應以證書方式作成而未給予證書者。三、內容對任何人均屬不能實現者。四、所要求或許可之行為構成犯罪者。五、內容違背公共秩序、善良風俗者。六、未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或缺乏事務權限者。七、其他具有重大明顯之瑕疵者。」，行政程序法第111 條定有明文，就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1 至6 款是重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂「重大明顯」，係指其瑕疵之程度，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效。 ⒉查161 地號土地原為劉火土所有，劉火土於64年10月2 日死亡後，其繼承人未辦理繼承登記，嗣新店市公所為辦理「78年新店都市計畫第二次通盤檢討變更案」開闢新店市○○○○ ○路（寶橋路）以南道路，擬具徵收土地計畫書，並檢附以當時土地登記謄本登載之161 地號土地所有權人劉火土之「工程徵收土地地價補償費公告發放清冊」等件，陳報臺灣省政府，經臺灣省政府以79年8 月7 日79府地二字第76544 號函准予徵收，並指示臺北縣政府公告期滿及補償完畢，經臺北縣政府以81年10月17日81北府第四字第358673號函指示逕為辦理所有權移轉登記，新店市公所即於82年4 月22日完成登記為新店市公所所有等情，有臺北縣新店市戶政事務所96年11月2 日北縣店戶字第0960008066號函及所附劉火土除戶部分戶籍資料、臺灣省臺北縣戶籍登記簿、劉火土徵收土地計畫書、徵收土地囑託登記申請書、工程徵收土地地價補償費公告發放清冊、臺北縣政府81年10月17日81北府地四字第358673號函、新店市○○段161 地號土地登記謄本及異動索引在卷可稽（96年度他字第1029號卷第9-1 頁、第86頁至第95頁、96年度偵字第21703 號卷一第51頁、卷二第36頁、卷三第128 頁、第129 頁），嗣臺北縣新店地政事務所於84年5 月19日重新檢測前所辦理「78年新店都市計畫第二次通盤檢討變更案」之道路中心樁時，發現前有誤判道路中心樁致地籍分割錯誤，即原徵收之161 地號土地依復建完竣之中心樁測量非屬需用地範圍內，於89年9 月25日由臺北縣政府通知劉火土之繼承人己○○該筆土地奉內政部核准撤銷徵收，於90年5 月17日由臺北縣政府通知臺北縣新店地政事務所回復劉火土原所有權登記，臺北縣新店地政事務所於90年5 月24日發文就劉火土之土地辦畢撤銷徵收回復所有權登記仍登記為劉火土所有等節，亦有臺北縣新店地政事務所90年5 月24日90北縣店地登字第06941 號函、98年7 月6 日北縣店地測字第0980009321號函、86年6 月13日86北縣店地二字第07013 號函、臺北縣政府89年9 月25日89北府地用字第351231號函、90年5 月17日90北府地用字第174417號函在卷可憑（96年度他字第1029號卷第96頁、96年度訴字第1890號卷四第351 頁、96年度偵字第21703 號卷一第247 頁至第252 頁、卷六第383 頁）。本件161 地號土地徵收後，若非新店地政事務所將原址中心樁復建，重新測量中興路道路開闢範圍，新店市公所無從知悉原徵收之161 地號土地實際上不包含在道路用地範圍，是以縱使原徵收處分具有瑕疵，惟該瑕疵尚須經過調查始能發現，而與無效行政處分需同時具有重大及明顯之要件不符，準此，新店市公所徵收161 地號土地之行政處分，在未經撤銷前，其效力繼續存在。被告廖新玉雖曾以89年3 月10日89北縣店工字第8700號函向內政部辦理161 地號撤銷徵收事宜，惟直至89年9 月25日方由臺北縣政府通知劉火土之繼承人己○○該筆土地奉內政部核准撤銷徵收，是以在撤銷徵收前之土地所有權人仍為新店市公所。辯護人或辯稱該土地徵收處分為無效之行政處分，或辯稱該土地於89年9 月25前已是撤銷徵收之非公有土地，實有誤解。㈡161 地號土地經徵收後，於撤銷徵收前，屬新店市公所之公有財產，由新店市公所工務課管理： ⒈按「公有土地依其性質區分為『公用土地』及『非公用土地』，依本所權責劃分，公用土地由各直接使用課（室）維護與管理，例如：道路、河川及水利用地等，由工務課主政；... 非公用土地則由財政課統籌處理共同事項」，此有臺北縣新店市公所96年10月25日北縣店政字第0960042737號函存卷可查（96年度偵字第21703號卷二第286頁）。 ⒉本件新店市公所徵收161 地號土地目的係為開闢中興路之用，依上開函文規定徵收後，係由新店市公所工務課管理之公有公用土地，縱使嗣後發現因地籍分割錯誤，致不應徵收而徵收，而未作為道路用地，惟在未辦理撤銷徵收前，其徵收目的尚未消滅，仍應由新店市公所工務課管理。是就該161 地號之使用收益、處分及設定負擔，均應由新店市公所工務課辦理無誤。㈢161 地號土地經徵收後為新店市公所所有，新店市公所核發土地使用權同意書需依據臺灣省省有財產管理規則第75條辦理： ⒈按「直轄市或縣（市）政府對於其所管公有土地，非經該管區內民意機關同意，並經行政院核准，不得處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃」，土地法第25條規定固然定有明文，惟該條文僅規範直轄市或縣（市）有土地，並不包含鄉（鎮、市）有土地，此為法條文義之當然解釋，且經內政部98年10月9 日內授中辦地字第0980050645號函函覆明確（96年度訴字第1890號卷六第101 頁）。是161 地號土地經新店市公所徵收後，屬於新店市公所所有，惟新店市公所非土地法第25條規範之對象，其核發土地使用權同意書所依循之法令，自與土地法第25條無涉。 ⒉惟依臺灣省省有財產管理規則（55年9 月15日公布、92年3 月1 日廢止）第75條規定「縣（市）政府及鄉（鎮、市）公所未訂財產管理規則者，得比照本規則規定辦理。鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過十年期間之租賃，應由鄉（鎮、市）公所送經鄉（鎮、市）民代表會審議同意後，報經該管縣政府核准。」，而新店市公所「臺北縣新店市市有財產管理自治條例」第18條雖亦規定「市有土地之處分、設定負擔或超過十年期間之租賃，應由本所送經新店市民代表會同意後，報縣府核准」，然本條例於92年5 月2 日始公布實施，亦有臺北縣新店市公所98年5 月19日北縣店財字第0980014058號函、臺北縣新店市市有財產管理自治條例各1 份在卷可憑（96年度訴字第1890號卷四第60頁、96年度偵字第21703 號卷二第288 頁至第290 頁），是新店市公所於86年間核發161 號土地使用權同意書時，因臺北縣新店市公所尚未制定臺北縣新店市市有財產管理自治條例，自應適用臺灣省省有財產管理規則辦理。 ⒊另臺灣省政府因86年7 月21日中華民國憲法增修條文第9條第2 項、第3 項規定「第十屆臺灣省議會議員及第一屆臺灣省省長之任期至中華民國八十七年十二月二十日止，臺灣省議會議員及臺灣省省長之選舉自第十屆臺灣省議會議員及第一屆臺灣省省長任期之屆滿日起停止辦理。臺灣省議會議員及臺灣省省長之選舉停止辦理後，臺灣省政府之功能、業務與組織之調整，得以法律為特別之規定。」而喪失功能，為因應上開憲法增修條文之規定，於87年10月28日公布臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例，該條例第7 條第1 項前段規定「除第五條第二項之規定外，臺灣省法規（以下簡稱省法規）應配合業務調整修正或廢止，於修正、廢止前，其不抵觸本條例規定部分，繼續適用」，並於同條例第8 條規定將臺灣省有財產移轉為國有，依國有財產法保管、使用、收益及處分。161 地號土地屬新店市市有財產，並非依臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例第8 條規定屬於應移轉為國有之臺灣省有財產，而不應適用國有財產法規定，且臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例中並無對於鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃之相關規定，再參以臺灣省省有財產管理規則適用至92年3 月1 日始廢止，是足認臺灣省省有財產管理規則第75條之規定與臺灣省政府功能業務與組織調整暫行條例並無違背，於廢止前仍應繼續適用。況內政部89年11月13日台（89）內中地字第8971809 號函曾發文各縣政府，函文主旨為「為管理貴縣縣有財產，請速予制訂貴縣縣有財產管理自治條例，並將『鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃，應由鄉（鎮、市）公所送經鄉（鎮、市）民代表會審議同意後，報經該管縣政府核准』納入」，並說明鄉鎮（包括縣轄市）有土地處分程序規定之沿革，係原公有土地管理辦法經行政院72年9 月23日台（72）財字第17208 號函廢止後，有關鄉鎮（包括縣轄市）有土地之處分程序，依同號函示應配合修正臺灣省省有財產管理規則予以納入，嗣臺灣省省有財產管理規則因而配合為第75條第2 項之修正，是於臺灣省省有財產管理規則於89年12月31日停止適用後，仍應將臺灣省省有財產管理規則第75條之規定納入縣有財產管理自治條例，此有上開函文在卷可查（96年度訴字第1890號卷第266 頁），足見內政部對於對鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃應如何辦理均為一貫之見解，並於89年12月31日臺灣省省有財產管理規則停止適用前，明令各縣市政府應在各縣有財產管理自治條例中明文規定，是以在臺灣省省有財產管理規則於89年12月31日停止適用前，未制定財產管理規則之鄉（鎮、市）對於鄉（鎮、市）有土地之處分或設定負擔或為超過10年期間之租賃，不應也不得適用國有財產法之規定，除依照已制訂縣有財產管理自治條例辦理者，自應適用臺灣省省有財產管理規則第75條第2 項之規定辦理。臺北縣政府於本件核發土地使用權同意書後即90年7 月16日始制訂臺北縣縣有財產管理自治條例並將臺灣省省有財產管理規則第75條之規定納入第18條，從而新店市公所於89年間核發土地使用權同意書時，臺北縣縣有財產管理自治條例及臺北縣新店市市有財產管理自治條例雖尚未制訂，仍應適用臺灣省省有財產管理規則第75條規定辦理。 ⒋核發土地使用權同意書得類推適用臺灣省省有財產管理規則第75條規定辦理之理由： ⑴161 地號土地為新店市公所徵收後，縱使有不應徵收而徵收之瑕疵，惟於撤銷徵收之前，仍為新店市公所所有，如欲將新店市市公所所有土地提供原地主為建築使用，因新店市公所並未移轉或設定不動產物權予原地主，亦未與原地主訂立租賃契約，是其基礎法律關屬無償使用借貸。且自新店市公所出具86年7 月16日土地使用權同意書上載明「本同意書應從同意日起壹拾年內提出申請執照，逾期無效」，然並未載明使用期限一情觀之，其借貸期限，最長可達10年以上。 ⑵且按行政院秘書長86年5月26日台（86）財21129號函謂土地所有權人出具土地使用權同意書予特定人建築房屋，特定人既得依約於該土地上建築房屋，原土地所有權人之權利即受限制，且按一般常情，地上房屋之耐用年限大都超過10年以上，原土地所有權人之權利行使所受之限制負擔更甚於超過10年期間非以建築使用為目的之租賃行為，故出具土地使用權同意書同意他人於市有土地上建築，實質上與公有土地處分行為並無二致，係針對出具土地使用權同意書同意他人於其所管有省、市、縣有土地上建築為處分行為，應踐行土地法第25條之程序經該管機關民意機關同意並經行政院核准之程序辦理，有上開函示在卷可查（96年度偵字第21703號卷二第291 頁），且本院認出具使用期限超過10年之土地使用權同意書，造成所有權人長期不能使用、收益之狀態，較訂立10年以上租賃契約更為不利，法律就此情形，本應同與規範卻未規定，應非出於立法者有意之疏漏，而發生顯在之法律漏洞，自得類推適用土地法第25條之規定。臺灣省省有財產管理規則第75條雖未明文規定鄉（鎮、市）有土地之無償借貸是否亦應送經鄉（鎮、市）民代表會審議同意，惟該條例立法條文文字與土地法第25條之規定類似，參酌上開行政院函示意旨，新店市公所出具土地使用權同意書同意將市公所土地供他人建築房屋，應依臺灣省省有財產管理規則第75條辦理。 ⒌縱有辯護人辯稱依目前行政法院見解，認政府出具土地使用權同意書供人民使用，因基礎法律關係所生之爭執，應依民事訴訟程序救濟，不應適用貪污治罪條例追究公務員責任云云，惟公務員辦理公有土地出具土地使用權同意書時仍為刑法上依法令從事公共事務之公務員： ⑴行政機關代表國庫出售或出租公有財產、並非行使公權力對外發生法律上效果之單方行政行為，即非行政處分，而屬私法上契約行為，當事人若對之爭執，自應循民事訴訟程序解決，此固經行政法院58年判字第270 號著有判例。本件新店市公所將161 地號土地提供人民為建築使用，係基於私經濟之目的而與人民訂立民法上之使用借貸契約，其基礎法律關為無償使用借貸，前已敘明，是依上開判例意旨，如對於借用範圍、借用期間等因借貸契約所生之爭執，其性質為基於民法上使用借貸契約所生之爭議，與公權力之行使無關，事屬當然。 ⑵惟公有土地使用權同意書必須依臺灣省省有財產自治規則第75條規定經鄉（鎮、市）民代表會審議通過並報經臺北縣政府核准後始能核發，此為出具鄉（鎮、市）有土地使用權同意書之法定先行程序，亦即需先經由行政程序決定是否與人民訂立私法契約，自不因政府借予人民使用公有土地之基礎關係為私法關係，而使公務員辦理出具公有土地使用權同意書行為時變為非從事公共事務之公務員，及使辦理出具土地使用權同意書之行政程序行為變為私法行為。準此，公務員出具公有土地使用權同意書之程序既應依行政法令規定辦理，其有無違法核發土地使用權同意書，仍應依貪污治罪條例審查主觀上是否為圖得利益，明知行政法令而故意違背，客觀上有無使自己或他人獲利之行為。辯護人辯稱本件被告核發土地使用權同意書屬私經濟行為，並無貪污治罪條例之適用云云，無異將公務員之行政程序行為與私法關係混為一談，自非可取。 ⒍辯護人雖又辯稱161 地號土地既為應撤銷徵收之土地，新店市公所核發土地使用權同意書即無須經由新店市市民代表會同意云云，並提出內政部97年8 月21日內授中辦地字第0970724023號函為佐，惟上開函文發文主旨係對前詢問關於辦理撤銷徵收本身是否需經民意機關審議所做之回覆，並非答覆經徵收為公有之土地核發土地使用權同意書是否需經民意機關審議之問題，且該函文已於說明二、清楚載明「如經查係應撤銷徵收之土地，即應依土地徵收條例之規定辦理，其與公地處分有別，不涉及提民意機關審議之問題」，此有上開函文在卷可查（96年度訴字第1890號卷六第93頁），辯護人將法律依據兩不相牟之土地撤銷徵收與核發土地使用權同意書，從上開函文斷章取義作出同為無須經民意機關審議之結論，主張兩者應同其處理，實屬有誤。㈣就銘泉建設公司所憑以申請建造執照之86年7 月16日161 地號土地使用權同意書、86年6 月16日162 地號土地使用權同意書之取得是否事涉不法： ⒈以劉火土之繼承人劉兆豐名義於86年7 月10日撰寫之申請書暨所附建築線指定圖、已由被告楊守義填妥土地所有權人為新店市公所及地號與面積之土地使用權同意書，連同土地登記謄本、地籍圖、發票日為86年7 月12日面額各281 萬9,363 元、307 萬0,982 元支票共2 紙向新店市公所申請核發161 地號之土地使用權同意書，於86年7 月12日經新店市公所收文後，由被告乙○○於86年7 月12日依申請意旨擬妥簽呈，經財政課課員郭惠津、課長李淑寬、主計室書記楊筱萍、政風室主任羅馨南會簽後，被告吳嘉榮、曹永裕亦未表示反對意見，由被告曹永裕代理被告鄭三元批示同意核發土地使用權同意書，即由郭惠津將該筆款項以「中興路（寶橋路以南）新坡段161 地號劉火土君撤銷徵收繳回款」記載在繳款書上，於86年7 月16日將上開支票合計金額589 萬0,345 元繳回新店地區農會，及於所附之土地使用權同意書送交用印室蓋用新店市公所關防後核發，另162 地號土地使用權同意書亦於86年6 月16日開立，其上所有權人欄則有劉火土之簽名及蓋印。因被告高銘桂為銘泉建設公司股東、被告高怡和為銘泉建設公司董事長，被告高怡和委託被告吳文淵以銘泉建設公司名義向臺北縣政府工務局申請建造執照，遂由被告吳文淵持161 、162 地號土地使用權同意書向臺北縣政府申請，經臺北縣政府工務局技士黃俊堯在建造執照及雜項執照規定項目審查表之土地使用權同意書審查結果欄位內填寫「有」，並於88年5 月4 日核發88店建字第156 號建造執照，此為被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕、鄭三元、高怡和、高銘桂、吳文淵、楊守義所不否認，且經證人郭惠津、楊筱萍、李淑寬、羅馨南於偵查中證述在卷，並有86年7 月10日申請書暨所附建築線指定圖、土地登記謄本、地籍圖、被告乙○○86年7 月12日簽呈暨所附臺北縣新店地政事務所86年6 月13日86北縣店地二字第07013 號函影本、臺北縣新店地政事務所地籍圖謄本影本、新店市○○段161 地號土地登記謄本、工程徵收土地地價補償費公告發放清冊影本、用地徵收土地清冊影本、填妥地號、所有權人及蓋有新店市公所關防之161 地號土地使用權同意書影本、86年7 月16日繳款書、161 、162 地號土地使用權同意書、建造執照及雜項執照規定項目審查表、88店建字第156 號建造執照、銘泉建設公司公司登記事項卡在卷可稽（96年度他字第10551 號卷第67頁、第68頁、第80頁、第81頁、第180 頁至第182 頁、第198 頁至第200 頁、96年度偵字第21703 號卷一第22頁、卷六第381 頁至第399 頁、88建字第156 號卷第2 頁、第3 頁、第8 頁反面、銘泉建設有限公司第24頁），並有編號F-01申請資料、F-02簽呈資料扣案可佐。161 、162 地號原為劉火土所有，161 地號於79年間為新店市○○○○○道路辦理徵收後，查明未在劃定道路範圍內，嗣遲至90年5 月17日方辦理撤銷徵收回復登記為劉火土所有，前已敘及。而劉火土之繼承人劉兆豐、己○○、劉兆倫之子女劉盛哲、劉嘉媛與被告高銘桂就161 、162 地號土地於86年7 月16日訂立不動產買賣契約時，新店市公所於同日亦核發161 地號土地使用權同意書，且於訂立契約前之86年7 月10日即已寫妥申請書，並於86年7 月12日由新店市公所收文交由被告乙○○承辦，而 162 地號土地使用權同意書記載之日期亦早於買賣契約訂立前1 個月即86年6 月17日出具，證人劉兆豐、己○○又證稱其等並未同意或開具161 、162 地號土地使用權同意書，此經證人劉兆豐於偵查中、己○○證述在卷（96年度偵字第21703 號卷一第1 頁、第2 頁、第241 頁至第243 頁、卷五第117 頁至第122 頁、96年度訴字第1890號卷四第123 頁至第131 頁），是以劉火土之繼承人劉兆豐等人與高銘桂訂立買賣契約之土地是否包含161 、162 地號土地？銘泉建設公司所用以申請建造執照之161 、162 地號土地使用權同意書如何取得？新店市公所公務員是否為圖利銘泉建設公司，明知依照臺灣省省有財產管理規則第75條核發土地使用權同意書需經由市民代表會同意並報經臺北縣政府核准，卻故意違背法定程序擅自出具161 地號土地使用權同意書予銘泉建設公司？即為審理之重點。 ⒉劉兆豐、己○○、劉嘉媛、劉盛哲與被告高銘桂於86年7 月16日訂立之買賣契約，包含161 、162 地號土地： ⑴查高銘桂（即契約甲方）與劉火土之繼承人代表劉兆豐、己○○、劉兆倫之繼承人劉嘉媛、劉盛哲（即契約乙方）於86年7 月16日訂立之不動產買賣契約書約定「第一條：買賣價款㈠若經建管單位准依現行建蔽率之建築法歸核領建照時，其總價款依每坪新臺幣柒拾萬元正計算。㈡倘若依新公布容積率之建築法規核領建照時，則總價款依每坪新臺幣肆拾陸萬陸仟元正計算。第二條：付款方式㈠本約簽訂日，甲方付新臺幣參仟伍佰萬元正與乙方作為定金。乙方亦照數收訖【不另立據】。乙方並將該筆價款轉付與佃農繼承人，佃農繼承人立即備妥證件向市公所辦理解除三七五租約手續並應於收款日起□天內清除地上物將土地點交地主管用。... 第十條：特約事項㈠有關前乙方所有而被臺北縣新店市公所徵收之土地標示：大坪林段七張小段250-6 、250-9 地號（重測後新坡段161 地號），乙方同意由甲、乙雙方共同承買，其價款依每坪新臺幣柒拾萬元正計算，扣除買回價款其發生之差額由甲、乙雙方各得貳分之壹。如其總價依本約第一條第二款計買賣價時，本筆之價款亦相同。倘若買回單價超過新臺幣柒拾萬元正時，超過部分由甲方支付。... 買賣：不動產標示：臺北縣新店市○○段壹陸貳地號所有權全部（本筆土地為被繼承人劉火土所有）。」，因簽訂買賣契約當時，新店市公所尚未辦理161 地號之撤銷徵收，土地所有權人仍登記為新店市公所，劉兆豐等繼承人不可能以所有人自居，其契約中第1 條至第9 條均係規定162 地號土地買賣事項，僅以第10條特約事項約定新店市公所徵收之161 地號土地，且第10條條文用語係以「甲、乙雙方共同承買」，是簽立買賣契約之不動產標的，是否包含161 地號土地，自先予查明。 ⑵證人己○○雖於調查局證稱：86年7 月間與銘泉建設公司討論162 地號土地時，銘泉建設公司要求將161 地號土地無償贈與銘泉建設公司，86年7 月14日我與劉兆豐、劉嘉媛、劉盛哲在新店市○○街288 號5 樓與銘泉建設公司商談，由吳達雄代表銘泉建設公司發言，要求將161 地號土地無償贈與銘泉建設公司作為搶容積率時與市民代表溝通之經費，惟遭我與劉兆豐、劉嘉媛、劉盛哲拒絕，嗣經仲介丙○○再度遊說後，勉強接受銘泉建設公司的條件由銘泉建設公司以半價購買，惟附帶條件約定日後161 地號土地所有權回復，再將該筆土地賣給銘泉建設公司，遂於86年7 月16日至上址與銘泉建設公司簽約，簽約當時有我與劉兆豐、劉嘉媛、劉盛哲及賣方代書戊○○，及銘泉建設公司高怡和、吳達雄、買方代書楊守義、仲介丙○○在場，於偵查中證稱：只有賣162 地號的土地，161 地號沒有，162 地號於86年7 月16日簽約，因為161 地號土地是徵收錯誤，所有權仍屬市公所，等到撤銷徵收程序完成，要跟162 地號土地一起蓋；於審理時證稱：當時161 地號土地是要回復我們的名義後，重新打契約再賣出去，162 地號其他繼承人有授權劉兆豐代表談買賣的事宜，161 地號則沒有授權等語在卷（96年度偵字第21703 號卷一第220 頁、第221 頁、第241 頁、第242 頁、96年度訴字第1890號卷四第123 頁、第124 頁），堅指簽立買賣契約時是約定161 地號土地於撤銷徵收回復登記後再出賣予銘泉建設公司。惟證人即劉兆豐、己○○等人所委任之代書戊○○於調查局證稱：劉兆豐、己○○等人在86年間決定要出售162 地號土地，並取得所有應繼承人的核章，故委託我幫他們看買賣契約的內容有無問題，162 地號土地是在86年間出售，161 地號土地因為是畸零地，必須與162 地號土地合併，才能完整使用土地，而161 地號土地當時已經被徵收為新店市公所所有，所以買賣雙方就合意由內政部辦理撤銷徵收，回歸為原所有權人劉火土所有後，辦理繼承登記，再與162 地號土地同時辦理買賣事宜，買方係以購買162 地號土地為前提，附帶購買161 地號土地，買賣雙方是以161 及162 地號土地作為買賣的標的，86年7 月16日簽約當時在場的有買方代書楊守義、吳總、劉兆豐、己○○、劉嘉媛、劉盛哲及我在場，於偵查中證稱：買賣契約有包括賣161 地號，當初是要用撤銷徵收的方式，回復成劉火土的名義後，辦理繼承登記，再賣給高銘桂他們，於審理時證稱：我在86年間有參與劉兆豐等人與高銘桂買賣土地事宜，我是幫他們看合約，簽約時，賣方有將161 地號土地賣給買方，161 地號約31坪，如果每坪70萬計算，31坪乘以70萬元就是總價金，扣除之前繳回的5 百多萬元就是買回的費用，剩餘的金額就是一人一半，當初他們的合約精神是買方要出必要費用，如果是賣方要出必要費用，賣方他們自己承擔就好了，沒有一人一半的問題，161 地號一開始有賣，他們在合約內容都有載明，不能將161 、162 地號分開來討論，因為161 、162 地號土地需要同時買賣，才能作為建築的使用，才能申請到建造執照，我有聽劉家人說因為買方可以處理佃農的事情，所以才賣給他們，我是不過問他們的買賣，我只是看合約有無差異性，因為當初是卡在容積率的問題，他們要趕快賣掉，他們在繼承過程中，劉家人有跟很多建商接觸，最後決定跟高銘桂簽約是因為與他們條件談攏，因為當時快要實施容積率很多人都不敢買（96年度偵字第21703 號卷二第92頁反面至第94頁、第112 頁、本院卷四第325 頁反面至第326 頁反面、第331 頁反面、第332 頁反面、第333 頁反面），證人即劉兆豐等人之土地買賣仲介丙○○亦於審理時證稱：買賣雙方在簽約前5 、6 天，我帶劉兆豐與吳達雄接洽，第一次討論時，沒有提到16 1地號要如何處理，第二天要簽約時，吳達雄說161 地號土地要歸給買方而簽不成。我就開始協商，這4 、5 天中，第一次協商，買方有同意幫忙佃農出1,000 萬元，我跟地主說如果不同意這40坪放棄的話，買方不同意出，甚不同意買，佃農費1,000 萬元加上扣回徵收費用，加起來差不多1,000 多萬元，不如就20坪送給買方，但是當時我和代書都沒有注意加上這20坪是彌補買方代墊之佃農費用，所以才有今日之爭議。契約書第2 條有關佃農補償金的問題，沒有約定1,000 萬元是由買方代墊是因為當天簽約太急了，地主也急著容積率要實施，所以簽約第2 條3,500 萬元部分應該是地主要出2,500 萬元給佃農的，買方要支付1,000 萬元給佃農，所以才會有第10條送給買方20坪，本件土地買賣不動產標的有包括161 地號土地（本院卷四第337 頁反面至第338 頁反面），另證人吳達雄雖於偵查及本院審理時否認其於86年7 月16日買賣雙方簽約時在場，惟其於調查局及本院審理時均證稱：我有參與161 、162 地號土地的買賣，我就本件土地買賣事宜有出面向佃農交涉允諾給予3,500 萬元補償金等語明確（96年度偵字第21703 號卷二第219 頁、96年度訴字第1890號卷八第7 頁、第9 頁），自上開證人戊○○、丙○○、吳達雄之證述可知，86年7 月16日簽約時確已經約明161 地號土地之價金及過戶方式，而於買賣契約中同時包含161 、162 地號土地，且劉兆豐等人同意與被告高銘桂訂立土地買賣契約之關鍵在於被告高銘桂可以提供遷移土地上佃農所需之費用，及搶在86年8 月15日前申請建築執照。 ⑶按建築技術規則建築設計施工編第九章容積管制之規定於73年9 月22日增訂後，臺北縣政府轄內新店市自86年8 月16日開始實施容積管制，建造執照申請案倘於86年8 月15日前依法申請並符合內政部88年7 月28日台內營字第8807064 號函規定者，得免適用容積管制之規定，此有臺北縣政府政風處96年10月8 日北政三字第0960665468號函在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷第251 頁、第252 頁），而容積管制實施後，樓地板允建面積是土地的百分之三百，如不適用容積管制，樓地板允建面積是土地的百分之五百五十二，161 、162 地號土地面積為1416.09 平方公尺，容積率管制後，允建樓地板面積是1416.09 乘以300 ％，即4248.27 平方公尺，容積率管制前，允建樓地板面積是1416.09 乘以552 ％，即7816.82 平方公尺，所以在容積管制前允建樓地板面積可多3568.55 平方公尺，惟此為概算，還要考慮機電設備及騎樓面積之數據一情，亦經被告吳文淵於調查局供述屬實（96年度偵字第21703 號卷第17頁至第19頁），足見銘泉建設公司係知有利可圖，趕在86年8 月15日前購買土地申請建造執照以獲取較多之允建樓地板面積。而161 、162 地號土地繼承人之一劉兆豐為出售土地亦曾多方找尋找買家，此經證人丙○○於本院審理時證稱：我跟地主劉兆豐很熟，我是在3 月份就知道他請好建築線，劉兆豐是為了要賣土地才請好建築線，之前劉兆豐有跟我說到有接觸其他買家的事情，有提到別的買家有出到68萬，我幫他賣到70萬元，所以他沒有第二句話就說好，其他買家好像是遠雄等很多家等語在卷（本院卷四第340 頁、第340 頁反面），並有申請人胡英緞就新店市○○○段七張小段250-2 、250-6 、250-9 、244-11、664-3 地號土地所申請之86定- 店01-639號建築線指示圖、臺北縣政府工務局於86年3 月28日由杜世源代局長決行核發指定建築線書圖之簽核表在卷可稽（86定- 店01-639號卷第1 頁、第5 頁），而自上開指定建築線書圖中供建築使用之土地包含161 、162 地號土地，顯見劉兆豐對於容積率實施將致土地價值下降一情亦知之甚詳，於86年初即積極物色買主，務求高價賣出土地，因而被告高銘桂與劉兆豐都有意趕在86 年8月15日前完成買賣契約，以利銘泉建設公司申請建造執照，應屬實情。辯護人雖辯稱銘泉建設公司在容積率時實施前興建房屋之每坪樓地板面積營建成本，比實施後高1 萬餘元，被告高怡和係估算簽約時已緊鄰容積率管制實施期，應不及核領得建造執照，得以每坪46.6萬元價格購買，才與劉家人訂約云云，惟被告高怡和若未趕在容積率實施前申請到無須適用容積率之建造執照，何以證人即被告吳文淵迭於調查局、偵查中及本院審理時證稱被告高怡和在被告高銘桂與劉家人簽約前就委託被告吳文淵準備申請建造執照的相關資料，並要求被告吳文淵在86年8 月15日前向臺北縣工務局提出建造執照的掛號申請，以避免適用容積率之管制，且亦有被告吳文淵於86年7 月1 日即填妥之切結書在卷可證（96年度偵字第21703 號卷一第17頁反面、第25頁、第32頁、96年度訴字第1890號卷五第167 頁），且被告楊守義也無須於被告高怡和與劉家人簽約前之86年7 月10日即準備161 地號土地使用權同意書之申請書向新店市公所遞件，拖延至容積率實施後再取得土地使用權同意書即可達到被告高怡和以低價購買之目的。況縱使容積率實施後之每坪樓地板面積營建成本較高，惟成本與售價必成正比，被告高怡和如認為將來房市價格走高，自無須考量容積率實施前後建築成本之差異，是辯護人此部分所辯，亦無可採。 ⑷本院向臺北縣政府工務局函詢162 地號建築房屋如欠缺161 地號土地是否即無法取得建築執照，經臺北縣政府工務局函覆以本案若未經取得新坡段161 地號土地，仍可依面臨經指定建築線之既成巷路核發建造執照，惟需依臺灣省畸零地使用規則第11條規定留設保留地供上開土地日後合併建築使用，且建築物允建高度易受面臨道路寬度而有所限制，此有臺北縣政府工務局98年7 月22日北工建字第098059675 號函在卷可稽（本院卷五第140 頁），顯見被告高銘桂若未購買161 地號土地供與162 號土地合併建築，162 地號土地仍可單獨建築，惟因162 地號土地將受到高度及面積限制之不利，是買方勢必購得161 地號土地以供建築使用。證人己○○雖一再證稱簽約當天沒有賣161 地號土地，雙方是約定等土地撤銷徵收回復登記予劉火土並辦畢繼承登記後再賣給銘泉建設公司云云，惟證人丙○○於審理時證稱其對賣方劉兆豐、己○○等人分析利害關係，先告知買方同意幫忙出1,000 萬元給佃農，勸賣方同意放棄161 地號土地，否則買方不同意買162 地號土地，其後又告以佃農費1,000 萬元加上新店市公所扣回徵收費用加起來1 千多萬元，不如就20坪送給買方一情說動賣方，賣方才同意簽約等情，足見買方知悉161 、162 地號合併買賣之重要性；參以土地買賣契約書第10條特約事項前段約定「有關前乙方所有而被台北縣新店市公所徵收之土地標示：大坪林段七張小段250-6 、250-9 地號（重測後新坡段161 地號），乙方同意由甲、乙雙方共同承買，其價款依每坪新臺幣柒拾萬元正計算，扣除買回價款其發生之差額由甲、乙雙方各得貳分之壹。」，本件買賣契約書訂立當時，買賣雙方對於161 地號土地為錯誤徵收一情均已清楚知悉，此據證人己○○於調查局陳述明確（96年度偵字第21703 號卷二第93頁），而161 地號土地辦理撤銷徵收需將原領取之土地徵收補償費繳回新店市公所，並無向新店市公所買賣議價之問題，足見該條約定「其價款依每坪新臺幣柒拾萬元正計算」，係指買方向賣方購買之金額，而非買賣雙方向新店市公所購買之金額。再參以同條中段約定「如其總價依本約第一條第二款計買賣價時，本筆之價款亦相同」約定觀之，對照契約第1 條係規定162 地號土地價格在實施容積率前後取得建造執照之差異，在實施容積率前取得建造執照允建樓地板面積較多，每坪可賣得70萬元，實施容積率後取得建造執照允建樓地板面積較少，每坪僅可賣得46萬6,000 元，是第10條前段與中段前後呼應，亦即161 地號在實施容積率管制前申請得建築執照而異其買賣價格，如161 地號為證人己○○所言並未於86年7 月16日賣給高銘桂建築使用，高銘桂豈有可能就161 地號土地以實施容積管制為界，以申請之建造執照是否適用容積率之規定而異其出價，是證人劉兆豐、己○○指稱其等並未出賣161 地號等語，實不可採。 ⑸再者，上開86定- 店01- 639 號建築線指示申請書圖之申請人即證人胡英緞於本院審理時雖證稱：我是千慶工程顧問有限公司負責人，86定- 店01- 639 建築線指示申請書圖當初是誰申請的已經忘記了等語（96年度訴字第1890號卷七第38頁反面、第39頁），惟劉兆豐最早係於86年6 月間曾就出賣土地一事與銘泉建設公司股東許再恩洽談過，此經證人己○○於偵查中證述在卷（96年度偵字第21703 號卷一第242 頁），而該份建築線指示申請書圖於86年1 月份即已向臺北縣政府工務局遞件申請、而於3 月份同意核發，有臺北縣政府工務局指定建築線簽核表在卷可查（86定店01-639號卷第3 頁、96年度訴字第1890號卷第272 頁），如該建築線指示申請書圖是銘泉建設公司或被告高銘桂申請，何以遲至86年6 月才與劉兆豐等人接觸商談買賣事宜，況且銘泉建設公司申請建築執照所使用之建築線指示圖為86定店32-1954 號，建築用地為161 、162 、163 、164 （部分）地號，並非86定- 店01-639號建築線指示申請書圖及土地範圍，而銘泉建設公司申請建造執照之掛號日期為86年7 月21日，亦有加註事項附表存卷可查（88建字第156 號建造執照卷第9 頁），如86定- 店01-639號建築線指示申請書圖為銘泉建設公司所申請，因建築線指示申請書圖均有8 個月之效期，此經證人胡英緞證述明確（96年度訴字第1890號卷七第41頁），86定- 店01-639號建築線指示申請書圖於銘泉建設公司向臺北縣工務局掛號申請建造執照時仍在有效期限內，銘泉建設公司自無須另行申請1 份建築線指示圖，足見原建築線指示圖非銘泉建設公司所需，而為劉兆豐申請無誤，劉兆豐有意出售161 、162 號土地，至為明確。證人己○○雖又證稱161 地號土地沒有得到其他繼承人授權買賣，86年7 月16日只有賣162 號土地等語，惟證人丙○○於審理時證稱：劉火土的繼承人有六房，卻只有劉兆豐本來就是地主，簽約時只有三房出來，買方有人問另外三房，在場的三房說另外三房由他們負責等語明確（96年度訴字第1890號卷四第337 頁），己○○既然已證稱86年7 月16日是由伊與劉兆豐、劉兆倫之子女劉嘉媛、劉盛哲等繼承人為代表簽約（96年度偵字第21703 號卷一第221 頁），所簽約內容又包含161 、162 地號之土地，足見證人己○○事後稱其等無權出售161 地號土地云云，諉無足採。證人己○○雖復陳稱只有買方急賣方不急云云，惟證人戊○○於本院審理時證稱：因為當時快要實施容積率很多人都不敢買，有人買他們就賣（96年度訴字第1890號卷第331 頁反面），衡情己○○等人亦知悉容積率管制實施後影響土地售價下降之不利情形，被告高銘桂既然以同時購買161 、162 地號土地，且就161 地號土地僅願意支付土地坪數之一半的價格為條件，己○○等人如不願意出賣161 地號土地，自可以另尋同意高價購買16 1、162 地號土地、或單購買162 地號之買主，而無須勉強以不利之條件求售，何必同意在契約書中訂定不利於己之約款，足見證人己○○等人亦急於在實施容積率之前出售以拿到較好之價錢，一併同意出賣161 、162 地號土地，至為明確。 ⒊161 地號土地使用權同意書為賣方同意買方申請，162 地號土地使用權同意書為賣方出具： ⑴本件劉兆豐、己○○等人既然與被告高銘桂訂立161 、162 地號土地買賣契約，惟當時161 地號土地仍登記在新店市公所名下，162 地號土地自劉火土過世後遲未辦理繼承登記，登記所有權人仍為劉火土，此有新店市○○段161 、162 地號土地登記謄本各1 份在卷可稽（96年度他字第1029號卷第9-1 頁、第42頁），是必先辦畢撤銷徵收及繼承登記方得以過戶予被告高銘桂。惟在未過戶之前，銘泉建設公司為於86年8 月15日前申請建築執照以規避容積率實施之限制，亦得由161 、162 地號土地所有權人出具土地使用權同意書予銘泉建設公司興建建物。己○○雖於調查局證稱：當天我與劉兆豐、劉嘉媛、劉盛哲並沒有向新店市公所提出撤銷徵收的申請，也沒有告知我們要繳還補償費，只有在簽訂完買賣契約後吳達雄才在簽約現場告訴我們，銘泉建設公司已經在86年7 月12日繳納了土地使用權同意書的保證金，因建商在搶容積率，當時我並不知道銘泉建設公司的用意，直到與銘泉建設公司民事訴訟時方知銘泉建設公司取得土地使用權同意書之目的是申請建築執照，161 地號土地使用權同意書是銘泉建設公司自己的作為，我們既沒同意，也沒有參與，於偵查中證稱：簽約時他們突然告知其代為繳交申請同意書的保證金，同意書跟我們沒有關係，只是建商在急，於審理時證稱：打契約當天並沒有提到161 地號的事情，吳達雄說我們有納一筆保證金給新店市公所核發土地使用權同意書，我也沒有問他們如何幫我們繳一筆保證金給新店市公所，86年7 月16日之前我都沒有授權銘泉建設公司去作辦理161 、162 這2 塊的事情，也沒有將162 地號土地使用權同意書交給吳達雄等語在卷（96年度偵字第21703 號卷第221 頁反面、第222 頁、第223 頁、第242 頁、第243 頁、96年度訴字第1890號卷四第124 頁、第124 頁反面、第127 頁），己○○、劉兆豐等人明知搶得容積率前後土地價格有別，而於實施容積率前火速賣予被告高銘桂，係為賣得較高之價格，且因賣方與買方均有共同之目標即趕在86年8 月15日容積率實施前取得建造執照，其等明知不可能在86年8 月15日前將161 、162 地號土地辦理過戶登記予被告高銘桂，即應知悉銘泉建設公司申請建造執照時，需取得所有權人出具之土地使用權同意書一事。況證人戊○○於調查局證稱：86年7 月16日及86年6 月16日土地使用權同意書應該是高銘桂那邊製作的，於偵查中證稱：86年7 月16日當時簽約時買方有提到土地使用權同意書的問題，但沒有特別講到是161 或162 地號，買方沒有要求我們要附162 地號土地使用權同意書給他，只有說要配合辦理申請建照的事，審理時證稱：偵查中我有說買方沒有要求我們提出土地使用權同意書，只有要求我們配合申請建造執照，賣方沒有告訴我買方應如何配合，當時劉火土已經死亡，不可能提供土地使用權同意書，所以我個人判斷土地使用權同意書及劉火土的印鑑是高銘桂方面製作的（96年度偵字第21703 號卷二第94頁反面、第95頁、第114 頁、本院卷四第326 頁反面、第335 頁反面），證人丙○○於審理時證稱：劉兆豐在簽約前的協商過程中，有向吳達雄提到繳還徵收款589 萬0,345 元給新店市公所的事情，辦理土地使用權同意書的事情是簽約以後的事情，我就不知道（本院卷四第338 頁反面），證人吳達雄於偵查中證稱：我有跟己○○他們說銘泉建設公司在86年7 月12日繳了一筆589 萬0,345 元給新店市公所這件事，應該是86年7 月16日簽約後有說，可能是在電話中通知等語（96年度偵字第21703 號卷五第120 頁），證人戊○○、丙○○均證稱在簽約前、簽約時買方方面的人均有提到向新店市公所繳還徵收款589 萬0,345 元一事，且證人吳達雄於簽約後亦曾向賣方提過此事，雖依上開證人所言，提及土地使用權同意書或繳還589 萬0,345 元之事時，並未討論繳還徵收款之原因及細節，惟賣方並未當場追問，而繳還徵收款除為本件土地使用權同意書之保證金外，亦與契約第10條規定161 地號「扣除買回價款」之買賣價金有關，賣方豈可能未予細問詳情，足見賣方在簽約前對於銘泉建設公司要以161 、162 地號土地申請建造執照需取得土地使用權同意書一事已然知悉，且對於買方向新店市公所繳交與徵收補償金相當之保證金申請161 地號土地使用權同意書使用一事，並未為反對之意思表示。至於161 地號向新店市公所提出申請之申請書日期為86年7 月10日，162 地號土地使用權同意書之開具日期為86年6 月16日，而早於86年7 月16日簽訂土地買賣契約書前，賣方似無可能在簽約之前即同意申請及出具161 、162 地號土地使用權同意書。惟本件買賣是雙方為搶容積率而在簽約前透過仲介丙○○、吳達雄就買賣不動產標的、價金再三磋商而促成，且容積率既已實施在即，自不能與一般交易係就簽約後再依約申請及開具土地使用權同意書相提並論，且經證人丙○○證述劉兆豐多方尋找買家均無法成交，足見本件161 、162 地號土地無法在簽約時過戶對於買家購買意願影響甚鉅，是本件極為可能是雙方在簽約前即約定以拿到161 、162 地號土地使用權同意書時才簽約，以確保買方可儘速向臺北縣工務局掛號申請建造執照，因而在簽約之前著手進行申請及開具土地使用權同意書。 ⑵本件向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書之86年7 月10日申請書應為賣方配合買方製作： ①被告楊守義對於86年7 月10日申請書上手寫住址「新店市○○街288 號5 樓」字跡為其所寫，而該地址是臺北縣議會議長許再恩辦公室一情並不否認，惟辯稱該份申請書是受劉兆豐指示在申請書上填寫地址，對於內容為何並不清楚云云（96年度偵字第21703 號卷六第368 頁），然被告楊守義前於偵查及本院審理時均辯稱：我沒有聽說過地主應該要配合提供161 及162 的土地使用權同意書來申請建造執照，這要問仲介才知道他們有無私下溝通，高怡和在89年叫我寫申請書，我才知道有申請161 地號土地使用權同意書這件事云云，已與其辯稱受劉兆豐指示撰寫86年7 月10日申請書一情相互矛盾。且以被告楊守義自71年起即從事代書工作，長期與銘泉建設公司配合代書業務，亦是本件土地買賣之代書，對於其所經手相關文書豈會毫不清楚其內容，即在文件上書寫臺北縣議會議長許再恩辦公室地址之理。再比對新店市公所承辦人即被告乙○○於86年7 月12日簽呈所附之161 地號土地使用權同意書影本，除蓋有臺北縣新店市公所關防外，該同意書上僅有在「區○○○○段」、「地號」、「土地所有權人姓名」欄上填寫「新店」、「新坡」、「壹陸壹」、「新店市管理者：臺北縣新店市公所」等文字，其運筆特徵、筆順、筆勢、轉折、勾勒方式及其神韻，均與被告楊守義在86年7 月10日申請書、89年3 月21日申請書上所留存之字跡相同，此有上開土地使用權同意書、86年7 月10日申請書、89年3 月21日申請書可資比對（96年度偵字第21703 號卷六第387 頁、第391 頁、96年度他字第1029號卷第156 頁、第157 頁、編號F-02、01扣案物），足見被告楊守義在86年7 月10日申請書上填寫地址之同時，亦在空白之土地使用權同意書上填寫資料，用以作為86年7 月10日申請書之附件，經被告乙○○送大印室蓋用新店市公所關防後將之影印作為其簽呈之附件。再參以嗣後被告吳文淵向臺北縣工務局申請建造執照時所提出之161 地號土地使用權同意書，其上「本號土地面積」、「同意使用土地面積」欄所填寫「壹叁柒點玖叁」、「壹叁柒點玖叁」，其中「壹」字與被告楊守義在同份土地使用權同意書「地號」欄所寫「壹陸壹」之「壹」字筆跡相仿，足見新店市公所同意核發土地使用權同意書後，被告乙○○將楊守義所附原本蓋好關防之土地使用權同意書交予被告楊守義，被告楊守義再在該份土地使用權同意書上，將「本號土地面積」、「同意使用土地面積」補填入「壹叁柒點玖叁」之文字，應可認定。至於86年7 月10日申請書與89年3 月21日申請書文件格式、用語均不類似，且86年7 月10日申請書係以電腦打字排版，而參酌被告楊守義自始即供稱不會用電腦打字等語（96年度他字第1029號卷第156 頁），顯見該申請書內容確非被告楊守義所製作。惟被告楊守義既為銘泉建設公司之代書，證人戊○○又於審理時證稱當時在簽86年買賣契約時，簽約2 、3 次，中間有一次將繼承人的便章在簽約的地點交給買方的人等語明確（96年度訴字第1890號卷四第327 頁反面），86年7 月10日申請書上劉兆豐之印章應為被告楊守義所蓋印，事屬當然。是被告楊守義辯稱16 1地號土地使用權同意書非由伊申請云云，不足採信。②辯護人雖為被告楊守義辯稱86年7 月10日申請書是劉兆豐所出具云云，惟查，86年7 月10日申請書說明四、就申請書檢送之附件原載明「原徵收土地價款新台幣二、八一九、三六三元支票壹紙」，並檢附發票人為高銘桂，發票日為86年7 月12日、支票號碼LA0000000 號，金額為281 萬9,363 元，之支票1 紙，此有上開申請書及支票1 紙附卷可查（96年度偵字第21703 號卷第47頁），足見填寫該份申請書之人誤以為當初新店市公所辦理161 地號土地徵收時僅發放281 萬9,363 元補償金。衡情劉兆豐是劉火土之繼承人，其明知161 地號土地徵收有誤，將來新店市公所辦理撤銷徵收時需將前所領取之徵收補償款繳回，而本件申請人請求核發土地使用權同意書之同時，主動以提出相當於徵收補償款之保證金額為條件，如申請人為劉兆豐本人，豈會不知保證金應繳之金額為何；再者，新店市公所承辦人被告乙○○收受86年7 月10 日申請書後，在其所擬之簽呈說明三、原亦依照申請書而書寫「今業主申請將新坡段161 地號土地原領土地價款新台幣貳佰捌拾壹萬玖仟參佰陸拾參元繳還」，惟申請書及被告乙○○之簽呈又將上開金額塗改為589 萬0,345 元，足見被告乙○○收到86年7 月10日申請書後，未查明原撤銷徵收補償費之金額即依申請書所載擬妥簽呈後，將原用地徵收土地清冊、工程徵收土地地價補償費公告發放清冊影本調出始發現正確金額為589 萬0,345 元，與申請書所附之支票金額不符，才在簽呈及申請書上更正為正確之金額，並於同日通知被告楊守義前來補繳差額307 萬0,982 元之支票及在陳情書更正處蓋章，此有另張高銘桂為發票人，發票日為86年7 月12日、支票號碼為LA0000000 號、金額為307 萬0,982 號之支票在卷可佐（96年度偵字第21703 號卷一第47頁），而上開票號LA0000000 號、LA0000000 號支票發票日雖均為86年7 月12日，惟支票號碼卻不連續，顯見上開2 張支票確非同時開立，益證撰寫該份申請書時確係將徵收補償款誤為281 萬9,363 元。161 地號土地於重測前之地號為大坪林段七張小段250-6 地號，及合併自250-9 地號，此有新店市○○段161 地號土地登記謄本在卷可稽，而新店市公所於徵收161 地號土地時所發放之徵收補償費金額，就250-6 地號土地為363 萬3,845 元、就259-9 地號土地為225 萬6,500 元，合計為589 萬0,345 元，惟在實發金額欄就其中363 萬3,845 元實為二筆數字81萬4,482 、281 萬9,363 元之加總，此有工程徵收土地地價補償費公告發放清冊1 紙在卷可稽（96年度他字第1029號卷第94頁），本件撰寫86年7 月10日申請書之人因不諳徵收補償費之金額，調閱上開工程徵收土地地價補償費公告發放清冊，誤為僅發281 萬9,363 元，而告知買方開立281 萬9,363 元之支票，而劉火土之繼承人劉兆豐等人既不可能不知161 地號土地徵收金額為何，前已敘明，自不可能要求買方開立281 萬9,363 元之支票，並在申請書上書寫錯誤之金額，是該份申請書並非劉兆豐所寫，至為顯然。辯護人雖又謂是劉家人於86年7 月10日前先查得一筆徵收價款為281 萬9,363 元，於申請書製作後又查得另一筆為307 萬0,982 元，故在申請書上修改云云，惟本件如是劉兆豐自己將申請書送交新店市公所前即發現有誤而自行更正，被告乙○○豈會畫蛇添足地在簽呈上寫上錯誤之金額又從旁加以更正。是辯護人此部分之辯解與事實不符，不足採信。③86年7 月10日申請書雖為被告楊守義負責辦理，惟86年7 月10日申請書所附之建築線指示圖並非銘泉建設公司申請建造執照所使用之86定店32-1954 號，而為劉兆豐申請之86定店01-639號，此有上開申請書暨所附之建築線指示圖在卷可查（96年度偵字第21703 號卷六第391 頁、第396 頁），及編號F-01扣案物扣案可佐。衡情被告高銘桂與劉火土之繼承人劉兆豐等人於簽約前磋商時，尚未有把握土地買賣確會成立，劉兆豐既然已經先申請建築線指示圖，且申請土地使用權同意書時附上建築線指示圖僅是用以證明161 地號土地非屬道路用地，有併同其他地號申請建造執照之必要性，以促使新店市公所核發土地使用權同意書，並不限於將來向台北縣政府工務局申請建造執照時，亦需出具同一份建築線指示圖，況且銘泉建設公司係於與劉兆豐等人簽立買賣契約後之86年8 月8 日才申請建造執照所需之86定店32-1954 號建築線指示圖，此有該份建築線指示圖在卷可稽（96年度訴字第1890號卷八第267 頁至第271 頁），86定店01-639號建築線指示圖既為劉兆豐申請，又經被告楊守義向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書時作為86年7 月10日申請書之附件，足見劉兆豐確有配合買方申請土地使用權同意書無訛。 ④證人己○○固對於劉兆豐前於91年11月21日以己○○之名義出具申請退回161 地號保證金之申請書一情，證稱：配合申請退回161 地號保證金是因銘泉建設公司尚欠其等買賣土地價金4,000 萬元，欲取回這筆錢抵債，同時因劉兆豐又懷疑銘泉建設公司有偽造文書之嫌疑，而一併申請土地使用書之影本，而退回之保證金589 萬0,345 元於91年12月間經己○○領取後，並未交還銘泉建設公司或被告高銘桂，此經己○○於調查局、偵查中及本院審理時證述在卷，並有91年11月21日申請書、己○○出具之收據及新店市公所黏貼憑證用紙在卷可佐（96年度偵字第21703 號卷一第223 頁反面、第238 頁、第239 頁、第243 頁、本院卷四第127 頁反面、96年度他字第1029號卷第170 頁），惟劉兆豐、己○○等人為儘速售出上開土地，已知需配合申請及出具使用權同意書，業經本院論述如前，己○○等人如不知銘泉建設公司向新店市公所申請161 地號土地使用權同意書一事，豈會將被告高銘桂前向新店市公所繳納之161 地號土地使用權同意書保證金領回後拒不返還銘泉建設公司或被告高銘桂。賣方於86年7 月16日簽約時、簽約後，曾多次提及土地使用權同意書一事，亦經證人戊○○、丙○○、吳達雄證述如前，己○○與劉兆豐遲至91年11月21日才懷疑銘泉建設公司有偽造文書之嫌疑，是否因銘泉建設公司未付清土地買賣之尾款，致生嫌隙，即有可疑。 ⑤辯護人另質疑91年4 月16日劉兆禎向新店市公所申請退回86年7 月17日繳交之土地繳回款5,890,345 元，其主旨為「擬退回八十六年七月十七日繳交之土地繳回款」，此有劉兆禎於91年4 月16日第1 號函在卷可稽（96年度他字第1029號卷第165 頁），因而86年7 月16日之土地使用權同意書若非劉兆豐、己○○等人出具，豈可能知悉新店市公所內部收入傳票日期及明細分類帳登載日期為86年7 月17日云云，惟查被告楊守義在89年3 月21日向新店市公所申請核發土地使用權同意書時，已在申請書後附有載明「日期」為「86年7 月17日」、「傳票種類」為「收」、「摘要」為「中興路（寶橋路以南）新坡段161 地號劉火土君撤銷徵收繳回款」之明細分類帳1 份，此有89年3 月21日申請書暨附件明細分類帳在卷可憑（96年度他字第1029號卷第155 頁至第157 頁、第163-1 頁），而該89年3 月21日申請書為被告楊守義未經劉火土授權及劉火土之繼承人同意而偽造，業經本院論述如前；且證人戊○○於調查局詢問時亦證稱：91年4 月16日申請書是我製作的，就我所知買方高銘桂在簽約後，就有先繳納一筆款項，以取得161 地號土地的土地使用權同意書，趕辦建築執照，而在90年1 月15日高銘桂又代賣方己○○等人繳還徵收補償費後，想要領回86年7 月繳納的那筆款項，所以才要求賣方出具申請退回86年7 月間款項的文書，向新店市公所請求發還，於本院審理時證稱：91年4 月16日劉兆禎函是我製作的，是吳達雄跟我說收據遺失，要賣方行文到新店市公所退保證金，當時在我們簽約的辦公室內，有我、己○○、吳達雄三人在場，時間不確定，是在講退保證金的事情，吳達雄說要把保證金退給買方，買方說要我們去辦理退保證金，所以我們賣方就配合辦理等語明確（96年度偵字第21703 號卷二第96頁、96年度訴字第1890號卷四第330 頁），足見劉兆豐等人是被動配合出面申請退還款項，況事實上於86年間繳回589 萬0,345 元之真正時間為86年7 月16日，而非86年7 月17日，此有蓋用「新店地區農會代理新店市公庫現金收付章」之繳款書1 張在卷可查（96年度偵字第21703 號卷六第388 頁），明細分類帳上記載86年7 月17日之時間係為新店市公所承辦人收到新店地區農會傳票而加以登簿之時間。86年向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書一事若為劉兆豐、己○○等人親自辦理，91年4 月16日買方委託賣方向新店市公所退還保證金時，豈會將繳交保證金之時間誤為86年7 月17日而囑託戊○○憑以撰寫91年4 月16日申請書申請退回保證金，從而被告楊守義既然在撰寫89年3 月21日申請書時即已取得明細分類帳作為附件，則劉家人於91年4 月16日辦理申請退還保證金亦不能排除是由被告楊守義提供上開明細分類帳供戊○○撰寫退回保證金申請書，尚無法因而推論86年間向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書為己○○、劉兆豐所辦理。 ⑶162 地號土地使用權同意書應為賣方所提供予銘泉建設公司：證人己○○雖否認出具162 地號土地使用權同意書，惟 162 地號上「土地所有權人姓名」欄上「劉火土」之簽名，其「劉」字與證人己○○於96年11月28日證人結文上所簽署的「劉」字、本院98年7 月9 日收文之刑事陳報狀上己○○親筆簽名之「劉」字，運筆方式、筆順、勾勒、字體型態及神韻等項，均極為相似，有上開91年12月31日切結書、98 年7 月9 日陳報狀在卷可憑（96年度他字第1029號卷第99頁、96年度訴字第1890號卷第58頁），而為出自同一人之筆跡，堪認162 地號土地使用權同意書上「劉火土」之署名應為己○○所寫；參以該份土地使用權同意書上所蓋用之「劉火土」印文為篆體字型，而與89年3 月21日申請書暨所附161 地號土地使用權同意書影本、89年5 月3 日陳情書上以楷書便章蓋用之「劉火土」印文均不同，此有162 號土地使用權同意書、89年3 月21日請書暨所附161 地號土地使用權同意書影本、89年5 月3 日陳情書在卷可查（96年度偵字第1029號卷第54頁、第153-1 頁、第154 頁、第157 頁、第158-1 頁），而證人戊○○又證稱僅有於簽約時交付一套繼承人之便章予買方，而未交付劉火土之印章予買方（96年度訴字第18 90 號卷四第327 頁反面），足見162 地號土地使用權同意書上「劉火土」之印文係由己○○或劉兆豐等人所蓋用；況劉火土之身分證字號無論在工程徵收土地地價補償費公告發放清冊或是161 地號土地登記謄本上均無記載，161 地號土地登記謄本上統一編號欄所載之「＊00000000」是77年實施地籍資料電子處理作業後由電腦賦予之流水編號，此有上開工程徵收土地地價補償費公告發放清冊、161 地號土地登記謄本及臺北縣新店地政事務所96年10月31日北縣店地登字第09 60014994 號函在卷可稽（96年度他字第1029號卷第41頁、第94頁、96年度偵字第21703 號卷三第37頁），而劉火土之繼承人劉兆豐、己○○等人之代書戊○○又未曾將其辦理繼承時所得知劉火土之身分證字號告知買方之任何人，亦經證人戊○○於本院審理時證述在卷（96年度訴字第1890號卷四第328 頁），惟在162 地號土地使用權同意書之「身分證字號欄」確已明白載明劉火土之身分證號碼「Ｚ000000000 」號無誤，足見應只有劉火土之繼承人才得提供劉火土之戶籍資料予銘泉建設公司填寫；且162 地號土地使用權同意書上「住址」欄所填寫之「新店市○○路182 巷6 弄1 號」，為己○○之戶籍地及現居地，此經證人己○○於本院審理時證述明確（98年度訴字第1890號卷四第127 頁），是以162 地號土地使用權同意書應是得己○○或劉兆豐等人同意所開具無誤。 ⑷被告吳文淵係受銘泉建設公司負責人高怡和委託持本件161 、162 地號土地使用權同意書申請建造執照，此經證人即被告高怡和於調查局、偵查中證述明確，並有銘泉建設公司委託吳文淵建築師事務所請領建築執照之86年7 月16日委託書在卷可憑（96年度偵字第21703 號卷一第41頁反面、第49頁第76頁），而被告吳文淵取得161 、162 地號土地使用權同意書後，交由其事務所人員填寫資料再持向臺北縣工務局辦理建造執照，亦經被告吳文淵於調查局、偵查中及審理時供述屬實（96年度偵字第21703 號卷一第18頁、第33頁、卷五第265 頁反面、第266 頁、第320 頁、第321 頁、96年度訴字第1890號卷五第179 頁、第280 頁反面）。惟被告吳文淵並未參與161 、162 地號土地所有權買賣之過程，亦未向新店市公所辦理申請核發161 地號土地使用權同意書，且161 地號土地使用權同意書並非被告高怡和、高銘桂、楊守義以偽造劉火土名義之申請書申請，而係經劉兆豐同意向新店市公所出具申請書取得，162 地號土地使用權同意書亦經己○○簽署劉火土之印文及蓋用印文而開立，上開土地使用權同意書既非由被告高怡和、高銘桂、楊守義以不法方式取得，則被告吳文淵既然開設建築師事務所，而受銘泉建設公司委託申請建造執照，其取得上開土地使用權同意書後，以土地使用人與建築物起造人同一為由將其餘空白欄位填寫補充，即將使用人填載為銘泉建設公司、銘乾建設有限公司（此部分應係於申請建造執照時漏未更正為銘泉建設公司），並依據臺北縣政府工務局所定建造執照及雜項執照規定項目審查表將土地使用權同意書備妥交予臺北縣政府工務局審查，自不必關心銘泉建設公司如何取得161 、162 地號土地使用權同意書，所為尚難認有何不法。至於86年7 月1 日吳文淵為辦理申請建造執照，以銘泉建設公司名義出具之切結書上雖記載「本人所有座落台北縣新店市一六一、一六二第號，欲拆除重建申請建造執照，基地內尚有部分未辦產權登記之建築物，亦均係本人所有，開工前該建築物將併同拆除，如有權益爭執或安全問題本人願負一切法律責任」等語，此固有上開切結書在卷可查（96年度偵字第21703 號卷一第25頁），惟出具切結書之目的，「係為實施建築管理，建築法第11條已有明定建築基地為供建築物本身所占之地面及其所應留設之法定空地，故未辦理產權登記之建築物，仍應計入建築面積計算。故未辦理產權登記之建築物於申請建造執照時，若不計入建築面積計算，則由土地所有權人或起造人檢附違章建築自行拆除切結書」，且申請建造執照是否需提出切結書，「基地內如無未辦理產權登記之建築物，則無須檢附違章建築自行拆除切結書」等情，亦經臺北縣政府工務局98年4 月14日北工建字第0980233549號函函覆明確（96年度訴字第1890號卷七第56頁），足證被告吳文淵於本院審理時供稱：這份切結書是我事務所製作的。製作這份切結書時，沒有問過高怡和或高銘桂161 地號土地是否為銘泉建設公司所有，我受委任後就開始著手準備申請建造執照相關圖說、文件，所以切結書是在那之前就開始製作了，至於假如我無法申請時，那切結書也是沒有用的，這張切結書的目的僅在於切結162 號土地上有一棟違建物要拆，對於它的拆除是否安全，有人負責等語確屬實情（96年度訴字第1890號卷五第179 頁反面、第278 頁、第282 頁反面、第283 頁），是以被告吳文淵出具之上開切結書並非擔保申請建造執照所使用之土地為何人所有，且臺北縣政府工務局並不會因此即認定上開土地為銘泉建設公司所有，並將所有權人為銘泉建設公司等文字登載在職務上所掌之建造執照及雜項執照規定項目審查表上。本件既然不能證明被告高怡和、高銘桂、楊守義取得土地使用權同意書之過程中有何不法行為，被告吳文淵又僅係受託處理建築執照相關事務，尚難遽認被告吳文淵有何圖利及行使偽造私文書、業務登載不實等犯行。 ⑸被告高銘桂於86年7 月16日不動產買賣契約簽約時並不在場，己○○、楊守義均未因161 、162 地號土地買賣事宜與被告高銘桂見面聯絡，也不曾與被告高銘桂討論，不動產買賣契約是由被告高怡和簽名、蓋章等情，此經證人己○○於調查局、偵查中、審判時及證人即被告楊守義於偵查中證述屬實（96年度偵字第21703 號卷一第221 頁、第241 頁、卷二第148 頁、第149 頁卷五第118 頁、96年度訴字第1890號卷四第126 頁），且證人即被告吳文淵於調查局證稱：新店市公所開立之土地使用權同意書我只知道是銘泉建設公司人員交給我的，我不記得是否是高怡和親自交給我的，但是過程中我都是跟他接洽，我記得是高怡和告訴我要申請建照的土地使用權同意書已經送來事務所，於偵查中證稱：我都是和高怡和接洽，高銘桂沒有跟我談過161 、162 地號土地申請建造執照的案子，於本院審理時證稱：我記得當時銘泉建設公司代表人是高怡和，70幾年時，高怡和還在當兵，並沒有在公司作事情，高怡和接手公司後，我都是跟高怡和接觸，我與高怡和接洽時，高怡和沒有說他要跟高銘桂討論後才能告訴我，本件都沒有與高銘桂聯繫或接觸等語在卷（96年度偵字第21703 號卷二第192 頁反面、第194 頁、第200 頁、卷五第265 頁反面、96年度訴字第1890號卷五第279 頁、第281 頁反面），核與被告高怡和於調查局、本院審理時證述其於85年成立銘泉建設公司後即負責銘泉建設公司業務，本件不動產買賣、高銘桂之支票、銀行帳戶均由被告高怡和處理，被告高怡和並未就本件土地買賣之細節與被告高銘桂討論等語相符，且買賣契約書上買主欄高銘桂之印文為被告高怡和代為蓋印，被告高怡和並在高銘桂印文下方書寫「高怡和代」之字樣，亦有上開買賣契約書可證（96年度他字第1029號卷第234 頁至第240 頁、96年度偵字第21703 號卷一第45頁、第74頁、第75頁96年度訴字第1890號卷第45頁反面、第46頁），衡情被告高怡和明知其因本案遭調查局、檢察官偵查是否涉及不法，若事實上被告高怡和並非銘泉建設公司負責人並負責本件土地買賣、取得土地使用權同意書、申請建造執照等歷程，則必當極力辯駁，斷無屢屢為對己不利陳述之理，是被告高怡和所述被告高銘桂對於本件土地買賣、取得土地使用權同意書及申請建造執照之詳情，事前均不知情，應可認定。 ⒋被告高怡和、高銘桂、楊守義、吳文淵就86年間向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書並無證據證明與新店市公所公務員乙○○、吳嘉榮、曹永裕、鄭三元疏通而為乙○○、吳嘉榮、曹永裕、鄭三元違法開立： ⑴本件86年7 月10日申請書係於86年7 月12日送交新店市公所收文分予相關業務承辦人處理，而非直接指派交予被告乙○○，此有86年7 月10日申請書上86年7 月12日市存字第34251 號申請書、臺北縣新店市公所總收文承辦人索引簿在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷一第99頁、卷六第391 頁）。被告乙○○收文後，雖即製作簽呈擬核發161 地號土地使用權同意書，且其簽呈中對於依臺灣省省有財產自治規則第75條規定，出具土地使用權同意書應經由新店市民代表會審議並報經臺北縣政府核准之程序隻字未提，惟本件簽呈除被告乙○○簽辦及單位主管即被告吳嘉榮、主任秘書即被告曹永裕在簽呈上核章及由被告曹永裕以市長鄭三元之甲章代理被告鄭三元批示外，被告乙○○尚先會簽前承辦161 地號土地撤銷徵收業務、於86年5 、6 月間調到總務室之前手即課員周建碧，並在會簽意見欄中載明需本件簽呈需會「主計」、「財政」、「政風」，且經主計室書記楊筱萍、財政課課員郭惠津、財政課長李淑寬、政風室主任羅馨南依序會簽，而除周建碧表示「依地政86年6 月13日來文：新坡段161 地號土地確非屬中興路道路用地，應辦理撤銷徵收」，其餘會簽單位均無意見，此有被告乙○○86年7 月12日簽呈附卷可憑（96年度偵字第21703 號卷六第381 頁、第382 頁），足見本件被告乙○○擬發土地使用權同意書之簽呈並非僅由被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕等人處理，其簽呈送交單位主管即被告吳嘉榮批示前，尚徵詢曾承辦撤銷徵收業務之課員周建碧，及由相關課室承辦人員負責確認徵收補償款金額為何、繳回金額與徵收補償款是否相符、有無事涉不法等事項，倘經周建碧或會簽單位人員在簽呈上註明本案需經新店市市民代表會審議並報經臺北縣政府核准之意見，則被告曹永裕縱為主任秘書並代理市長即被告鄭三元，亦無法視而不見，不依法定程序命被告乙○○送交新店市市民代表會議審議，且被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕如明知臺灣省省有財產自治規則第75條之規定卻故意違背法令核發土地使用權同意書，自應囑咐被告乙○○將簽呈直接交由吳嘉榮、曹永裕批示，勿會簽其他相關單位，以免遭不知情之同事在簽呈上註明反對意見，而無法達成隻手遮天之目的。 ⑵況且新店市公所財政課長李淑寬於本院審理時證稱：自71年起任職於新店市公所財政課，並自82年7 月13日起擔任新店市公所財政課長，負責財務行政、管理非公用財產、協辦稅捐稽徵等業務，臺灣省省有財產管理規則亦為管理市有財產之依據，86年之前曾處理過非公用財產之出租、出售業務，在出售前內部簽請市長核准，送代表會審議，經代表會同意後，報縣政府核准。出租只要不超過10年，就不需要送代表會等語在卷（96年度訴字第1890號卷五第284 頁、第287 頁、第288 頁、第288 頁反面），惟臺灣省省有財產管理規則第75條第2 項所規定之鄉（鎮、市）有土地並無區分公有土地或非公有土地，證人李淑寬既在財政課任職多年，並按臺灣省省有財產管理規則第75條第2 項規定辦理過非公用財產之出租、出售，理應對臺灣省省有財產管理規則相當熟稔，然直至96年10月因到調查局北機組接受調查後，新店市公所政風室要求提供核發土地使用權同意書之流程時，才知道依86年5 月份的行政院秘書長函示出具使用權同意書須經市民代表會審議並報經臺北縣政府核准，亦經證人李淑寬證述屬實（上開卷五第285 頁反面），何況被告乙○○於86年6 月、7 月間才從周建碧接手土地撤銷徵收業務，此經證人周建碧於偵查中證述在卷（96年度他字第10551 號卷第108 頁），被告乙○○將簽呈會簽財政課時，財政課從未表示核發土地使用權同意書應經由新店市市民代表會同意，遑論剛於86年6 、7 月間方接手撤銷徵收業務不久之被告乙○○，足見被告乙○○當時確實不知該等法規存在，而無明知違背法令而故為違背法令之行為。 ⑶再觀諸臺北縣新店市公所前處理台泥公司申請核發土地使用權同意書一案，於85年5 月11日85北縣店工字第25170 號函謂「本所辦理新店市○○路拓寬工程誤徵收貴公司所有座落新店市○○○段七張小段196-29、197-2 地號兩筆土地，本所刻辦理撤銷徵收作業中，為利貴公司申請建照及使用，本所同意先行退還該兩筆已領取之土地補償費後，出具土地使用權同意書」，及以85年6 月15日85北縣店工字第25174-1 號函謂「檢送本所管有本市○○段267 地號（重測前大坪林段七張小段196-29地號）面積34.45 平方公尺及五峰段269 地號（重測前大坪林段七張小段197-2 地號）面積26.46 平方公尺等2 筆土地使用權同意書乙式二份，俾憑貴公司合併申請建築使用，請查照」，亦未送經新店市市民代表會同意即出具土地使用權同意書予台泥公司使用，此有上開函文各1 份在卷可稽，並有起造人為台泥公司之臺北縣政府工務局86店建字第753 號建造執照、新店市公所就新店市○○段267 、269 地號出具予台泥公司之土地使用權同意書、所有權人為新店市公所之新店市○○段267 、269 地號之土地登記謄本（96年度偵字第21703 號卷五第64頁至第68頁96年度訴字第1890號卷六第114 頁、第115 頁），並經本院調閱86店建753 號建築執照卷宗屬實。雖被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕、鄭三元及證人周建碧、李淑寬、均表示對於台泥公司申請核發土地使用權同意書之案件承辦人為何人所辦理一情表示不知情，惟新店市公所對於台泥公司申請核發土地使用權同意書一案既未送經新店市市民代表會審議並報經臺北縣政府即逕予核發，足見被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕並非已知前有依照臺灣省省有財產自治規則第75條規定處理核發土地使用權同意書之案例，卻於本案刻意違反之，亦足證被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕等人辯稱其等不知相關法令規定，並非明知卻故意違反，尚非虛妄。至於本件於偵查初始，即一直無法尋獲86年間辦理核發161 地號土地使用權同意書之申請書、被告乙○○之簽呈暨附件等資料，並於臺灣高等法院向新店市公所函調161 地號土地使用權同意書相關資料時，經新店市公所函覆以相關撤銷徵收資料因事隔久遠且經人事更替目前未有尋獲，故系爭土地使用同意書疑義部分欠難查證，直至96年12月間方由時任新店市公所工務課課長林時昌在新店市公所旁邊停車場被當作新店市公所工務課倉庫之樓梯間內找到等情，此經證人林時昌於偵查中證述屬實，並有新店市公所94年4 月29日北縣店工字第0940002649號函存卷可參（96年度他字第1029號卷第23頁、97年度偵字第5431號卷第29頁、第30頁）。本件臺灣高等法院於94年間向新店市公所函調上開資料時，被告乙○○、吳嘉榮均還在新店市公所服務，如被告乙○○、吳嘉榮等人畏罪心虛，而欲將該等申請書、簽呈等資料湮滅實易如反掌，無須藏匿在新店市公所內，且證人林時昌亦證稱：當時公所檔案管理不嚴謹，很多公文沒有歸檔或存查等語明確（96年度他字第1029號卷第30頁），足見86年間處理161 地號土地使用權同意書之申請書、簽呈等文件，僅係因保存不當而散失，並非檢察官所指刻意藏匿公文資料以規避責任甚明。 ⑷被告乙○○雖於偵查中證稱：這個案子送進來時當時的市長鄭三元有叫我跟吳嘉榮進去談到這個案子，我是照市長的意思寫簽稿的，同意書是市長室的人於開繳款書當天拿給我的，可能是市長室的秘書拿給我蓋關防的等語（96年度偵字第21703 號卷六第358 頁、第359 頁），惟觀諸86年7 月10日申請書說明四、已載明「檢送... 土地使用權同意書，... 供請參核。」等語，且被告乙○○前於調查局即已供稱申請書進來時就有附土地使用權同意書等語在卷（96年度他字第10551 號卷第148 頁至第153 頁），足見本件核發之土地使用權同意書原即是86年7 月10日申請書之附件，而非另由市長室的秘書交予被告乙○○；且被告乙○○於警詢之初即堅稱沒有辦理過161 地號之土地使用權同意書，只有辦理劉火土陳情銷徵收案，何以在嗣後經新店市公所尋獲該案卷宗送交調查局處理時，又改稱是受被告鄭三元指示辦理等語（96年度他字第10551 號卷第148 頁至第153 頁），所述前後矛盾，已難盡信；況被告鄭三元於86年7 月1 日起至86年7 月14 日係排定前往澳大利亞及紐西蘭訪問，回國後又因母喪請假，而本件申請書是86年7 月10日撰寫、86年7 月12日才由新店市公所收文，被告乙○○於86年7 月12日收文當日即擬妥簽呈，此觀之被告乙○○在上開簽稿上所寫「簽八十六年七月十二日於工務課」自明，且經被告曹永裕於86年7 月16日在「市長批示」欄上蓋印「新店市長鄭三元（甲）」表示被告鄭三元請假期間由曹永裕代理，亦經證人即被告曹永裕於本院審理時證述屬實，並有臺北縣政府86年7 月7 日86北府民一字第248713號函在卷可稽（96年度訴字第1890號卷六第79頁、第81頁反面、第84頁反面、卷七第103 頁），則被告乙○○自收文時、擬具簽至依簽呈批示准取開具86年7 月16日土地使用權同意書時，被告鄭三元均因不在臺灣、請假而未上班，被告鄭三元豈有可能指示被告乙○○、吳嘉榮應如何辦理本案，再者，被告鄭三元如曾親自指示被告乙○○本案應核發土地使用權同意書，被告乙○○又豈需在簽呈上會簽周建碧及主計室、財政課、政風室等單位，徒增拖延核發土地使用權同意書之風險，是證人即被告乙○○此部分證詞，實不可採。本件既不能證明被告鄭三元指示被告乙○○、吳嘉榮應如何辦理核發土地使用權同意書一事，即難謂被告鄭三元、曹永裕、乙○○、吳嘉榮有何謀議圖利他人之事實。 ⑸檢察官雖認被告高怡和、高銘桂係透過被告吳文淵及某民意代表向被告鄭三元、曹永裕、吳嘉榮、乙○○疏通，使被告鄭三元、曹永裕、吳嘉榮、乙○○違法開立161 地號土地使用權同意書云云，惟被告高怡和、高銘桂、吳文淵、鄭三元、曹永裕、吳嘉榮、乙○○均否認彼此間有何犯意聯絡，且檢察官又未舉出該民意代表供本院調查是否確有此情，是此部分尚屬不能證明。㈤對於89年申請土地使用權同意書部分： ⒈被告高銘桂於購得161 、162 號土地並由銘泉建設公司以上開土地使用權同意書申請建造執照後，臺北縣工務局嗣於88年5 月4 日已核發88店建字第156 號建造執照，惟被告高怡和認轉售土地較興建房屋有利可圖，而於89年1 月30日由被告高銘桂出面與鼎新電腦公司簽訂土地買賣契約書將上開土地出售予鼎新電腦公司，因土地賣給鼎新電腦公司後起造人變更為鼎新電腦公司，須向臺北縣政府申請變更建造執照，是土地買賣契約書第6 條特別約款中約明高銘桂需提供新店市公所開具之161 地號土地使用權同意書予鼎新電腦公司，此經被告高怡和於調查局詢問時供述明確，並經證人即鼎新電腦公司顧問劉進南、董事長孫藹彬、財務長林連興於調查局詢問時、偵查中證述屬實，並有土地買賣契約書、88店建字第156 號建造執照在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷一第6 頁至第16頁、第22頁、第200 頁至第201 頁、卷二第56頁至第60頁、第71頁至第73頁、卷五第139 頁至第142 頁、第170 頁）。被告高怡和仗其已購得161 地號土地，與楊守義共同偽造劉火土名義之89年3 月21日申請書暨附件預繳地價款明細、86年7 月16日新店市○○段161 地號土地使用權同意書影本、臺北縣政府工務局建造執照捌捌店建字第壹伍陸號影本、大坪林段七張小段貳伍零之陸臺灣省臺北縣土地登記簿、新店市○○段161 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、明細分類帳影本向新店市公所申請核發161 地號土地使用權同意書，經承辦人即被告廖新玉收文依申請意旨擬妥簽呈後，因工務課技士林時昌於89年4 月18日表示86年7 月16日核發之161 地號土地使用權同意書及保證金是否確有其事應由財政課查明，工務課長即被告甲○○於89年4 月20日亦表示應依林時昌意見辦理，嗣財政課課員李美琪於89年4 月25日在簽呈上表示前於86年7 月16日核發之161 地號土地使用權同意書並非財政課所開具，行政秘書即被告謝振華因認本案應查明該86年7 月16日土地使用權同意書為何單位辦理核發，而於89年4 月25日被告即新店市長曾正和請假時，代理新店市長曾正和批示查明簽核，被告廖新玉乃未核發161 地號土地使用權同意書，惟被告甲○○、廖新玉又於89年5 月3 日在新店市公所受被告丁○○關切此案並帶同被告楊守義遞送89年5 月3 日陳情書，被告廖新玉、甲○○並未查明需依臺灣省省有財產管理規則第75條經由市民代表會同意並報請臺北縣政府核准開立土地使用權同意書，被告廖新玉僅以查到主計室保管帳目有589 萬0,345 元為由即擬具發予土地使用權同意書之簽呈，並經被告甲○○批示「擬依原核發土地同意書內容同意辦理」，被告謝振華未表示反對意見、被告即主任秘書吳嘉榮、被告曾正和均同意被告甲○○之意見而批准，被告廖新玉即將陳情書所附已填寫發給鼎新電腦公司之土地使用權同意書送往大印室用印，並於89年5 月4 日交予被告丁○○取走，由被告丁○○在89年5 月3 日陳情書上載明已收到上開土地使用權同意書之意旨，並由被告甲○○在臺北縣新店市公所89年5 月6 日89北縣店工字第16500 號函稿上載明土地使用權同意書由丁○○取回等語，此有89年3 月21日申請書暨簽呈、預繳地價款明細、86年7 月16日新店市○○段161 地號土地使用權同意書影本、臺北縣政府工務局建造執照捌捌店建字第壹伍陸號影本、大坪林段七張小段貳伍零之陸臺灣省臺北縣土地登記簿、新店市○○段161 地號土地登記謄本、地籍圖謄本、明細分類帳影本、89年5 月3 日陳情書暨簽呈、發予鼎新電腦公司之新店市○○段第161 地號土地使用權同意書影本、臺北縣新店市公所89年5 月6 日89北縣店工字第16500 號函稿在卷可稽（96年度他字第1029號第151 頁至第163 之1 頁）。 ⒉新店市公所雖於86年7 月16日曾核發161 地號土地使用權同意書，且當時雖係以劉火土名義申請，惟同意出具之對象係銘泉建設公司，此自該土地使用權同意書載明「茲有銘泉建設有限公司代表人高怡和等人，擬在下列土地建築12層RC造建築物壹棟業經臺北縣新店市公所等人完全同意，為申請建造執照特立此同意書為憑」觀之即明。是以該份土地使用權同意書之外觀係新店市公所同意銘泉建設公司為申請建造執照及建築時，有權使用該筆土地。89年間申請核發土地使用權同意書之申請人雖仍為原土地所有權人劉火土，然新店市公所於89年間核發之土地使用權同意書上卻記載「茲有鼎新電腦股份有限公司孫藹彬等人，擬在下列土地建築... 業經臺北縣新店市公所等人完全同意... 」等語，外觀上同意出具之對象係鼎新電腦公司，是以申請人雖然同一，但出具之對象不同，新店市公所於89年間土地使用權同意書與鼎新電腦公司時，即是片面終止原先土地使用而為新的約定，自應重新審核核發土地使用權同意書之要件，並送請新店市市民代表會審議。 ⒊被告廖新玉固然僅憑查有161 地號之土地徵收補償款589 萬0,345 元繳回新店市公所，而未簽擬依臺灣省省有財產管理規則送請市民代表會審議，並報經臺北縣政府核准，即於89年5 月3 日擬具開立土地使用權同意書之簽呈，並經被告甲○○、謝振華、吳嘉榮、曾正和於簽呈上批示同意，逕以新店市公所名義開立土地使用權同意書，而公訴人亦以被告丁○○曾於89年5 月3 日前往新店市公所向被告甲○○、廖新玉催件，且被告廖新玉相較於前89年3 月21日申請書之簽呈遲於89年4 月18日才擬妥，於89年4 月25日方由被告謝振華代曾正和批示，而被告廖新玉於89年5 月3 日所擬之簽呈竟於1 日之內即完成層層批核，因此推論被告高怡和、高銘桂為取得89年之土地使用權同意書，係透過被告丁○○向被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和等人疏通云云，惟本件公訴人認被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和涉犯圖利罪嫌，須以被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和對於主管或監督之事務，主觀上須有違背法令以積極圖取不法利益之意思，客觀上並將該犯意表現於行為。而行為人於萌生犯意犯罪之前，必具有犯罪之動機，被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和有無圖利之動機，如有，其動機何在？必有某種原因引起被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和之犯罪動機，方有可能令被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和進而決意犯罪，更遂行圖利之客觀行為。查： ⑴被告高銘桂曾打電話給被告丁○○委請被告丁○○協助被告楊守義向新店市公所催辦一情，此經證人丁○○於偵查中證稱：高銘桂打電話拜託我說楊守義那裡有個陳情案，要送到公所要我幫他催一催，後來楊守義打電話給我，就請他過來公所找我等語在卷（97年度偵緝字第1011號卷第頁），被告高銘桂雖矢口否認上情，惟被告丁○○與被告高銘桂認識多年，亦經被告丁○○於本院審理時證稱在卷（96年度訴字第1890號卷六第224 頁反面），衡情並無使被告丁○○將被告高怡和誤為被告高銘桂之可能，且被告高銘桂縱使並未實際負責銘泉建設公司之經營，惟其既然出面與鼎新電腦公司簽立161 地號土地買賣契約，自有促使新店市公所核發161 地號土地使用權同意書予鼎新電腦公司之動機，是證人即被告丁○○之證述，應可採信。證人即被告楊守義雖於偵查中證稱：89年3 月21日申請書是依被告高怡和指示交給丁○○等語（96年度偵字第21703 號卷二第151 頁），惟被告楊守義上開證述已與被告丁○○、廖新玉、甲○○供稱係於89年5 月3 日在新店市公所受被告丁○○催辦本件核發土地使用權同意書一事不符（96年度偵字第21703 號卷一第133 頁、第164 頁反面、第310 頁、97年度偵緝字第1011號卷第27頁、96年度訴字第1890號卷二第69頁反面、卷六第154 頁反面、第155 頁、第190 頁反面），且證人即被告楊守義證稱被告高怡和指示被告楊守義將文件交予丁○○一情，雖與證人即被告丁○○證稱被告高銘桂拜託被告丁○○協助被告楊守義所欲處理之事項相吻合，惟此僅能證明被告高銘桂與高怡和曾商議請被告丁○○協助被告楊守義辦理本件申請核發土地使用權同意書，而分別請被告楊守義、丁○○進行，況被告丁○○亦於調查局、偵查中及審理時明確證稱被告高銘桂只有打電話拜託說楊守義那裡有個陳情案，要送到市公所要我幫他催一催，被告高銘桂沒有說為何找我幫忙，大概因為我是代表去公所催比較快等語（97年度偵緝字第1011號卷第5 頁反面、第25頁、第26頁、96年度訴字第1890號卷六第222 頁），而未提及被告高銘桂曾向其指示應如何向新店市公所申請土地使用權同意書，或承諾給予報酬，是足認被告高銘桂、高怡和縱然為促使新店市公所快速發給土地使用權同意書而商議由被告高銘桂委託被告丁○○以市民代表之身份向新店市公所關切，惟尚不能據此推論被告高銘桂、丁○○明知被告高怡和、楊守義欲冒用劉火土之名義申請，而與被告高怡和、楊守義有行使偽造私文書及與新店市公所公務人員有圖利之共同犯意聯絡。 ⑵被告廖新玉於88年11月6 日始至新店市公所接任工務課辦事員辦理徵收、撥用、驗收業務，此有臺北縣新店市公所於96年11月20日北縣店政字第0960046728號函在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷四第286 頁、第287 頁），足認被告廖新玉確係甫至新店市公所，即接辦工務課土地撤銷徵收業務，而需承辦本件申請土地使用權同意書業務。 ⑶被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華與被告丁○○僅因被告丁○○為市民代表身分而有公務上往來，被告曾正和是長官，並無私交，而被告丁○○於89年5 月3 日前往新店市公所時，僅有向被告甲○○、廖新玉催促盡快辦理此案，並未向被告吳嘉榮、謝振華、曾正和等人見面商議，被告甲○○、廖新玉亦未與曾正和、吳嘉榮、謝振華共同討論，此經被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和供述明確，核與證人即被告丁○○於調查局、偵查中證述相符（96年度偵字第21703 號卷一第115 頁反面、97年度偵緝字第1011號卷第24頁、96年度訴字第1890號卷六第160 頁、第190 頁、第222 頁反面），且被告曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉並未參與新店市公所86年間核發161 地號土地使用權同意書，衡情並不知道86年間本案劉火土之繼承人與銘泉建設公司為搶容積率而買賣土地，及雙方對於土地產權之糾紛，而被告吳嘉榮雖曾於新店市公所核發86年7 月16日161 地號土地使用權同意書時擔任工務課課長，並曾在同意核發161 地號土地使用權同意書之簽呈上批准，惟並無證據證明被告吳嘉榮就核發該份土地使用權同意書有何圖利他人之犯行，業經本院論述如前，且查無積極證據足以顯示被告廖新玉、甲○○除受丁○○催辦外，被告高怡和、楊守義有何透過被告丁○○向被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和以條件交換或利益輸送等謀議約定，從而被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和自無動機違法核發土地使用權同意書。 ⑷又本件被告丁○○雖確有於89年5 月3 日與被告楊守義前往新店市公所向被告甲○○、廖新玉關切此案，惟被告丁○○於87年8 月1 日始當選新店市市民代表，其對於86年間新店市公所核發161 地號土地使用權同意書一事自無從知悉，且其當選後並無新店市公所就核發土地使用權同意書送經市民代表會審議之案例，被告丁○○身為新店市市民代表，依法應為新店市公所出具使用權同意書時開市民代表會審議為新店市民利益把關，竟又一方面為被告高銘桂向新店市公所催促辦理核發使用權同意書，固有利益衝突之虞，惟市民代表為獲得民眾支持，工作中多有為民服務之項目，且縱使本件新店市公所依法將核發土地使用權同意書送請新店市市民代表會審議，被告丁○○亦無最終決定權，仍須經市民代表會決議通過方得出具，是被告丁○○主觀上應無明知違法卻故意圖利他人之犯意。再者被告丁○○縱使是市民代表，惟其僅對被告甲○○、廖新玉催促儘速辦理一情，此經證人即被告甲○○、廖新玉於審理時證述明確（96年度訴字第1890號卷六第154 頁反面、第190 頁反面），足見被告丁○○僅止於對被告甲○○、廖新玉施加業務進行速度之壓力，並未要求其等違法辦理，且並無證據證明被告丁○○曾對被告甲○○、廖新玉、吳嘉榮、謝振華、曾正和等人一一前往遊說其等違法核發土地使用權同意書而承諾給予好處，是不能以被告甲○○、廖新玉、吳嘉榮、謝振華、曾正和等人未查明應依臺灣省省有財產管理規則辦理核發土地使用權同意書之過程有瑕疵，逕認被告丁○○受被告高怡和、高銘桂委託帶同被告楊守義關切本案之行為，即推論被告丁○○與高怡和、高銘桂、楊守義等人具有使公務員對於主管或監督事務直接圖利犯行。 ⑸被告廖新玉於89年5 月3 日所擬之簽呈除經被告甲○○、謝振華、吳嘉榮、曾正和批示外，尚經由技士林時昌核槁、主計主任鍾雙慶會簽，有上開簽呈在卷可查（96年度偵字第1029號卷第153 頁），衡情被告甲○○、廖新玉、曾正和、吳嘉榮、謝振華等人如經密談私自商議故意違法核發土地使用權同意書，被告廖新玉於89年5 月3 日所擬之簽呈豈會另交由技士林時昌、主計主任鍾雙慶批核，而甘冒遭技士林時昌、鍾雙慶發覺未依臺灣省省有財產管理規則辦理而阻撓核發土地使用權同意書之風險，徒使核發土地使用權同意書滋生困難及變數。況被告廖新玉就89年3 月21日申請書於89年4 月18日所寫之簽呈，係經技士林時昌表示需請財政課配合查明申請人所稱曾繳回保證金由新店市公所開立86年7 月16日土地使用權同意書一事是否屬實，該簽呈因而經由財政課里幹事劉憲齊、課員李美琪、財政課長李淑寬查證後表示錢有繳回，但該土地使用權同意書並非財政課出具，因而於89年4 月25日才呈至被告曾正和之代理人即被告謝振華代為批示，此有上開簽呈在卷可查（96年度他字第1029號卷第155 頁），而89年5 月3 日之簽呈技士林時昌原批示「會財政課」，又以修正液塗去，此因林時昌認為被告廖新玉既已查證有這筆錢入庫，且有附同意書影本，因認所附之同意書一定是新店市公所發的，即未特別再表示意見，且在第一次簽呈上寫會財政課是因牽涉市有財產的管理即有無繳交該筆款項，第二次認為沒有需要再會財政課等情，亦經證人林時昌於偵查中證述屬實（96年度偵字第21703 號卷三第423 頁），且被告謝振華在該簽呈上亦批示「敬會主計」，主計主任鍾雙慶並無表示任何意見，足見林時昌、鍾雙慶均認為只要查明該筆款項確有入庫即可核發土地使用權同意書，而不知應依臺灣省省有財產管理規則第75條送經新店市市民表會審議並報請臺北縣政府核准。是檢視被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和之公文處理情形，尚難遽認被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和明知被告高怡和、楊守義係偽造劉火土名義之申請書申請核發土地使用權同意書，基於圖被告高怡和、楊守義不法利益之故意而違法核發土地使用權同意書予被告高怡和、楊守義。 ⑹再自被告甲○○於調查局中供稱89年5 月間看到陳情後才知道這個案子，之後就催廖新玉辦理，89年間才報臺北縣政府轉內政部同意，於90年間正式將該筆土地所有權人變更為劉火土等語（96年度偵字第21703 號卷一第181 頁至第185 頁），且161 地號確於90年間辦理撤銷徵收登記為原所有權人劉火土所有，業經本院敘述如前，衡情該161 地號土地既然由鼎新電腦公司依土地使用權同意書申請建照執照並且使用該筆土地，無論是否辦理撤銷徵收均不會影響鼎新電腦公司利用該筆土地之事實，惟被告甲○○、廖新玉仍續辦理撤銷徵收，足見被告甲○○、廖新玉於受被告丁○○催辦本件核發土地使用權同意書時，並無萌生圖利之決意。 ⑺況劉兆豐曾於91年11月22日向新店市公所退回161 地號土地使用權同意書保證金，並載明請求「核發使用權同意書副本乙張」，被告廖新玉因而在86年7 月16日161 地號土地使用權同意書影本左側空白處蓋用「技佐廖新玉」之職章及「與正本相符」之戳章後發給己○○，此有劉兆豐之申請書，經被告廖新玉蓋用上開職章及戳章之161 地號土地使用權同意書影本在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷第238 頁、第239 頁、96年度他字第1029號卷第6 頁）。被告廖新玉雖於本院審理時辯稱：86年土地使用權同意書不是我給己○○的，是己○○拿土地使用權同意書影本請我幫他調正本，因為我找不到，所以我就跟證人說我找不到正本，證人來找我三次，後來我才在證人所拿的影本上蓋「與正本相符」，我還問證人這樣可不可以等語（96年度訴字第1890號卷四第121 頁），惟劉兆豐於上開申請書上載明請求核發使用權同意書副本，並非如被告廖新玉所稱由其拿土地使用權同意書影本要求調正本。況且被告廖新玉在辦理89年間土地使用權同意書案件時，就找不到被告乙○○處理86年間核發土地使用權同意書的卷宗，也找不到86年間所核發的土地使用權同意書，此經被告廖新玉於調查局、偵查中及審理時供述在卷（96年度他字第1029號卷第57頁反面、96年度偵字第21703 號卷三第18 3頁、96年度訴字第1890號卷六第190 頁），且86年間16 1地號土地使用權同意書核發之申請書、簽呈等資料因歸檔保存不當，遲至96年12月間才為新店市公所發現，而被告楊守義在89年3 月21日申請書上已經檢附86年7 月16日161 地號土地使用權同意書影本，並由被告楊守義在左側空白處蓋印「與正本相符」之戳章及劉火土之印文，此經本院認定如前，因而劉兆豐向調查局提出檢舉時所附之161 地號土地使用權同意書影本之所以在左側蓋有「與正本相符」之戳章2 枚、劉火土之印文、廖新玉之職章（96年度他字第1029號卷第6 頁），應係被告廖新玉經劉兆豐、己○○之申請，將其承辦89年間核發土地使用權同意書案件之89年3 月21日申請書所檢附86年7 月16日161 地號土地使用權影本調出影印後，在左側空白處蓋用「技佐廖新玉」之職章及「與正本相符」之戳章後發給己○○，而非被告廖新玉在86年7 月16日16 1地號土地使用權同意書上偽造劉火土之印文後發予劉兆豐、己○○，應可認定。衡情被告廖新玉如明知86年間新店市公所核發之161 地號土地使用權同意書為違法核發，且於89 年間亦為圖利高怡和、高銘桂、楊守義等人而與被告高怡和、高銘桂、楊守義、丁○○、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和等人共同基於圖利之犯意聯絡而違法核發土地使用權同意書，其等違法核發行為與劉兆豐、己○○之利益衝突，豈會同意將被告楊守義於89年3 月21日申請書所附之86年7 月16日土地使用權同意書影本影印後，在影本上蓋用「與正本相符」之戳章及職章，而暴露其等犯行。 ⑻又己○○於89年1 月23日向新店市公所申請辦理撤銷徵收時，已敘及所有權人劉火土已於64年死亡，此有89年1 月23日申請書在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷二第104 頁），被告廖新玉在89年3 月21收到劉火土申請核發土地使用權同意書的申請書，卻未注意劉火土已經死亡，固啟人疑竇，惟土地徵收條例第51條第2 項前段規定「直轄市或縣（市）主管機關於收到原核准徵收機關通知核准撤銷徵收案時，應公告30日，並通知原土地所有權人於一定期間內繳清應繳回之徵收價額，發還其原有土地」，且己○○提出之該份申請書主旨亦載明「與原徵收使用目的不符之土地請准予撤銷原徵收並回復登記為原所有權人名義」，足見廖新玉辦理撤銷徵收案時，只需將撤銷徵收之土地發還原土地所有權人，而無須考量土地原所有權人是否死亡，嗣撤銷徵收登記為原土地所有權人名下，再由繼承人辦理繼承即可，且被告廖新玉於89年3 月10日將撤銷徵收清冊報內政部辦理時，仍以劉火土為撤銷徵收處分之相對人而寄送副本，此有新店市公所89年3 月10日89北縣店工字第8700號函1 紙在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷第256 頁），足見被告廖新玉辯稱其未注意劉火土已經死亡，尚非虛妄，且被告廖新玉於89年5 月6 日核發土地使用權同意書之函文正本對象為劉火土，被告廖新玉如明知劉火土死亡，而受被告高怡和、楊守義、丁○○疏通核發土地使用權同意書，而有圖利他人之犯意，大可逕將土地使用權同意書交予被告丁○○帶走，而無須發函並在函文上註明已由丁○○取走土地使用權同意書，平添偵察機關懷疑丁○○與其等謀議之嫌疑。 ⑼縱然89年間核發之土地使用權同意書上所載之使用人並非原所有權人即89年3 月21日申請人或89年5 月3 日陳情人劉火土，而是鼎新電腦公司，此經被告廖新玉亦供稱：我當時沒有想到這個問題，因為他們是說要變更起造人等語在卷，足見被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和在審查申請人與使用人之對象是否同一時確有疏失，惟既不能證明被告廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華、曾正和係基於圖利被告高怡和、楊守義之目的而核發土地使用權同意書，若以其等疏未注意申請人與使用人對象是否同一之瑕疵，即斷然推定有圖利他人之意圖，亦難見公平。 ⑽被告曾正和雖辯稱其在被告廖新玉89年5 月3 日簽呈上所批「如主秘擬」是同意主秘所擬之意見，即同意甲○○所簽「擬依原核發土地同意書內容同意辦理」，是要被告廖新玉將86 年間原核准核發之卷宗資料調出，併案再簽核且確認無誤始可核發云云，惟被告曾正和如認為簽呈形式、內容、附件有所闕漏，應明確簽註請主辦補齊，退件，且從被告甲○○所簽註之意見中並無要被告廖新玉調原卷重新辦理之意，否則該簽呈就不會送呈主任秘書而是退還被告廖新玉，且被告廖新玉所擬之89年4 月18日簽呈與89年3 月21日申請書暨86 年7月16日之土地使用權同意書影本均併呈會簽單位及上級批核，足見被告甲○○的原意是擬依據原土地同意書再發1 張土地使用權同意書，況被告甲○○旋於89年5 月4 日即同意被告丁○○將被告廖新玉送交大印室蓋新店市公所關防之土地使用權同意書取走，亦徵被告甲○○並無要求被告廖新玉調出原卷重新簽寫簽呈之意，被告廖新玉所寫之簽呈及所附之申請書、附件，均經被告曾正和審閱過，瞭解申請意旨為請求核發土地使用權同意書以便向臺北縣工務局申請變更起造人名義為鼎新電腦公司，被告曾正和如不同意自當明示不同意核發之旨。是被告曾正和上開所辯，雖不足採，惟檢察官既不能證明被告曾正和同意核發土地使用權同意書，是與被告高怡和、高銘桂、楊守義、丁○○、廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華等人共同基於圖利他人之犯意聯絡，自不能僅以被告曾正和在新店市市長任內同意核發本件土地使用權同意書，即認其有圖利他人之意圖。㈥被告乙○○、曹永裕、廖新玉、甲○○、吳嘉榮、謝振華所核發之土地使用權同意書過程雖有瑕疵，惟既無證據證明其等與被告高怡和、高銘桂、楊守義、丁○○共同基於圖利犯意而違法開立土地使用權同意書，則被告乙○○、吳嘉榮、曹永裕核發86年7 月16日161 地號土地使用權同意書時，新店市公所財政課承辦人郭惠津依此開立繳款書並記載161 地號繳回款之事項，及嗣後銘泉建設公司、鼎新電腦公司取得161 地號土地使用權同意書據以向臺北縣工務局申請建造執照、變更建造執照，臺北縣工務局建築管理課黃俊堯在建造執照及雜項執照規定項目審查表上記載申請人有取得土地使用權同意書之事項，即非不實之事項，自與使公務員登載不實罪之要件有違。㈦背信部分： ⒈依卷附銘泉建設公司之登記資料，被告高怡和、高銘桂於85年12月19日「銘泉建設有限公司」設立登記時，分別為該公司之董事、股東，其餘3 位股東分別為高銘乾、高瑞彬、高怡婷，而被告高怡和、高銘桂與各該股東於登記當時均屬有親誼關係，此有銘泉建設公司有限公司董事股東名單、高銘桂、高銘乾、高瑞彬、高怡婷之身分證影本在卷可查（銘泉建設有限公司案卷第19頁反面、第20頁、第23頁反面、第24頁），而銘泉建設公司之實際負責人為高怡和，高銘桂為出資人，從事建築業務，目前銘泉建設公司登記負責人係高銘乾，因90年後，會計師建議地主與建設公司負責人避免為同一人，故將銘泉建設公司之負責人變更為高銘乾，亦經被告高怡和、高銘桂於調查局詢問時供述在卷（96年度偵字第21703 號卷一第39頁反面），是以銘泉建設公司在設立經營之性質乃為家族企業一節，應堪認定。 ⒉161 、162 地號土地於86年7 月16日以被告高銘桂名義向劉火土之繼承人購買後，即由銘泉建設公司向臺北縣政府工務局申請核發建造執照，核發後銘泉建設公司未立即開工，而向臺北縣政府工務局申請展期，經核准展期3 月後，僅在現場打了鋼軌樁即就停工，嗣又由被告高銘桂於89年1 月30日出售予鼎新電腦公司，此有建築工程開工展期申請書、臺北縣政府工務局簽呈1 份在卷可稽，並經證人即被告吳文淵於調查局詢問時證述屬實（88建字第156 號建造執照第一卷第1 頁及反面）。 ⒊而被告高銘桂係以每坪87萬元之價格將上開土地出售予鼎新電腦公司，扣除買進價格，獲利8 、9 千萬元，此經被告高怡和供述屬實，並有土地買賣契約書及鼎新電腦公司開立之89年1 月30日票號AC0000000 號金額4,000 萬元、89年2 月24日票號AC0000000 號金額2,000 萬元、89年2 月24日票號AC0000000 號金額1,800 萬元、89年3 月24日存入2 億6,000 萬元之高銘桂存摺影本、89年5 月17日票號AC0000000 號金額2,000 萬元之支票在卷可稽（96年度偵字第21703 號卷二第90頁至第91頁反面、第171 頁），足認被告高銘桂、高怡和將上開土地出賣鼎新電腦公司，銘泉建設公司並未因此虧損，應可認定。 ⒋本件161 、162 地號土地買進賣出均是以被告高銘桂之名義，被告高銘桂購得上開土地後，卻以銘泉建設公司名義就161 、162 地號土地申請建造執照，被告高銘桂與銘泉建設公司間就上開土地究基於何種契約關係由被告高銘桂提供土地供銘泉建設公司興建房屋，並無契約可資查考，是以當初被告高銘桂是否與銘泉建設公司約定合建房屋，或僅係為趕在容積率實施前投資建地轉售獲利，均有疑問，況且又無銘泉建設公司之其他股東指訴曾與被告高銘桂訂定合建契約卻遭毀約，檢察官亦未提出其他可資憑信之證據證明被告高銘桂、高怡和有何擅自違約將土地出售之行為，自難遽以認定被告高怡和、高銘桂將上開土地出售即為違背任務之行為。七、綜上所述，本件檢察官所舉之證據均不足為被告高怡和、高銘桂、乙○○、吳嘉榮、鄭三元、曹永裕、楊守義、吳文淵、廖新玉、甲○○、謝振華、曾正和、丁○○有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，被告之犯罪自屬不能證明，應為被告吳嘉榮、乙○○、高銘桂、吳文淵、曾正和、謝振華、甲○○、廖新玉、鄭三元、曹永裕、丁○○無罪之諭知；被告高怡和、楊守義所涉上開犯嫌，依刑法修正前之規定與上開有罪部分有連續犯、牽連犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。至移送併辦部分，因與本案起訴範圍相同，自無庸為無罪或不另為無罪之諭知，亦無需退由檢察官處理，附此敘明。據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第301 條第1 項，刑法第2 條第1 項前段、（修正前）第28條、第29條、（修正前）第56條、第168 條、第210 條、第216 條、第219 條、（90年1 月10日修正公布）第41條第1 項前段，刑法施行法第1 條之1 ，中華民國96年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條、第9 條，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第2 條，現行法規所定貨幣折算新臺幣條例第2 條，判決如主文。本案經檢察官盧姿如到庭執行職務。中華民國 99 年 5 月 31 日刑事第十八庭審判長法官游士珺法官陳思帆法官林芳華以上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。書記官林鈴芬中華民國 99 年 5 月 31 日附錄本案論罪科刑法條刑法第210條偽造、變造私文書，足以生損害於公眾或他人者，處5 年以下有期徒刑。刑法第216條行使第210 條至第215 條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。

臺灣臺北地方法院96年度訴字第1890號

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