臺灣臺北地方法院98年度金訴字第53號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 01 月 29 日
• 法官: 林怡秀、劉素如、徐淑芬
• 當事人: 甲○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度金訴字第53號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　甲○○
指定辯護人　本院公設辯護人丙○○
上列被告因違反證券交易法案件，經檢察官追加起訴（九十八年度偵字第八九０、一０七一八號），本院判決如下：
主 文
甲○○共同違反有價證券之買賣，不得有虛偽、詐欺之行為之規定，處有期徒刑壹年拾月。緩刑貳年。
事 實
一、甲○○於民國九十三年間，受僱於利達創業投資顧問有限公司（設臺北市松山區○○○路○段三九九號二樓之三，下稱利達公司，負責人為廖振弘），擔任業務員，與王瀚陽（其違反證券交易法等之犯行，現由本院以九十六年度訴字第一五九五號案件審理中）等人，均明知證券商須經主管機關（前為財政部證券暨期貨交易委員會，下簡稱證期會，嗣於九十三年七月一日改組為行政院金融監督管理委員會證券期貨局【下稱證期局】）許可及發給許可證照，方得營業，非證券商不得經營證券業務，而利達公司之營業項目不包括證券交易法第十五條之證券業務，且買賣股票不得以虛偽、詐欺方法為之，竟共同基於經營證券業務及以虛偽、詐欺方式買賣股票之犯意聯絡，於九十三年六月間，由甲○○以撥打電話及寄送文宣等方式，向乙○○誆稱：麒泰科技股份有限公司（下稱麒泰公司）為高科技產業，很有發展性，聯天衛星電信股份有限公司（現改名為聯天光電股份有限公司，下稱聯天公司）已取得交通部衛星固定通信業務電台執照，兩家公司之經營狀況良好，每年都有賺錢，預計半年內至一年內會上市，且該二家公司將以集體買回、配股等方式，使購買人得從中賺取巨額獲利差價云云，以此方法施用詐術，使乙○○陷於錯誤，而同意以每股新臺幣（下同）六十元之價格購買麒泰公司股票五張，每股五十三元購買聯天公司股票二十一張，共計一百四十一萬三千元，其中八十八萬三千元以現金交付之方式，其餘五十三萬元則以匯款至甲○○於中國信託商業銀行開設之帳戶內之方式交付之。嗣甲○○即避不見面，且麒泰公司及聯天公司旋即停止營業，乙○○始知受騙，乃報警處理。
二、案經乙○○訴由內政部警政署刑事警察局（下稱刑事局）移送臺灣板橋地方法院檢察署（下稱板橋地檢署）檢察官呈請臺灣高等法院檢察署函轉臺灣臺北地方法院檢察署檢察官追加起訴。
理 由
一、證據之認定：
上開事實一之部分，業據告訴人乙○○證述屬實（板橋地檢署九十七年度他字第六二二八號卷第一一三頁至第一一九頁參照），且經證人即共同正犯王瀚陽供述明確（刑事局卷第五十頁至第五四頁參照），復有證期局九十七年十月八日證期一字第０九七００五三一五七號函及利達公司基本資料各一紙在卷可稽（刑事局卷第三０四、三０六頁參照），且被告甲○○亦於本院九十九年一月十五日審理時供承不諱（本院當日審判筆錄參照），是依前開補強證據已足資擔保被告於本院審理中所為之上開任意性自白具有相當程度之真實性，而得確信被告前述自白之犯罪事實確屬真實，從而依被告前述自白及前開補強證據認定其確有為如事實一所示之違反證券交易法之犯行，本件事證明確，被告之犯行堪以認定。二、論罪科刑之法律適用：
㈠新舊法比較：
查被告甲○○行為後，刑法部分條文業於九十四年二月二日經總統以華總一義字第０九四０００一四九０一號令修正公布，並自九十五年七月一日起生效施行；復參酌最高法院九十五年五月二十三日第八次刑事庭會議決議意旨，現行刑法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，於現行刑法施行後，應適用現行刑法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較；又比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。次查：
⒈關於證券交易法法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第三十三條第五款規定為銀元一元（並依罰金罰鍰提高標準條例第一條前段規定提高十倍後，折算為新臺幣三十元）以上，修正後刑法第三十三條第五款則修正為新臺幣一千元以上，以百元計算，是比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告較為有利。
⒉修正前刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後之刑法第二十八條規定：「二人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」。原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯。是新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯。新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題，本件被告甲○○與共犯王瀚陽等人均為共同正犯，經比較修正前、後之規定，以修正後之規定對被告較有利。
⒊依上開各項比較，新舊刑法雖各條文互有利與不利之情形，但經整體綜合比較全部罪刑之結果，仍以九十五年七月一日生效施行前之刑法規定，較有利於被告，依現行刑法第二條第一項前段規定，自應適用被告行為時之法律即修正前之刑法規定論處。
⒋按修正後刑法第二條第一項「行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律」規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法。故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非刑法第二條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法。其為純文字修正者，更應同此（最高法院九十五年十一月七日第二十一次刑事庭會議決議參照）。從而被告行為後，證券交易法雖於九十五年五月三十日總統華總一義字第０九五０００七五八六一號令修正公布第一百七十一條之部分條文，並自九十五年七月一日施行，然此次僅修正第三項、第四項部分文字，對被告而言尚無有利或不利之情形，揆諸前揭說明，自不生新舊法比較之問題，應依一般法律適用原則，適用裁判時法即現行證券交易法第一百七十一條第一項第一款之規定（臺灣高等法院及其所屬法院九十五年十二月刑事法律座談會討論結論參照）。
⒌又被告行為後，刑法第五十五條雖亦有修正，修正前刑法第五十五條原規定：「一行為而觸犯數罪名，或犯一罪而其方法或其結果之行為犯他罪名者，從一重處斷」；修正後第五十五條則規定：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」。亦即修正後，仍保留有關於想像競合犯之規定，但在科刑上有所限制，然此科刑之限制僅係法理之明文化，非屬法律之變更，自無比較新舊法之問題，附此敘明。
㈡核被告甲○○所為，係違反證券交易法第二十條第一項買賣有價證券不得有虛偽、詐欺之行為之規定，而應依證券交易法第一百七十一條第一款規定論處，以及違反證券交易法第四十四條非證券商不得經營證券業務之規定，而應依證券交易法第一百七十五條規定論處。追加起訴書雖未引用證券交易法第二十條第一項及同法第一百七十一條第一款等條文，惟於犯罪事實欄已明確記載被告以虛偽、詐欺之方法買賣有價證券之行為，此部分業經起訴，且經公訴人於補充理由書補充此部分之起訴法條，本院自應加以裁判。而違反證券交易法第二十條第一項規定，本即含有詐欺之行為在內，故不另論刑法第三百三十九條第一項詐欺取財罪，追加起訴書認被告另涉犯刑法第三百三十九條第一項之詐欺罪，尚有未洽。
㈢被告與王瀚陽等人以虛偽、詐欺方法買賣有價證券而經營證券業務之行為，有犯意聯絡及行為分擔，應依修正前刑法第二十八條，論以共同正犯。
㈣違反證券交易法第四十四條第一項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之之性質，乃集合犯，因此應包括以一罪論，不另論以連續犯或接續犯。
㈤被告係以一買賣有價證券之行為，而同時觸犯證券交易法第一百七十一條第一款、第一百七十五條之罪，屬一行為觸犯數罪名，應依刑法第五十五條想像競合犯規定從一重論以證券交易法第一百七十一條第一款之規定論處。
㈥本院考量被告係因需錢孔急，一時失慮，致罹刑章，犯後尚能坦承犯行，且已與告訴人達成和解，有本院和解筆錄一份在卷可參，認被告之犯罪情節與證券交易法第一百七十一條第一款所定三年以上十年以下有期徒刑之法定本刑相較，縱對之科以最低度法定刑猶嫌過重，在客觀上以一般國民生活經驗法則為之檢驗，實屬情輕法重，當足引起一般人之同情，是本院認為被告本案之犯罪情狀，顯有堪資憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定酌量減輕其刑。
㈦爰審酌被告犯罪之手段、目的、所生危害，及犯罪後尚能坦承犯行，且已與告訴人乙○○達成和解，已如前述，兼衡其品行、智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈧末查，被告前未曾因故意犯罪受任何有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表一紙附卷可憑，其經此教訓，自當知所勉而無虞再犯，且告訴人亦於本院九十八年十二月二十五日準備程序時，當庭表示願意給被告自新之機會等語（本院卷第二三頁參照），本院綜核各情，認上開有期徒刑之宣告，已足策其自新，所宣告之刑，以暫不執行為適當，併依法諭知緩刑二年，用啟向上。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，證券交易法第二十條第一項、第一百七十一條第一款、第四十四條第一項、第一百七十五條，刑法第十一條前段、第二條第一項、第五十五條、第五十九條、第七十四條第一項第一款，修正前刑法第二十八條，判決如主文。
本案經檢察官孫沛琦到庭執行職務。
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日刑事第九庭審判長法 官 林怡秀
法 官 劉素如
法 官 徐淑芬
以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。
書記官 張汝琪
中 華 民 國 99 年 1 月 29 日附錄本案論罪科刑法條全文：
證券交易法第20條
有價證券之募集、發行、私募或買賣，不得有虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為。
發行人依本法規定申報或公告之財務報告及財務業務文件，其內容不得有虛偽或隱匿之情事。
違反第一項規定者，對於該有價證券之善意取得人或出賣人因而所受之損害，應負賠償責任。
委託證券經紀商以行紀名義買入或賣出之人，視為前項之取得人或出賣人。
證券交易法第44條
證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。
證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。
外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。
證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程式、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。
前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以上二億元以下罰金：
一、違反第二十條第一項、第二項、第一百五十五條第一項、第二項或第一百五十七條之一第一項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵佔公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣一億元以上者，處七年以上有期徒刑，得併科新臺幣二千五百萬元以上五億元以下罰金。犯第一項或第二項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第一項或第二項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
證券交易法第175條
違反第十八條第一項、第二十二條、第二十八條之二第一項、第四十三條第一項、第四十三條之一第二項、第三項、第四十三條之五第二項、第三項、第四十三條之六第一項、第四十四條第一項至第三項、第六十條第一項、第六十二條第一項、第九十三條、第九十六條至第九十八條、第一百十六條、第一百二十條或第一百六十條之規定者，處二年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣一百八十萬元以下罰金。