臺灣臺北地方法院97年度訴字第1826號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度訴字第1826號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

乙○○ （另案於臺灣臺北監獄執行中）

選任辯護人

劉韋廷律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（97年度偵字第17015 號），本院判決如下：

主文

理由

一、公訴意旨略以：被告乙○○明知甲基安非他命（起訴書誤載為安非他命）係屬毒品危害防制條例所管制之第二級毒品，不得販賣，竟於民國97年（起訴書誤載為96年）6 月25日某時許，自行前往戊○○位於臺北市○○區○○路4 段42巷66號1 樓住處，欲將第二級毒品甲基安非他命1 包（毛重0.9360公克，淨重0.7360公克，驗餘淨重0.7358公克，起訴書誤載為毛重0.97公克）以新臺幣（下同）2,500 元之價格，販賣予戊○○，惟因戊○○不在家，遂將上開甲基安非他命1包售予戊○○之姪子丁○○，惟丁○○尚未交付該款項。嗣於97年6 月26日凌晨0 時30分許，為警方在戊○○住處查獲並扣得上開甲基安非他命1 包，並經丁○○供出前揭扣案毒品係由被告於同日傍晚主動至上開處所兜售，方由丁○○所買受，因認被告涉有違反毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項及第301 條第1 項分別定有明文。復按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，為裁判基礎；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，即無從為有罪之認定；刑事訴訟法第161 條第1項規定，檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，是檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院40年度臺上字第86號、76年度臺上字第4986號、92年度臺上字第128 號著有判例可資參照。

三、公訴意旨認被告涉犯上開罪嫌，無非係以：證人戊○○及丁○○於警詢及偵查時之證述、扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包，為其論據。訊據被告堅詞否認有何販賣第二級毒品之犯行，辯稱：伊於97年6 月25日晚上5 時至6 時間，人均在三峽，並未去找戊○○及丁○○，自無從販賣第二級毒品甲基安非他命予該二人等語。

四、經查：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據。被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條第1 項、第159 條之1 第2 項、第159 條之5 分別定有明文。復按刑事訴訟法第159 條第1 項所謂「法律有規定者」，係指刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之5 及第206 條等規定，有同法第159 條修正理由第3 點可資參照。查，⒈按「被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據」刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。被告之辯護人認戊○○、丁○○於警詢中之陳述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，無證據能力等語。經本院於審理時傳喚戊○○、丁○○到庭結證，認渠等在警詢與在本院審理中之供述並無不符，依前開規定，自不得作為證據。⒉證人丁○○於偵查中所為之證述，係被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，且依當時作成各該陳述之情形，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159 條之1 第2 項之規定，應有證據能力。復就證人戊○○於偵查中之證述，被告之選任辯護人於98年6 月9 日本院審理時固稱：「戊○○就案發事實又是依據聽聞丁○○而來，‧‧‧不足為採」（見本院卷㈡第92頁正面），惟並不爭執證人戊○○於偵查中證述之證據能力，僅爭執該陳述之證明力等情，有97年10月22日刑事答辯暨聲請調查證據狀1 份在卷可稽（見本院卷㈠第45頁），是被告、公訴人或辯護人既於本院言詞辯論終結前，均未對於其證據能力聲明異議，而視為同意上開證據具有證據能力，本院審酌各該陳述作成時之情況，認亦無違法或不當之情事，是上開證據應具有證據能力。⒊又現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9 月1 日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312 期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。則經由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。本案扣案毒品經查獲之司法警察即臺北市政府警察局新店分局警員依上開規定送請交通部民用航空局航空醫務中心鑑定，所為之書面鑑定報告即交通部民用航空局航空醫務中心97年7 月22日航藥鑑字第0973640 號毒品鑑定書，自屬上開「法律規定」得為證據者，而有證據能力。再者，卷附號碼為0000000000、0000000000之行動電話雙向通聯紀錄係機械性自動作成之資料，非屬傳聞證據，亦不受傳聞法則所規範，併此敘明。

㈡證人戊○○於97年6 月26日凌晨0 時30分許，在臺北市○○區○○路4 段42巷66號之住處內，為警查獲並扣得白色偏黃透明結晶1 包之事實，業經證人戊○○、丁○○於本院審理時證述綦詳（見本院卷㈠第89頁反面、第97頁反面至第101頁）。而該包白色偏黃透明結晶經送交通部民用航空局航空醫務中心鑑定結果，確含第二級毒品甲基安非他命成分等情（毛重0.936 公克，淨重0.736 公克，取樣0.0002公克，驗餘淨重0.7358公克），亦有該中心97年7 月22日航藥鑑字第0973640 號毒品鑑定書1 張附卷可考（見本院卷㈠第55頁），是員警於97年6 月26日凌晨0 時30分許，在戊○○上開住處所查獲之毒品1 包確係第二級毒品甲基安非他命之情應可認定。

㈢證人戊○○固於偵查中及本院審理時證述：伊於97年6 月26日凌晨0 時許返回其臺北市○○區○○路4 段42巷66號1 樓之住處時，伊姪子丁○○有將扣案毒品1 包拿給伊，問伊該包毒品是否價值2,500 元，並稱該包毒品係由被告於同年月25日傍晚主動拿到上址，本欲兜售給伊的，但因伊不在，故丁○○遂向被告買下，且尚未交付2,500 元之價金，伊與證人丁○○交談不到一會兒，即遭警方查獲等語（見偵查卷第71頁、本院卷㈠第97頁反面），考諸證人戊○○既未親身見聞被告確有於上揭時、地，將扣案之第二級毒品甲基安非他命1 包賣予丁○○之經過，而係完全轉述證人丁○○所告知之內容，是其就此部分之證述自難採為不利於被告之認定。

㈣又證人丁○○固於偵查中及本院審理時皆證述：被告於97年6 月25日傍晚5、6時許曾至證人戊○○之上開住處，欲將扣案之甲基安非他命1 包，以2,500 元之價格售與證人戊○○，惟因證人戊○○不在家，伊遂轉而要求被告將該1 包毒品賣與伊，惟伊當時身上的錢均已交由證人戊○○保管，而身無分文，又不確定該包毒品是否真係價值2,500 元，即與被告商量先行賒欠價金，待伊向證人戊○○確認過後，再由證人戊○○付錢與被告，被告應允後，便將扣案毒品1 包交與伊收受，之後被告隨即離去，二人前後交易之時間沒有超過30分鐘云云（見偵查卷第76頁、本院卷㈠第89頁反面至第97頁正面），惟參以證人丁○○平日所使用之行動電話門號為0000000000號乙情，業據證人丁○○、戊○○於本院審理時證述無訛（見本院卷㈠第91頁反面、第102 頁），而該門號於97年6 月25日下午4 時56分許至同日下午6 時15分許之基地台位置均在臺北市○○區○○路4 段151 號7 樓頂之情，有本院依職權調取上開門號之雙向通聯紀錄1 份存卷可佐（見本院卷第127 頁至第128 頁），再證人戊○○上開臺北市文山區○○路○ 段42巷66號1 樓住處之服務基地台為臺北市文山區○○路○ 段4 號5 樓頂，無法由相距約600 公尺之位於臺北市○○區○○路4 段151 號7 樓頂之服務基地台提供服務等情，亦有臺灣大哥大股份有限公司98年2 月26日台信網（98）字第0397號函1 紙附卷可考（見本院卷㈠第194 頁之1 ），堪認證人丁○○於97年6 月25日下午4 時56分許至同日下午6 時15分許間，根本未在證人戊○○之上開住所內，則其如何能於該日晚上5、6時許間，在上址向被告買受扣案毒品1 包，實令人匪夷所思而殊難想像！

㈤另證人丁○○於本院審理時亦證述：伊當天是先跟被告拿取扣案毒品，但尚未付錢給被告，而欲等證人戊○○回來，再請證人戊○○將伊先前交由戊○○保管的錢付給被告云云（見本院卷㈠第90頁正面、本院卷㈡第83頁正面），核與證人戊○○於本院審理時證述：伊不會幫證人丁○○保管錢，證人丁○○亦未請伊聯絡被告，把購買毒品之價金交給伊保管，又伊之前向被告拿取毒品，均是一手交錢、一手交貨，被告從未讓伊賒帳，且伊跟被告較熟，被告與證人丁○○較不熟等情（見本院卷㈠第103 頁正反面）大相庭徑，甚且相互齟齬，而衡以常情，證人戊○○稱其向被告拿取毒品時，均係銀貨兩訖，而不容賒欠，則被告與較不熟識之證人丁○○交易毒品時，焉有允其賒欠之餘地？且此亦與一手交錢、一手交貨之常見毒品供給雙方交易模式有所悖離，是證人丁○○於偵查中及本院審理中之證述，不僅與客觀事證不符，甚且與證人戊○○之前揭證述互有扞格，自不足以採為不利於被告之認定。

㈥再證人戊○○於本院審理時曾證述：被告於97年6 月25日晚上10點多時，有從三峽撥打電話至伊所使用之0000000000號行動電話門號給伊，要伊趕緊回家，有事找伊，而伊當時人在臺北市○○路，再被告於伊遭警方查獲後，亦有撥打多通電話至伊上開門號，詢問伊之狀況等語綦詳（見本院卷㈠第97頁反面至第98頁正面、第199 頁），而觀之門號0000000000號之行動電話雙向通聯紀錄，於97年6 月25日晚上10時35分許，確有號碼為0000000000之行動電話撥出至號碼為0000000000行動電話之紀錄，其發話基地臺位置在「臺北縣三峽鎮○○路59號」，而受話之基地臺位置在臺北市○○路附近之「臺北市中山區○○○路○ 段67號11樓之1 」，且0000000000號之行動電話自97年6 月25日晚上10時許左右至翌日下午均有密集發話予證人戊○○所使用之0000000000號行動電話等情，有上開2 支行動電話門號之雙向通聯紀錄2 份在卷可稽（見本院卷㈠第68頁、第132 頁至第133 頁）。經本院依職權傳喚證人即0000000000號行動電話門號之申請登記名義人甲○○到庭，其證述：伊於97年5 月份申請啟用號碼為0000000000之行動電話，並交給伊同事丙○○使用，伊於97年6 月間撥打上開號碼時，曾由被告接聽該電話，被告並對伊說該電話門號現在在其那邊，由其所使用等語明確（見本院卷㈡第34頁正面至第35頁反面），俟本院再依職權傳喚證人丙○○到庭，其亦結證稱：伊於97年6 月間，曾將證人甲○○借給伊之門號為0000000000之行動電話借給被告使用，借用時間不一定，被告想用時就借給他打，伊也會讓被告將上開電話帶走使用，且被告曾在伊面前打過上開電話，又伊於97年6 月間，從未住過三峽，也不認識0000000000之電話號碼等語（見本院卷㈡第81頁正面至第82頁反面），互核證人甲○○、丙○○上開證述大致相符，並有號碼為0000000000之行動電話申請登記名義人資料1 張存卷可佐（見本院卷㈠第131 頁），堪認被告於97年6 月間確曾使用0000000000號之行動電話門號無誤。是被告辯稱：伊於97年6 月25日所使用之行動電話門號為0000000000號等語，尚非無稽。

㈦而觀之被告於上開時間所使用之0000000000號行動電話門號之雙向通聯紀錄，該門號自97年6 月25日凌晨1 時22分許迄同日晚上11時5 分許，其發話、受話或收簡訊之基地臺位置，皆在「臺北縣三峽鎮○○路144 號」或「臺北縣三峽鎮○○路59號」兩處，其於同日傍晚5 時11分許受話之基地臺位置在「臺北縣三峽鎮○○路144 號」，且於同日傍晚6 時16分許收簡訊之基地臺位置在「臺北縣三峽鎮○○路59號」（見本院卷㈠第132 頁），足證被告於97年6 月25日傍晚5、6時許之所在位置應係在臺北縣三峽鎮，自無可能至證人戊○○位於臺北市○○區○○路4 段42巷66號1 樓之住處，而將扣案毒品賣予證人丁○○之情甚明，是被告前揭所辯：伊於97年6 月25日晚上5 時至6 時間，人均在三峽，並未去找戊○○及丁○○，自無從販賣第二級毒品甲基安非他命予該二人等語，確非子虛。

㈧至公訴意旨所舉之交通部民用航空局航空醫務中心97年7 月22日航藥鑑字第0973640 號毒品鑑定書之證據，僅足證明警方於上揭時地確有扣得白色偏黃透明結晶1 包，且該白色偏黃透明結晶經送驗結果確含第二級毒品甲基安非他命成分，驗餘淨重0.7358公克之事實，尚難憑以遽認前開扣案毒品係由被告於前揭時、地販售交付與證人丁○○乙情。

五、綜上所述，被告前開所辯，依前述諸情顯示，尚非虛妄，是本案依起訴書所舉之各項證據方法，本院尚無從形成被告確有販賣第二級毒品犯行之確信，此外，復查無其他積極證據足以證明被告涉有起訴書所指販賣第二級毒品之犯行，揆諸首揭法條、判例要旨及說明，自屬不能證明被告犯罪，應為被告無罪之諭知。

六、按沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，除有罪、免刑等判決，於裁判時併宣告外，如諭知無罪之判決，既無主刑，從刑亦無所附麗，故案內之違禁物，應另依刑法第40條但書由檢察官聲請單獨宣告沒收（最高法院78年臺非字第72號判例意旨參照）。本案被告販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行既經本院諭知無罪判決，扣案之第二級毒品甲基安非他命1包（毛重0.936公克，淨重0.736 公克，驗餘淨重0.7358公克），自無從併予諭知沒收銷燬，應另由檢察官依法處理。至扣案之安非他命吸食器1 組，並非被告所有，依卷內證據亦無法證明該等扣案物與本案有何關聯，亦不另為沒收之宣告，均附此敘明。

七、至證人丁○○於偵查中及本院審理中經具結之證述，是否涉有偽證罪嫌，應另由檢察官依法處理，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第301 條第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡偉逸到庭執行職務。