臺灣臺北地方法院98年度金重訴字第17號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　98年度金重訴字第17號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

翁茂鍾

選任辯護人

陳永昌律師

選任辯護人

吳孟勳律師

選任辯護人

陳柏均律師

被告

張世傑

選任辯護人

李之聖律師

選任辯護人

劉衡慶律師

選任辯護人

張振興律師

被告

廖小鳳

選任辯護人

王世平律師

上列被告等因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第28577 號、97年度偵字第5687號、第15991 號），經臺灣臺中地方法院以管轄錯誤為由，移送本院審理，本院判決如下：

主文

事實

壹、於民國91年至93年間，翁茂鍾係佳和實業股份有限公司（以下簡稱佳和公司，係於81年3 月12日上市）、怡華實業股份有限公司、怡晉國際股份有限公司、佳園建設股份有限公司等多家關係企業公司（以下簡稱佳和集團）之常務董事兼總經理，並為實際負責人，為商業會計法規定之商業負責人；蔡漢凱（原名蔡竣中，於96年2 月7 日改名；於到案後再行審結）為麗天投資顧問股份有限公司、麗天投資股份有限公司及日月麗天投資股份有限公司之實際負責人與股市炒手；張世傑綽號「古董張」，係總統證券投資顧問股份有限公司、日月證券投資顧問股份有限公司、網新科技股份有限公司、奔馳證券投資顧問股份有限公司（後改名豐盛證券投資顧問股份有限公司）、保富利國際投資顧問股份有限公司（原名摩根國際投資顧問股份有限公司）及宏碩證券投資顧問股份有限公司等公司之實際負責人與股市炒手。翁茂鍾、張世傑與蔡漢凱均有多年證券交易市場股票買賣之經驗，皆為與證券交易有關之專業人士，均明知依（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1 月11日修正公布前之）證券交易法第155 條第1 項第3 款、第4 款規定，對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，違者將依（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；93年4 月28日修正公布前之）證券交易法第171 條第1 款處罰。惟翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑仍共同為以下違反證券交易法之行為：

一、自91年6 月28日起至91年9 月30日止炒作佳和公司股票及廖小鳳幫助炒作部分：

㈠佳和公司於91年間，財務狀況不佳，蔡漢凱得知後，即先告知張世傑其欲進行炒作佳和公司股票之案子，張世傑稱以每股新臺幣（下同）4.5 元為底價，蔡漢凱即自行書立「建議案」乙紙，於91年6 月間至臺南飯店與佳和公司實際負責人翁茂鍾商議。翁茂鍾因佳和公司當時需償還銀行貸款數億元，急需出脫佳和集團所屬投資公司持有之佳和公司股票變現籌措資金，且佳和公司股票買氣低迷，投資人承買意願不高，每日成交量甚低，由佳和集團自行出脫股票變現緩不濟急，且將使股價重挫，翁茂鍾遂與蔡漢凱謀議，由蔡漢凱負責操作，依該「建議案」之內容，將佳和集團所屬怡茂投資公司、怡裕投資公司、怡國投資公司、佳福投資公司、佳寶投資公司、佳豐投資公司、佳明投資公司、佳怡投資公司、佳昌投資公司、佳益投資公司、佳宏投資公司、佳興投資公司及靖祥投資公司等所持有佳和公司股票5 萬張（千股）出脫套現籌措資金；且佳和公司無需準備資金，所有操作費用（含媒體介紹）皆由蔡漢凱負責，佳和集團僅需單向配合，依蔡漢凱指示之時間、價位與張數掛出，事後再以折讓定價等方式拆帳，超過議定底價的部分作為蔡漢凱之佣金；佳和公司方面另需配合「提供買方利多題材並協助發布」；「於執行期間嚴控持股」之事項。雙方並協議以每股4.25元為基價，超過部分股價作為蔡漢凱之炒股酬勞，另自第1 萬1 千張起，該溢價報酬則再以5 折至6 折計算；蔡漢凱再將前述協議，改以每股4.5 元為基價，轉仲介給股市炒手張世傑執行操作炒股，超過4.5 元之股價作為張世傑炒股之酬勞，張世傑得知炒作佳和公司股票既有「公司派」之配合，即同意配合炒股。

㈡謀議既定，翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑，自91年6 月28日起至91年9 月30日止，即意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之交易價格，共同基於違反前揭證券交易法規定之單一接續犯意聯絡，推由翁茂鍾指定不知情之佳和集團所屬佳宏投資股份有限公司（下稱佳宏公司）財務經理劉一郎為蔡漢凱之聯繫窗口，蔡漢凱再依張世傑指示之股票價量及買賣時點，轉知劉一郎掛單賣出佳和集團投資公司所持有之佳和公司股票。張世傑除利用不知情之陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、何建軒、蘇美蓉、林上元等人頭帳戶，以相對成交及連續高買或連續低賣炒作佳和公司股票外，並通知其所屬投資顧問股份有限公司之會員陳瑛華、李登樹、林春平、蘇美良等人，進場買賣佳和公司股票，並利用其所屬日月投顧、總統投顧、保富利投顧、宏碩投顧在媒體發布資訊及利用張世傑在電視臺所主持的股市解盤節目中，推薦、散布佳和公司之炒作題材，以取信投資人，吸引不知情之吳昕儒、吳崇楨、王世綱等投資人進場買賣佳和公司股票；在翁茂鍾等佳和公司派及炒手雙方配合下，將佳和公司股價由91年6 月27日之每股4.04元（收盤價，起訴書誤載為4 元）低價，自91年6 月28日起拉抬至91年7 月23日之每股6.2 元（盤中最高價）之相對高價，1 月內漲幅高達5 成。而在張世傑之持續炒作下，而於91年7 月12日至91年9 月24日間，共順利出脫佳和集團旗下所屬怡茂投資公司等公司所持有之佳和公司股票2 萬7096張，獲取不法所得4199萬1980元（詳如附表一所示）。

㈢佳和集團所屬怡茂投資等公司及張世傑所屬投顧公司之關聯戶群組等70名投資人於91年6 月28日至同年9 月30日（共計66個營業日），總計買進佳和公司股票1 萬9770千股（買進金額1 億153 萬4860元，每股買進均價為5.13元）、賣出5萬1909千股（賣出金額2 億7978萬1130元，每股賣出均價為5.38元），分占該股票市場總成交量27萬7031千股之7.13%及18.73%，成交買進或賣出達該股票市場成交量20% 以上者，計有91年7 月1 、10、11、12、15、18、22、25、30日、91年8 月7 、12、14、23、26、29日及91年9 月3 、9 、23、30日等19個營業日。分析發現該群組成員計有91年7 月8日、91年8 月20日及91年9 月4 、9 、27日等5 個營業日，以高價委託買進影響開、收盤及盤中成交價上漲0.04元至0.19元，及91年7 月3 、15日、91年8 月23日及91年9 月10、17、26、30日等7 個營業日，以低價委託賣出影響盤中及收盤價下跌0.03元至0.15元之情事。且分析期間佳和公司股票之日平均成交量與前1 個月比較增幅達539.78% 、同類股減幅39.19%、大盤減幅17.70%，三者比較之結果，該股票增幅明顯大於同類股及大盤。又查佳福投資公司等70名投資人於分析期間計91年7 月1 日等37個營業日，有相對成交情形（即關聯戶群組成員成交之數量中，買進委託所相對成交之賣出委託，係同一人或同群組其他成員所為），共相對成交數量3118千股，占分析期間該股票市場總成交量27萬7031千股之比率為1.12% ，各營業日相對成交數量2 千股至385 千股間，占當日市場總成交量比率介於0.07% 至8.46% 之間。

㈣蔡漢凱除於91年7 月12日，依其與翁茂鍾之前揭約定，向翁茂鍾領取29萬元炒股報酬，其後復委由其妻廖小鳳（嗣於92年12月3 日離婚）出面向翁茂鍾領取該等報酬。廖小鳳明知蔡漢凱係與翁茂鍾炒作佳和公司之股價而向翁茂鍾領取炒股酬勞，竟於91年7 月17日至91年8 月14日基於幫助蔡漢凱等人違反前揭證券交易法規定之單一接續犯意，於91年7 月17日等日收盤後，出面向翁茂鍾領取炒股酬勞，共領取2219萬2855元之炒股酬勞（詳如附表二所示）。扣除上揭由蔡漢凱取得之酬勞359 萬8826元（起訴書誤載為677 餘萬元）外，餘款1859萬4029元，復由廖小鳳及蔡漢凱轉匯至張世傑指定之不知情前妻林小英胞兄林少華所有之臺北富邦銀行東門分行帳戶，作為張世傑之炒股酬勞。

二、自92年12月30日起至93年2 月12日止炒作佳和公司股票及填製不實會計憑證部分：

㈠嗣於92年12月間，蔡漢凱經由翁茂鍾之特別助理王嘉賓得知佳和集團之營運狀況不佳，急需資金，蔡漢凱乃再向翁茂鍾提議，依前揭「建議案」模式，再行拉抬佳和公司之股價，趁機大量出脫持有之公司股票，藉以套取市場投資人資金，翁茂鍾因佳和集團赴大陸地區轉投資虧損，公司股價於92年6 月至12月間疲弱不振，每股股價僅在2.93元至4.46元間波動，且市場交易並未活絡，成交量僅351 張至1 萬7557張不等，財務困難急需資金週轉。翁茂鍾乃同意蔡漢凱之提議，依前揭91年間成功合作之「建議案」相同模式進行，合作條件為：佳和等關係企業無需準備資金，所有操作費用（含媒體介紹）皆由蔡漢凱負責，佳和集團僅需單向配合，依蔡漢凱指示之時間、價位與張數掛出，事後再以折讓定價等方式拆帳，超過議定底價的部分作為蔡漢凱之佣金。翁茂鍾與蔡漢凱談妥上述條件後，蔡漢凱再與張世傑協議共同配合拉抬股價事宜，並約定先由張世傑將股價拉抬後，再由蔡漢凱通知佳和公司關係企業配合，分批出脫持有佳和公司計9000張之股票，作為炒作籌碼，並約定每股超過底價的差價由張世傑、蔡漢凱按88% 、12% 比例朋分；約定底價價位為前3000張，每股3.6 元；接續的3000張為每股3.8 元；最後的3000張則提高為每股4 元。

㈡謀議既定，翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑，復自92年12月30日起至93年2 月12日止，意圖抬高集中交易市場佳和公司股票之交易價格，共同基於另行起意之違反前揭證券交易法規定之單一接續犯意聯絡，推由翁茂鍾指示不知情之劉一郎將佳和集團旗下所屬怡茂投資公司、怡國投資公司、佳福投資公司、佳豐投資公司、佳怡投資公司、佳益投資公司、佳興投資公司、靖祥投資公司及佳晉國際公司等9 家公司所持有之佳和公司股票，依蔡漢凱之指示下單賣出，俾配合張世傑炒作拉抬股價。張世傑除以不知情之金主呂天炎、黃瑞珍、黃三郎、高進忠、林上元等人提供之呂啟銓、吳兩成、黃俞榕、何柔嫻（原名何麗齡）；營業員黃錦慧提供之黃明哲、劉家祥、劉宜昌（原名劉家淦）、涂幸真、黃辰衛；自行使用之人頭戶陳穎筠（原名陳如昀）、林金鵬、蔡佩珊、蘇林桂花等證券帳戶外，並大量利用會員謝智富等130 名關聯戶，連續大量買賣佳和公司股票，操縱拉抬股價，製造交易活絡假象。期間並由蔡漢凱提供佳和公司相關營運及研究報告等資料，供張世傑以自費方式利用總統投顧等公司名義，於臺視勝券在握、恆生財經臺、年代財經臺等股市○○○○○道；正聲、中廣等廣播電臺；中時晚報、工商時報、經濟日報、財訊快報等報章媒體上密集散布佳和公司利多消息，連續大幅報導或刊登「佳和集團整合旗下資源專注本業，上海怡中廠轉虧為盈，轉投資收益想像空間大，法人估今年每股稅後盈餘將挑戰1 元以上」、「佳和紡織土地資產多，20年本業從未虧損」、「佳和土地資產多，本業獲利穩定」、「總統投顧報導：佳和上海怡中廠轉虧為盈，土地資產多，具轉虧為盈契機，目前股價才5.25元、5.35元、5.7 元、5.9 元、6.3 元、7.15元、7.2 元、7.3 元」等炒作題材，吸引不知情之會員或投資大眾跟進買賣，以致佳和公司股價由92年12月29日收盤價4.23元，一路飆漲至93年2 月12日收盤價6.30元，期間最高收盤價更高達7.5 元（93年2 月2 日），成交價更於短短26個營業日，由4.24元上漲至最高7.6 元，漲幅達1.79倍；另市場每日成交量由原先之1186張至1 萬7557張不等，暴增至每日成交量達8199張至3 萬1425張。而翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑等集團成員，為達操縱股價、營造市場交易熱絡之假象、誤導市場投資人決策判斷而跟進買賣等影響交易市場成交價格及秩序，進而從中獲取鉅額不法利益，以如下手法為之：

1.連續於92年12月30日至93年2 月12日計26個營業日中，以呂天炎等152 名投資人買進及賣出分占該股票市場總成交量20.18%及30.57%，成交買進或賣出數量占該股票各日市場總成交量比率較大者計有92年12月30、31日及93年1 月2、5、6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16、27、30等15個營業日。

2.92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、15、16日等11個營業日，利用人頭戶陳建中、王世綱、劉家祥、林金鵬、何柔嫻、黃辰衛、高進忠、蘇林桂花、呂天炎、蔡佩珊、楊佩玉、簡輔仁、陳穎筠、張明忠、林秀娥、吳崇楨、吳釗泓、吳祐菱、王至德、蔡雀、李志展、黃俞榕、高國雄、黃朝琴、黃瑞珍、劉宜昌、羅崇仁、吳竺螢、陳建文、鍾李杏枝、林上仁、羅菁菁、杜榮輝、楊文貴、蔣定婷、林志男、涂幸貞、羅文菁、郭倉洲、呂啟銓、陳宗勇、陳瑛華、鄭秋鏘、何建軒、謝智富、謝新添、楊淑珍及吳萬生等人，連續以高價或低價委託買進或賣出，對成交價有明顯影響情事。

3.92年12月30、31日、93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16、27、28、29日、93年2 月2 、3 日等18個營業日，各關聯戶之集團成員間有相對成交之情形，其中92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13日等10個營業日，每日買進及賣出該股票數量占各該日成交量比率逾27 %，不斷製造佳和公司股票交易活絡之假象，吸引市場投資人跟進，持續拉抬操縱佳和公司股票，進而影響市場成交價格。

㈢蔡漢凱乃依上述與張世傑謀議配合之條件，製作佳和公司買賣日期、價位及張數應退差價數額表，傳真予張世傑對帳確認。相關報酬則由翁茂鍾指示公司職員自關係企業佳益投資、佳福投資、怡茂投資、佳興投資等公司所有中國信託商業銀行之帳戶提領現金後，再存入蔡漢凱所使用之人頭戶朱玉珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱等帳戶。蔡漢凱再自前開人頭帳戶提領差價款項支付張世傑，將應支付之不法利潤及價差88% ，前後分5 次，依張世傑指示匯款至其所使用之人頭戶林少華所有臺北富邦銀行東門分行之帳戶，總計1040萬6423元。翁茂鍾於92年12月30日至93年2 月12日炒作拉抬股價期間，利用前述佳和公司關聯戶，在市場上總計賣出佳和公司股票1 萬9885張，套取市場資金1 億848 萬3070元（起訴書誤載為約1 億857 萬4020元），獲取不法所得2436萬9520元（起訴書誤載為約2446萬470 元）（詳如附表三所示）。其中張世傑獲取差價利潤至少1040萬6423元；蔡漢凱獲取差價利潤至少454 萬9440元。

㈣於前揭佳和集團所屬關係企業賣出佳和公司股票後，翁茂鍾因不願再自行負擔給付予蔡漢凱、張世傑之報酬，乃由怡茂投資、怡國投資、佳福投資、佳豐投資、佳怡投資、佳益投資、佳興投資、靖祥投資及佳晉國際等佳和集團旗下關係企業支付該等報酬，又為配合該等公司出帳，翁茂鍾、蔡漢凱、張世傑於93年1 月2 日至同年月31日止，復共同基於另行起意之明知為不實事項，而填製會計憑證及記入帳冊之概括犯意聯絡，由翁茂鍾要求蔡漢凱以不實之「顧問費」名目，將前述支付之差價依其傳真之抬頭公司名稱、日期、統一編號及金額，開立發票作為付款憑證依據；蔡漢凱於收取相關差價後，除交付所屬麗天投資顧問公司發票6 張，金額計454 萬9440元外，其餘差價則要求張世傑開立發票，逕行郵寄交由翁茂鍾收執，張世傑則以其所屬宏碩投顧、摩根國際（即保富利投顧）、奔馳投顧、網新科技等公司，分別開立金額計1040萬元之發票11張，總計蔡漢凱、張世傑於上開期間，以「顧問費」名義開立之不實發票共計17張，總金額達1494萬9440元，供翁茂鍾作為關係企業公司記入帳冊支付相關差價款項之憑證（詳如附表四所示）。

貳、案經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官指揮法務部調查局臺中市調查站、中部地區機動工作組分別移送該署檢察官偵查起訴，復由臺灣臺中地方法院以管轄錯誤為由，移送本院審理。

理由

壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律另有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159 條之1 至第159 條之4 之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條第1 項、第159 條之5 分別定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，檢察官、被告及其等選任辯護人對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均不爭執其證據能力（見本院卷四第179 頁），本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況，認為以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159 條之5 規定，均得作為證據。

貳、被告張世傑部份予以實體判決之理由：

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1 項定有明文。查刑法第56條連續犯之規定，業於94年1 月7 日修正公布刪除，並於95年7 月1 日施行，本件被告張世傑等人行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第2 條第1 項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告等之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院95年第8 次刑事庭會議決議參照）。復按，連續犯之所謂出於概括犯意，必須其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行，若中途另有新犯意發生，縱所犯為同一罪名，究非連續其初發的意思，即不能成立連續犯，最高法院70年臺上字第6296號著有判例。是依照上開判例之見解，所謂概括犯意必須「其多次犯罪行為自始均在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」，此即學說上之行為人主觀上必須出於「單一之整體故意」，亦即行為人必須自始對各個單一之行為均有所預見，而概括的包括在其犯意之中，即具有單一之整體故意。反之，行為人如對各個單一行為之實行並無認識，只是出於一般性之決意，遇有適當機會即違犯之，或係各別起意，或違犯一行為後，始另行起意者，則非單一之整體故意，故應屬實質競合之數罪（林山田著刑法通論參照七十三年版第355 頁）。是行為人是否基於概括之犯意，除行為人之自白外，於訴訟上仍須考量其他如犯罪行為時間、性質、種類、態樣、職業、手段與方法等有關事項為斷，非僅得以時間上之相近及行為態樣之類似性籠統認定。

二、被告張世傑涉有違反證券交易法案件數件，其中被告張世傑前於92年10月至93年2 月13日間，因共同意圖抬高及壓低集中交易市場合機電線電纜股份有限公司（下稱合機公司）股票之交易價格，以自己及他人名義，對該有價證券，連續以高價買入及以低價賣出，而違反93年4 月28日修正公布前證券交易法第155 條第1 項第4 款規定，犯同法第171 條第1項第1 款之罪，前經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官提起公訴，並經臺灣臺中地方法院於94年12月14日以94年度金重訴字第3586號判處有期徒刑1 年6 月，併科罰金2800萬元，並減為有期徒刑9 月，併科罰金1400萬元，該案業已於97年2月29日確定等情，有該院94年度金重訴字第3586號判決書（見本院卷四第97-164頁）及被告張世傑臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1 份在卷可稽。

三、被告張世傑於本案審理時辯稱伊炒作佳和公司股票與前開炒作合機公司股票有連續犯之關係，屬裁判上一罪，前案既經判決確定，本案即應為免訴判決云云。並於本案偵查、審理時一再供稱：「我從90、91年就以炒作股票為職業，我擬定炒股計劃，準備在未來3 年內炒作30檔股票賺錢，我選股的範圍是選擇股本在20億以下，股價在20元以下，每天的平均成交量在1000張以下的小型股為主，當時選擇合於這種標準的股票有30、40檔股票，我準備炒作這些股票獲利，這30、40檔股票大約包含佳和、華豐、日馳、中福、合機、偉聯、永兆、亞智科等等，這些股票如果有大股東配合，我就優先炒作，從一開始就在同一個炒股計劃之內，而且具有概括犯意」等語（分見96年度偵字第28577 號卷第306 頁、本院卷二第157-158 頁、本院卷四第169 、179-180 頁等）。

四、惟查，前揭被告張世傑炒作佳和公司股票之「91年6 月28日至91年9 月30日」及「92年12月30日至93年2 月12日」之期間，佳和公司之發行股份數均為415,986,853 股，實收資本額為41億5986萬8530元，此有臺灣證券交易所股份有限公司（以下稱證交所）此兩段期間之交易分析意見書在卷可稽（分見臺中市調查站佳和股票分析意見書卷一第3 頁、調查局中機組卷五第2 頁）。佳和公司之股本當時既達41億餘元，已超出被告張世傑所稱其選擇炒股之股票係「股本在20億元以下」一倍有餘；另在92年12月1 日至92年12月29日之間，亦即在被告張世傑自92年12月30日開始炒作佳和公司股票之前，佳和公司之成交股數更已在1186張至1 萬7557張之間，此有佳和公司股票92年12月之各日成交資訊在卷可稽（見本院卷四第60頁），亦超出被告張世傑所稱其選擇炒股之股票係每日成交量在「1000張以下」甚多。是以佳和公司股票，根本即不在被告張世傑所稱之「炒股計劃」範圍內，應屬甚明。

五、被告張世傑所為之炒作股票需有公司派之配合，或至少默許，而難以預先擬定犯罪計劃，此與竊盜等犯罪得自行預先擬定犯罪計劃並不相同，而本件炒作佳和公司股票，即係有公司派之配合：

㈠被告張世傑之辯護人雖辯稱：於刑法修正前，諸如常見的連續竊盜之犯罪態樣，行為人即便基於連續竊盜之概括犯意，惟其行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，並不得以其於連續竊盜行為之初並未對犯罪實施對象有具體之計劃一節，即認其非係本於竊盜之概括犯意云云。

㈡但是，被告張世傑所為之炒作股票，除需有公司派配合外，或至少需要公司派之默許，始足為之，並非被告張世傑所能獨力完成，此有下列事證可證：

1.於扣案之「建議書」上，即已載明：「賣方（即被告翁茂鍾）配合事項：1.提供買方利多題材並協助發布。2.於執行期間嚴控持股」。另就「執行方式」有約定：「執行期間賣方依買方指示之時間、價位與張數掛出」等內容（見96年度他字第2789號卷一第40頁）。證人即同案被告蔡漢凱於調查局詢問時亦證稱：「（問：佳和公司派如何配合張世傑與你炒作前述佳和公司股票？）依前述扣押物『建議案』第五條協議，賣方即佳和集團需提供多方利多題材，並協助發布，賣方於執行期間嚴控持股禁止私下偷賣」（見96年度他字第2789號卷一第129-130 頁）。

2.證人劉一郎於調查局詢問時復證稱：「佳和集團於91年7 至9 月間與蔡漢凱協議炒作佳和公司股票，操作期間佳和公司指派我作為與蔡漢凱之對口，因為我當時是負責管理佳和集團之投資公司財務，故翁茂鍾指示我作為與蔡漢凱的對口，聯繫出脫佳和集團所屬投資公司持有之佳和公司股票，蔡漢凱會於股票交易日之盤前、盤中或收盤前指示一位小姐打專線電話通知我，指示我在指定之價位、數量、時間掛出賣單，我即依指示之價位、數量、時間，分配佳和集團之投資公司掛出所持有之佳和股票之賣單，我會將每日所出脫成交之佳和集團所屬投資公司持有之佳和公司股票張數及均價製表交給董事長翁茂鍾」等語（見96年度他字第2789號卷二第127-128 頁）。

3.依此等事證，即可知被告張世傑所為之炒作股票，縱使係已有公司派之配合，亦需公司派「嚴控持股禁止私下偷賣」，且需配合被告張世傑方面指示之「時間、價位與張數掛出」，方能成功炒作。另被告張世傑雖辯稱其就「偉聯、宏易、百徽」等股票，並沒有公司派之配合，仍然為炒作股票之行為云云，然而被告張世傑亦自承：「……如果公司派正好找我，我就會提前優先炒作，因為公司派配合的話，炒作起來會比較順利」（見本院卷四第180 頁）。又依事理而言，被告張世傑所為之炒作股票，若無公司派之配合，或至少公司派之默許，則在被告張世傑為連續以高價買入等炒作手法時，公司派若趁機大筆出售手中持股，則被告張世傑幾無炒作成功之可能，此亦為公眾所周知之事。

4.而且，被告張世傑於調查局詢問時即已供承：「……我炒作的方式是在我主持的臺視『勝券在握』的股市分析節目介紹該檔股票及財訊快報、經濟日報、中時晚報、工商時報及先探週刊等報章媒體刊登該公司利多消息，並以簡訊或傳真稿方式通知我所主持的投顧公司的會員買進佳和公司股票……」；「（問：提示之該等佳和投資研究報告、基本分析、土地資產、業外轉投資等影本資料係由何人製作？係何用途？）佳和投資研究報告、基本分析、土地資產『都是蔡竣中提供給我的資料』，我再依資料彙整製作的表格；業外轉投資則是我投顧公司內的員工『依蔡竣中提供的資料』製作的」；「（問：提示之財訊快報、工商時報、經濟日報、中時晚報等報章廣告，經佳和公司表示未刊登此報導或廣告，該等廣告係由何人登載？內容是否屬實？）提示之報導及廣告均為我本人登載，內容都是我依據『蔡竣中提供給我的資料』整編撰寫的」（見96年度他字第2789號卷二第41、43頁）。則顯見被告張世傑所提出之諸多「利多消息」確實需要「公司派」加以提供，被告張世傑方可以作為「炒作題材」。甚且該等在報章媒體上刊載渲染之「炒作題材」，若經公司派出面在報章媒體上大幅、正面地予以澄清，被告張世傑亦難以進行炒作。

㈢是故，被告張世傑炒作股票需有公司派之配合，或至少默許，被告張世傑所稱縱無公司派之配合，仍然可以為炒作股票之行為云云，實不足採。更何況，被告張世傑本件先後兩次炒作佳和公司股票即係有公司派之配合，此除有上開事證外，被告張世傑於本院審理時亦自承：「（問：炒作佳和公司股票在你認知裡面是屬於有公司派配合還是沒有公司派配合的？）在我認知裡面是有公司派配合，雖然我不認識翁茂鍾，但因為蔡漢凱跟我說他認識佳和公司的大股東，而且也提供一些股票，當股價炒高後可以賣出獲利」等語（見本院卷四第180 頁）。

㈣被告張世傑所為之炒作股票，既然需有公司派之配合，或至少默許，以配合獲取可信之內部消息，發布利多消息，並且「嚴控持股」，配合被告張世傑方面指示之「時間、價位與張數掛出」，當非被告張世傑所能獨力完成，且須有公司派、大股東、「中間人」等之先行接洽，經被告張世傑評估可行後，方會進行該等炒作股票之犯行。換言之，被告張世傑應僅係「出於一般性之決意」，並且須遇有適當機會方才會另起炒作股票之犯意，即不能認為係基於「單一之整體故意」。是以，在事理上，被告張世傑即難以預先擬定所謂炒股之「犯罪計劃」，亦非如被告張世傑所辯，其可以單純選擇「股本在20億以下，股價在20元以下，每天的平均成交量在1000張以下的小型股」，作為炒作之「犯罪計劃」，此從被告張世傑於本院審理時自承：「（問：你剛才表示符合你所訂的炒作條件的股票有數十支，你當時的想法有說如果沒有公司派配合的話，你會從頭到尾把這數十支炒作一遍嗎？）我會一支一支來，但是有沒有辦法全部炒作過一遍，『我不確定』，要看當時股市的氣氛，但我會持續的進行，因為這是我的行業。『如果有公司派、大股東或是市場的人找我配合，我就會把這支股票炒作順序提前』」等語（見本院卷四第180 頁反面），亦可以推知。

㈤至於刑法修正前之連續竊盜等之犯罪態樣，該等竊盜犯罪因為係行為人所得自行完成，亦無需他人之配合，行為人自得預先擬定其「犯罪計劃」，雖行為人對於行竊之對象，仍需於實際實施竊盜犯行時基於犯罪機會之衡量後始行決定，但此僅為行為人就其竊盜之「犯罪計劃」是否要加以「實行」之問題，此與被告張世傑所為之炒作股票犯罪，根本難以預先擬定犯罪計劃，並不相同，自不能加以比擬。

六、本案與合機案之源由並不相同，應係另行起意為之：

㈠經查，已判決確定「合機公司股票炒股案」之發生源由於合機公司董事長楊愷悌於92年6 月間與余素緣及當時立法委員傅崐萁共同基於抬高在證交所開設之股票集中交易市場上市之合機公司股票有價證券交易價格之犯意聯絡，由合機公司提供2 萬張股票及每股成本15元，以售價超過成本之差價為報酬之條件，交由傅崐萁操盤，再由傅崐萁找上張世傑，將該2 萬張合機公司股票中之5 千張股票提供予張世傑作為操盤，並應允給與每股成本18元，以售價超過成本之差價為張世傑之報酬，並約定張世傑於每股20元時可賣1 千張股票，每隔3 元再賣1 千張，直至5 千張股票賣完，張世傑則負責利用馮垂青自余素緣處取得之合機公司營運消息，於其主持之財經節目、說明會、投資講座、廣播頻道、報章雜誌上宣傳合機公司股票，以此方式使合機公司股票飆漲後賣出獲利，此有該案判決書附卷可稽（見本院卷四第97頁以下）。

㈡而本案中「自91年6 月28日起至91年9 月30日止」炒作佳和公司股票部分，係同案被告蔡漢凱先告知被告張世傑其欲進行炒作佳和公司股票之案子，被告張世傑稱以每股4.5 元為底價，同案被告蔡漢凱即自行書立「建議案」乙紙與被告翁茂鍾商議，被告翁茂鍾因佳和公司急需出脫佳和集團投資公司所持有之佳和公司股票變現籌措資金始行同意，並再由被告張世傑炒作；另外，「自92年12月30日起至93年2 月12日止」炒作佳和公司股票部分，則係同案被告蔡漢凱經由被告翁茂鍾之特別助理王嘉賓得知佳和集團之營運狀況不佳，急需資金，同案被告蔡漢凱乃再向被告翁茂鍾提議，依前揭「建議案」模式，再行拉抬佳和公司之股價，被告翁茂鍾因佳和集團赴大陸地區轉投資虧損，乃同意同案被告蔡漢凱之提議，復依前揭91年間成功合作之「建議案」相同模式進行，由同案被告蔡漢凱再與被告張世傑協議共同配合拉抬股價事宜等情，業據被告張世傑於調查局詢問、偵訊時所供承（分見96年度他字第2789號卷二第184 頁、第247 頁、第41頁），並有證人即同案被告蔡漢凱於調查局詢問、偵訊時之證述（分見96年度他字第2789號卷一第124 頁、卷二第6 頁、本院卷四第2 頁反面之勘驗筆錄），以及證人即同案被告翁茂鍾於調查局詢問、本院審理時之證述（分見96年度他字第2789號卷一第8 頁、調查局中機組卷一第2 頁、本院卷四第168-169 頁）可以相佐。

㈢職是，在合機公司炒股案，被告張世傑係被動受傅崐萁邀約而炒股，炒股期間自92年10月起至93年1 月底止。而於本案中，被告張世傑係受同案被告蔡漢凱之邀約而炒股，時間分為「自91年6 月28日至91年9 月30日」及「92年12月30日至93年2 月12日」，其發生原因不同，起始時間亦不相同，共犯亦不相同，應係另行起意為之。又被告張世傑均係被動受邀炒股，難以想像被告張世傑於「91年6 月28日」開始炒作佳和公司股票後，可以預見於「92年10月底」會起意犯炒作合機股票，以及會在「92年12月30日」會再次起意炒作佳和公司股票，而有「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」之情形。

七、綜上，佳和公司股票既然根本即不在被告張世傑所稱之「炒股計劃」範圍內；且被告張世傑所為之炒作股票需有公司派之配合，或至少默許，而難以預先擬定犯罪計劃，必須遇有適當機會方才會另起炒作股票之犯意，即不能認為係基於「單一之整體故意」，此與竊盜等犯罪得自行預先擬定犯罪計劃並不相同；又本案與合機案之源由並不相同，發生原因不同，起始時間亦不相同，共犯亦不相同，應係另行起意為之；且被告張世傑均係被動受邀炒股，難以想像被告張世傑係「在一個預定犯罪計劃以內，出於主觀上始終同一犯意之進行」。則本件被告張世傑炒作佳和公司股票，自與已判決確定「合機公司股票炒股案」並無修正前刑法「連續犯」關係，不能成立連續犯，而應為實體之判決。被告張世傑辯稱本案應為免訴判決云云，並不足採。

八、至於被告張世傑另辯稱因為：「91年6 月份蔡漢凱主動找我，他說他和佳和的大股東熟識，而且佳和有很多炒作題材，股價很低，每股不到10元，跟我詢問是否有無共同炒作的意願，我評估後，佳和公司的股價確實很低，可以配合炒作股票，我請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量提供數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間，當股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，我也會在中間配合宣傳，以維持股價……」等語（見96年度偵字第28577號卷第305 頁），故其於「92年3 月至4 月」另有為炒作佳和公司股票之犯行（見本院卷二第180 頁等），嗣又改稱其於「92年1 月至2 月及5 月至7 月」（見本院卷四第78-84頁），亦有炒作佳和公司股票。復辯稱其此等炒作行為，與前揭事實欄所載之炒作行為，實係連續不斷的同一炒作行為，自始即在同一計劃概括犯意之內云云。惟查：

㈠證人即同案被告蔡漢凱於檢察官訊問時，即已證稱：「……他（即被告張世傑）只是要證明他是連續犯，但是第二次股價完全沒有波動，我不記得有炒作佳和股票，尤其是3 月到4 月期間，他可能是要構成連續犯。但這段期間佳和股票完全沒波動，我不知道為何這段時間有炒作過」；「（問：張世傑當初有跟你約定每隔半年炒作一次佳和的股票嗎？）沒有」；「（問：張世傑有沒有跟你約定股票炒作期間結束之後，為了避免股價下滑，大股東必須進場購買股票護盤？）張世傑一旦結束後，他不會通知什麼時候結束，他做不動他也不會跟你講，就是結束就完全不聯絡，就算他做不完他也不會跟你說他沒有能力了，還是說他沒辦法完全處理完，他也不會做任何約定，他完全不理人了。或者是他認為他能力不夠，他也不會告訴我們」；（問：所以你和張世傑第一次炒作佳和的股票是91年7 月到9 月，第二次是92年12月到93年1 月間？）是」；「（問：兩次炒作期間，相距一年，你和張世傑有無聯絡？）有聯絡，但是是其他的案件，不是針對佳和」（勘驗筆錄見本院卷四第2-3 頁）。另證人即被告翁茂鍾亦於本院審理時證稱：（問：是否有與蔡漢凱約定炒作之後要維持一定的股價，之後每年都會請蔡漢凱炒股？）沒有，炒作第一次股票的時候並沒有想到要炒作第二次股票」等語（見本院卷四第169 頁反面）。是被告張世傑前揭所辯「……我請蔡漢凱跟佳和公司的大股東商量，盡量提供數量多一點的股票，每隔半年炒作一次，每次炒作中間，當股價下跌比較多的時候，大股東要進場買股票護盤，我也會在中間配合宣傳，以維持股價……」等語，即難以取信。

㈡被告張世傑雖然另提出「佳和股票和大盤加權指數之漲幅圖」為證（見本院卷四第85-86 頁），並稱於「92年1 月至2月及5 月至7 月」佳和股票之漲幅明顯高於大盤加權指數甚多云云。然本件被告張世傑炒作佳和公司股票，與已判決確定「合機公司股票炒股案」並無修正前刑法「連續犯」關係，不能成立連續犯，且同案被告蔡漢凱亦未參與被告張世傑所稱「92年1 月至2 月及5 月至7 月」炒作佳和股票之行為，均已如前述。則縱使被告張世傑確有於「92年1 月至2月及5 月至7 月」炒作佳和股票之行為，亦非本件起訴效力所及，而非本院能審究之範圍，若檢察官認為被告張世傑有此部分犯罪嫌疑，亦應由檢察官另行依法偵辦，在此敘明。

參、認定犯罪事實所憑之證據和理由：

一、訊據被告翁茂鍾、張世傑、廖小鳳，對於前揭事實欄所示之犯罪事實，均予以坦承（分見本院卷一第157-158 頁、卷四第181-182 頁），並迭經被告翁茂鍾、張世傑、廖小鳳於調查局詢問、偵查中所供承（分見96年度他字第2789號卷一第5-15頁、第71-72 頁、第189-192 頁、卷二第20-25 頁、調查局中機組卷一第1-6 頁；96年度他字第2789號卷二第40-46頁、第183-192 頁、第247-248 頁、第255-259 頁、第261- 262頁；96年度他字第2789號卷一第86-92 頁、第189-192 頁），並核與證人即同案被告蔡漢凱於調查局詢問、偵查中之證述（見96年度他字第2789號卷一第123-135 、第189-192 頁，卷二第5-12頁，本院卷四第1-3 頁勘驗筆錄），相互符合。被告翁茂鍾與同案被告蔡漢凱於91年6 月間達成協議，欲炒作出脫佳和公司旗下所屬怡茂投資公司等13家所持有佳和公司股票之情事，亦有扣案之「建議案」乙紙在卷可稽（見96年度他字第2789號卷一第40頁）。此外，另有扣案之佳和「給張董ㄉ」資料可佐（見調查局中機組卷五第73頁）。

二、再者，於事實欄壹所示之「自91年6 月28日至91年9 月30日」及「92年12月30日至93年2 月12日」2 段期間，被告翁茂鍾並指示佳和集團所屬之佳宏公司財務經理劉一郎依被告蔡漢凱之指示價位、數量、時間掛出佳和集團之投資公司所持有佳和公司股票，並將每日所出脫成交股票張數及均價回報予被告翁茂鍾之事實，並據證人劉一郎於調查局詢問、偵查中、本院審理時分別證述明確（見96年度他字第2789號卷二第125-133 頁、第243-244 頁、本院卷四第28-31 頁）。

三、事實欄壹之一所示犯行之其他事證：

㈠被告張世傑於「自91年6 月28日至91年9 月30日」期間，除利用不知情之陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、何建軒、蘇美蓉、林上元等人頭帳戶，以相對成交及連續高買或連續低賣炒作佳和公司股票外，並通知其所屬投資顧問股份有限公司之會員陳瑛華、李登樹、林春平、蘇美良等人，進場買賣佳和公司股票，並利用其所屬日月投顧、總統投顧、保富利投顧、宏碩投顧在媒體發布資訊及利用被告張世傑在電視臺所主持的股市解盤節目中，推薦、散布佳和公司之炒作題材，以取信投資人，吸引不知情之吳昕儒、吳崇楨、王世綱等投資人進場買賣佳和公司股票等事實，並有證人沈江男（見調查局中機組卷二第235-239 頁）、陳穎筠（見調查局中機組卷一第207-211 頁）、林金鵬( 見調查局中機組卷一第233-237頁) 、何建軒（見調查局中機組卷二第48-52 頁）、吳昕儒（見調查局中機組卷四第92-95 頁）、吳崇楨（見調查局中機組卷三第54-57 頁）、王世綱（見調查局中機組卷三第121-123 頁）、蔡佩珊（見調查局中機組卷一第244-248 頁）、蘇美蓉（見調查局中機組卷二第117-122 頁）、謝智富（見調查局中機組卷一第181-186 頁、193-197 頁）、李志展（見調查局中機組卷一第221-224 頁）、鄭秋鏘（見調查局中機組卷二第149-152 頁）、李登樹（見調查局中機組卷四第49-52 頁）、林春平（見調查局中機組卷三第152-155頁）、林上元（見調查局中機組卷三第156-160 頁）、陳瑛華（見調查局中機組卷二第140-143 頁）、謝美良（見調查局中機組卷三第29-32 頁）等人之證述足稽。另有卷附之「聯合新聞網」網頁資料、經濟日報影本可佐（見96年度他字第2789號卷一第52-61 頁）。

㈡又在被告翁茂鍾及被告張世傑雙方配合下，將佳和公司股價由91年6 月27日之每股4.04元低價，自91年6 月28日起拉抬至91年7 月23日之每股6.2 元（盤中最高價）之相對高價，1 月內漲幅高達5 成等情，則有卷附佳和公司個股成交資訊可佐（見本院卷四第55-56 頁）。而在張世傑之持續炒作下，而於91年7 月12日至91年9 月24日間，共順利出脫佳和集團旗下所屬怡茂投資公司等公司所持有之佳和公司股票2 萬7096張，獲取不法所得4199萬1980元之事實，則有卷附之對帳單可稽（各日詳細張數、不法所得之計算方式及證據出處，詳見附表一）。

㈢佳和集團所屬怡茂投資等公司及被告張世傑所屬投顧公司之關聯戶群組等70名投資人於91年6 月28日至同年9 月30日（共計66個營業日），總計買進佳和公司股票1 萬9770千股（買進金額1 億153 萬4860元，每股買進均價為5.13元）、賣出5 萬1909千股（賣出金額2 億7978萬1130元，每股賣出均價為5.38元），分占該股票市場總成交量27萬7031千股之7.13% 及18.73%，成交買進或賣出達該股票市場成交量20%以上者，計有91年7 月1 、10、11、12、15、18、22、25、30日、91年8 月7 、12、14、23、26、29日及91年9 月3 、9 、23、30日等19個營業日。分析發現該群組成員計有91年7 月8 日、91年8 月20日及91年9 月4 、9 、27日等5 個營業日，以高價委託買進影響開、收盤及盤中成交價上漲0.04元至0.19元，及91年7 月3 、15日、91年8 月23日及91年9月10、17、26、30日等7 個營業日，以低價委託賣出影響盤中及收盤價下跌0.03元至0.15元之情事。且分析期間佳和公司股票之日平均成交量與前1 個月比較增幅達539.78% 、同類股減幅39.19%、大盤減幅17.70%，三者比較之結果，該股票增幅明顯大於同類股及大盤。又查佳福投資公司等70名投資人於分析期間計91年7 月1 日等37個營業日，有相對成交情形，共相對成交數量3118千股，占分析期間該股票市場總成交量27萬7031千股之比率為1.12% ，各營業日相對成交數量2 千股至385 千股間，占當日市場總成交量比率介於0.07% 至8.46% 之間等事實，則有證交所96年10月5 日臺證密字第09600238 27 號函暨佳和股份有限公司股票於91年6月28 日 至91年9 月30日期間交易分析意見書可稽（見臺中市調查站佳和股票分析意見書卷一第1-20頁）。

㈣同案被告蔡漢凱除於91年7 月12日，依其與被告翁茂鍾之前揭約定，向被告翁茂鍾領取29萬元炒股報酬，其後復委由被告廖小鳳出面領取該等報酬等事實，共計領取2219萬2855元之炒股酬勞之事實，則有由同案被告蔡漢凱、被告廖小鳳簽收之91年7 月12、17、22、24、29日及8 月1 、8 、14日之「簽收單」在卷可查（詳細金額、簽收人、證據出處見附表二所示），而扣除上揭由蔡漢凱取得之酬勞外，餘款1859萬4029元，復由被告廖小鳳及同案被告蔡漢凱轉匯至被告張世傑指定之不知情前妻林小英胞兄林少華所有之臺北富邦銀行東門分行帳戶，作為張世傑之炒股酬勞之事實，則有中國信託商業銀行帳號0000000000000 號之被告廖小鳳帳戶交易明細（見96年度他字第2789號卷一第120 頁）、臺北富邦銀行東門分行帳號000000000000號之林少華帳戶交易明細（見96年度他字第2789號卷二第197-198 頁）在卷可佐，亦可認定。

㈤再者，被告廖小鳳於調查局詢問時即已自承係自78年間起擔任證券公司營業員（見96年度他字第2789號卷一第86頁），而其丈夫即同案被告蔡漢凱係於90年間復已設立麗天投資顧問股份有限公司，此並據證人即同案被告蔡漢凱所陳明（見同卷第124 頁），又參諸被告廖小鳳於偵查中供承其於向被告翁茂鍾領取報酬時，已知被告翁茂鍾之身分，更稱「可以見到『翁董』（即被告翁茂鍾）是我這個小人物榮幸」等語（見同卷第190 頁），又由被告廖小鳳簽名之簽收單上，復已載明「成交日」、「成交價」、「張數」、「盈餘」、「合計」之字樣及金額，有該簽收單可稽（見96年度他字第2789號卷一第18頁），則以被告廖小鳳之經歷及其與同案被告蔡漢凱之夫妻關係，被告廖小鳳應當知悉該等款項係同案被告蔡漢凱與被告翁茂鍾炒作佳和公司之股價之炒股酬勞。更何況，由被告廖小鳳領取之現金高達1 千餘萬元至55餘萬元不等，若係合法之款項，依一般常情，當係直接匯款較為安全、便利，何需透過廖小鳳先行領取現金，再行存款、轉匯？此亦當為被告廖小鳳所明知。是故，被告廖小鳳於本院審理時供承其幫助犯行，此任意性之自白應與事實相符。

四、事實欄壹之二所示犯行之其他事證：

㈠被告張世傑於「92年12月30日至93年2 月12日」之期間，除以不知情之金主呂天炎、黃瑞珍、黃三郎、高進忠、林上元等人提供之呂啟銓、吳兩成、黃俞榕、何柔嫻；營業員黃錦慧提供之黃明哲、劉家祥、劉宜昌、涂幸真、黃辰衛；自行使用之人頭戶陳穎筠、林金鵬、蔡佩珊、蘇林桂花等證券帳戶外，並大量利用會員謝智富等130 名關聯戶，連續大量買賣佳和公司股票，操縱拉抬股價，製造交易活絡假象。並由同案被告蔡漢凱提供佳和公司相關營運及研究報告等資料，供被告張世傑以自費方式利用總統投顧等公司名義，於臺視勝券在握、恆生財經臺、年代財經臺等股市○○○○○道；正聲、中廣等廣播電臺；中時晚報、工商時報、經濟日報、財訊快報等報章媒體上密集散布佳和公司利多消息，連續大幅報導或刊登前揭炒作題材，吸引不知情之會員或投資大眾跟進買賣等事實，復有證人謝智富（見調查局中機組卷一第181-186 頁、193-197 頁）、羅崇仁（見調查局中機組卷二第65-59 頁）、陳穎筠（見調查局中機組卷一第207-211 頁）、張明忠（見調查局中機組卷一第214-217 頁）、李茂松（見調查局中機組卷三第84-86 頁）、鍾李杏枝（見調查局中機組卷三第97-100頁）、李清池（見調查局中機組卷三第233-23 6頁）、李志展（見調查局中機組卷一第221-224 頁）、林瑞斌（見調查局中機組卷一第227-230 頁）、鄭秋鏘（見調查局中機組卷二第149-152 頁）、李登樹（見調查局中機組卷四第49-52 頁）、林春平（見調查局中機組卷三第152-155 頁）、陳瑛華（見調查局中機組卷二第140-143 頁）、鄭秋鏘（見調查局中機組卷二第149-152 頁）、龔嵩淵（見調查局中機組卷三第15-19 頁）、林金鵬（見調查局中機組卷一第233-237 頁）、何建軒（見調查局中機組卷二第48-52 頁）、吳昕儒（見調查局中機組卷四第92-95 頁）、吳崇楨（見調查局中機組卷三第54-57 頁）、王世綱（見調查局中機組卷三第121-123 頁）、林裕恆（見調查局中機組卷二第82-85 頁）、楊淑珍（見調查局中機組卷二第94-98頁）、蔡陳卿妹（見調查局中機組卷二第164-167 頁）、羅臺卿（見調查局中機組卷二第170-174 頁）、林金蟬（見調查局中機組卷二第86-89 頁）、羅中樑（見調查局中機組卷三第180-184 頁）、何李良媚（見調查局中機組卷三第188-191 頁）、張世鴻（見調查局中機組卷二第157-160 頁）、蘇美良（見調查局中機組卷三第29-32 頁）、蔡佩珊（見調查局中機組卷一第244-248 頁）、黃錦慧（見調查局中機組卷一第251-254 頁）、高朝杰（見調查局中機組卷一第260-263頁）、黃瑞珍（見調查局中機組卷二第1-4 頁、第9-14頁）、謝明美（見調查局中機組卷二第20-24 頁）、黃三郎（見調查局中機組卷二第37-42 頁）、陳建文（見調查局中機組卷二第56-59 頁）、丁踴躍（見調查局中機組卷二第110-114 頁）、林珈羽（見調查局中機組卷二第131-135 頁）、蘇美蓉（見調查局中機組卷二第117-122 頁）、蘇登山（見調查局中機組卷二第196-199 頁）、鄭盟秀（見調查局中機組卷二第175-179 頁）、鄭旭閔（見調查局中機組卷二第184-187 頁）、李政（見調查局中機組卷二第244-247 頁）、黃朝琴（見調查局中機組卷三第239-242 頁）、張丞景（見調查局中機組卷四第41-44 頁）、黎修齊（見調查局中機組卷四第65-68 頁）、簡輔仁（見調查局中機組卷二第190-193 頁）、吳釗泓（見調查局中機組卷二第222-225 頁、第230-234 頁）、吳祐菱（見調查局中機組卷二第251-254 頁）、楊月桂（見調查局中機組卷三第40-43 頁）、簡枝陸（見調查局中機組卷三第63-66 頁）、吳國明（見調查局中機組卷三第170- 173頁）、陳啟華（見調查局中機組卷四第13-15 頁）、柯泰安（見調查局中機組卷二第202-205頁）、高進忠（見調查局中機組卷二第208-211 頁、第216-219頁）、沈江男（見調查局中機組卷二第235-239 頁）、林文郁（見調查局中機組卷三第1-4 頁）、吳萬生（見調查局中機組卷三第90-93 頁）、陳宗勇（見調查局中機組卷三第228 -230頁）、楊栢凱（見調查局中機組卷三第7-11頁）、楊文超（見調查局中機組卷三第69-7 2頁）、吳竺螢（見調查局中機組卷三第22-26 頁）、胡智勇（見調查局中機組卷三第47-51 頁）、張金葉（見調查局中機組卷三第76-81 頁）、賴貽恆（見調查局中機組卷三第206-209 頁）、呂桂英（見調查局中機組卷四第54-56 頁）、張瑞玉（見調查局中機組卷四第59-62 頁）、黃韋銓（見調查局中機組卷四第76-79 頁）、許正雄（見調查局中機組卷四第81-84 頁）、郭倉洲（見調查局中機組卷三第103-106 頁）、張格維（見調查局中機組卷三第213- 216頁）、張鴻淵（見調查局中機組卷三第221-224 頁）、陳聰麟（見調查局中機組卷三第114-118 頁）、張玉青（見調查局中機組卷三第146-149頁）、王太陽（見調查局中機組卷三第245-248 頁）、謝育忠（見調查局中機組卷三第254-257 頁）、張小青（見調查局中機組卷四第7-10頁）、古肇華（見調查局中機組卷四第25-28 頁）、王世綸（見調查局中機組卷四第33-36 頁）、鄭熹（見調查局中機組卷四第20-24 頁）、高國雄（見調查局中機組卷四第71-74 頁）之證述可稽。另有匯款人李政之國泰世華商業銀行匯出匯款回條（見調查局中機組卷二第250 頁）、王太陽之摩根國際投顧公司申請表、契約書（見調查局中機組卷三第250-253 頁），分別在卷可佐。復有附卷之佳和公司投資研究報告、基本分析、土地資產、業外轉投資資料影本、中時晚報、工商時報、經濟日報、財訊快報刊登佳和公司訊息等資料（見調查局中機組卷四第149-155頁、第164-189 頁），可資佐證。

㈡在被告翁茂鍾及被告張世傑雙方配合下，將佳和公司股價由92年12月29日收盤價4.23元，一路飆漲至93年2 月12日收盤價6.30元，期間最高收盤價更高達7.5 元（93年2 月2 日），成交價更於短短26個營業日，由4.24元上漲至最高7.6 元，漲幅達1.79倍；另市場每日成交量由原先之1186張至1萬7557張不等，暴增至每日成交量達8199張至3 萬1425張等事實，則有卷附佳和公司個股成交資訊可佐（見本院卷四第60-62 頁）。

㈢又被告張世傑等集團成員，以：1.連續於92年12月30日至93年2 月12日計26個營業日中，以呂天炎等152 名投資人買進及賣出分占該股票市場總成交量20.18%及30.57%，成交買進或賣出數量占該股票各日市場總成交量比率較大者計有92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16、27、30等15個營業日。2.92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、15、16日等11個營業日，利用人頭戶陳建中等人，連續以高價或低價委託買進或賣出，對成交價有明顯影響情事。3.92年12月30、31日、93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13、14、15、16、27、28、29日、93年2 月2 、3 日等18個營業日，各關聯戶之集團成員間有相對成交之情形，其中92年12月30、31日及93年1 月2 、5 、6 、7 、8 、9 、12、13日等10個營業日，每日買進及賣出該股票數量占各該日成交量比率逾27%等手法，不斷製造佳和公司股票交易活絡之假象，吸引市場投資人跟進，持續拉抬操縱佳和公司股票，進而影響市場成交價格；另被告翁茂鍾於92年12月30日至93年2 月12日炒作拉抬股價期間，利用前述佳和公司關聯戶，在市場上總計賣出佳和公司股票1 萬9885張，套取市場資金1 億848 萬3070元，獲取不法所得2436萬9520元（詳如附表三所示）等事實，則有證交所94年11月11日臺證密字第09400267437號函暨佳和公司股票於92年12月30日至93年2 月12日期間交易分析意見書及特定人買賣特定有價證券明細表可稽（見調查局中機組卷五第1-53頁，卷四第163 、190-258 頁）。

㈣而相關酬勞由被告翁茂鍾指示公司職員自關係企業佳益投資、佳福投資、怡茂投資、佳興投資等公司所有中國信託商業銀行之帳戶提領現金後，再存入同案被告蔡漢凱所使用之人頭戶朱玉珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱等帳戶，同案被告蔡漢凱再自前開人頭帳戶提領差價款項支付被告張世傑，將應支付之不法利潤及價差88% ，前後分5 次，依被告張世傑指示匯款至其所使用之人頭戶林少華所有臺北富邦銀行東門分行之帳戶，總計1040萬6423元等事實，則有資金清查表及朱玉珊、張瀞文、林瑄庭、黃懷萱之中國信託商業銀行歷史交易查詢表、中國信託銀行現金提存傳票、臺北富邦銀行東行之林少華帳戶（000000000000號）、中國信託、國泰世華、彰化銀行匯款傳票影本可佐（見調查局中機組卷五第74-174頁），亦可認定。

㈤又為配合怡茂投資公司等佳和集團旗下關係企業支付上揭報酬之出帳，被告翁茂鍾要求同案被告蔡漢凱以不實之「顧問費」名目，將前述支付之差價依其傳真之抬頭公司名稱、日期、統一編號及金額，開立發票作為付款憑證依據；同案被告蔡漢凱於收取相關差價後，除交付所屬麗天投資顧問公司發票6 張，其餘差價則要求被告張世傑開立發票，逕行郵寄交由翁茂鍾收執，被告張世傑則以其所屬宏碩投顧等公司分別開立金額計1040萬元之發票11張，供被告翁茂鍾作為關係企業公司名義支付相關差價款項之憑證等事實，則有卷附之發票17紙可佐（發票之明細、金額、發票日、證據出處，均詳如附表四所示）。

五、綜合以上各節所述，被告翁茂鍾、張世傑、廖小鳳上開犯行，均洵堪認定，應予依法論科。

肆、新舊法比較：

一、查93年4 月28日修正公布前之證券交易法第171 條原規定：「有左列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第155 條第1項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受損害者。」，被告等人行為後：該條先於93年4月28日修正為：「（第1 項）有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。（第2 項）犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。（第3 項）犯第1 項或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他共犯者，免除其刑。（第4 項）犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他共犯者，減輕其刑至二分之一。（第5 項）犯第1 項或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。（第6 項）犯第1 項或第2項 之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。復於95年5 月30日修正公布為：「有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以上2 億元以下罰金：一、違反第20條第1 項、第2 項、第155 條第1 項、第2 項或第157 條之1 第1 項之規定者。二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1 億元以上者，處7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5 億元以下罰金。犯第1項 或第2 項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。犯第1 項或第2 項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。犯第1項 或第2 項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。犯第1 項或第2 項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」。經比較被告行為時法、中間法及裁判時法，中間法及裁判時法均無較有利於被告之情形，故依95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1項 前段規定，本件即應適用行為時法即93年4 月28日修正公布前之證券交易法第171 條之規定論處。至於被告行為後，證券交易法第155 條第1 項於95年1 月11日亦修正公布，原第3 、4 、5 、6 款規範內容不變，因另增訂第5 款（相對成交），原第5 、6 款之款次則依序修正為第6 、7 款；是就本案之適用而言，證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款之規定實質上並無變動，修正後之規定對被告並無較有利之情形，故依95年7 月1 日施行之刑法第2 條第1 項前段規定，適用95年1 月11日修正公布前證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款之規定。

二、商業會計法第71條第1 款規定於95年5 月24日修正前、後，構成要件並無更動，但原規定之法定刑為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣15萬元以下罰金」，修正後提高為「5 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣60萬元以下罰金」，是比較修正前、後之法條規定，自以舊法之規定對於被告翁茂鍾、張世傑較為有利。

三、被告翁茂鍾等行為後，刑法於94年1 月7 日修正通過，於94年2 月2 日公布，並於95年7 月1 日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2 條第1 項定有明文。刑法第2 條本身雖經修正，但刑法第2 條屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2 條規定以決定適用之刑罰法律。行為後法律有變更，致發生新舊法比較適用者，除易刑處分，係刑罰執行問題，及拘束人身自由之保安處分，因與罪刑無關，不必為綜合比較外，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，並予整體之適用，而分別說明如下：

㈠93年4 月28日修正前證券交易法第171 條第1 款之罪、95年5 月24日修正前商業會計法第71條第1 款之罪，法定刑均有罰金刑規定，而依被告行為時即修正前刑法第33條第5 款規定：「罰金：（銀元）1 元（即新臺幣3 元）以上」，修正後刑法第33條第5 款規定：「罰金：新臺幣1 千元以上」，比較新舊法結果，適用新法並未對被告等較有利，以被告等行為時即修正前之規定較有利於被告等。

㈡被告翁茂鍾、張世傑行為時即修正前刑法第28條規定：「2人以上共同『實施』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，修正後刑法第28條規定：「2 人以上共同『實行』犯罪之行為者，皆為共同正犯。」，將舊法之「實施」修正為「實行」，而原「實施」之概念，包含陰謀、預備、著手及實行等階段之行為，修正後僅共同實行犯罪行為始成立共同正犯，是修正後新法共同正犯之範圍已有限縮，排除陰謀犯、預備犯之共同正犯，新舊法就共同正犯之範圍既因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更，而非僅屬純文字修正，應有新舊法比較適用之問題（最高法院96年度臺上字第934 號裁判意旨參照）。本案被告等不論依新舊法均成立共同正犯，適用新法並未對被告較有利。

㈢修正前刑法第31條第1 項規定：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論。」修正後刑法第31條第1 項則規定為：「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑。」因本條係規範正犯與共犯之身分或特定關係，故配合刑法第28條至第30條之修正，將文字修正為實行，另於但書增訂得減輕其刑之規定。就被告張世傑而言，依修正後之刑法第31條第1 項之規定，法院尚有決定是否減輕其刑之裁量權，故適用修正後之規定，對被告張世傑較為有利。

㈣修正後刑法已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更。而以修正前刑法第56條連續犯規定較有利於被告翁茂鍾、張世傑。

㈤修正前刑法第51條第5 款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年」，修正後刑法第51條第5 款則規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。比較新舊法結果，修正後刑法並非較有利於被告翁茂鍾、張世傑。

㈥綜上法律修正前後之比較結果，本件應適用被告翁茂鍾、張世傑行為時，即修正前之刑法相關規定。

四、又按修正後刑法第2 條第1 項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，即無本條之適用，應依一般法律適用原則，適用裁判時法（最高法院95年第21次刑事庭會議紀錄參照）。查：

㈠修正後刑法第55條關於想像競合之規定已修正為：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。但不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑。」與修正前：「一行為而觸犯數罪名者，從一重處斷。」之規定相較，修正後關於想像競合之規定顯增加但書之限制，然此應為法理之明文化，而非法律變更，即應適用修正後之規定。

㈡95年7 月1 日施行刑法第30條幫助犯之規定，僅作文字上之修正，並無有利、不利之情形，自無庸為新舊法之比較，而應依一般法律適用原則，適用裁判時法。

㈢刑法施行法第1 條之1 第1 項、第2 項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新臺幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款 關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新臺幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第1 條前段提高罰金最高度，再折算為新臺幣），解釋上不屬於刑法第2條 第1 項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律，而應直接適用裁判時有效施行之現行法（除有法律特別規定，司法者本應適用現時有效施行之法律）。

五、第按，依最高法院95年第8 次刑事庭會議決議：「犯罪在新法施行前，新法施行後，緩刑之宣告，應適用新法第74條之規定。」

伍、論罪科刑部分：

一、被告翁茂鍾、張世傑共同炒作股票部分：

㈠按鑑於證券交易之市場機制，固應迅速、自由，尤須公平、正當，我國證券交易法為健全證券交易市場之機能，維持證券交易市場之秩序，並保護投資人，乃參考外國法制，制定「反操縱條款」，（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1 月11日修正公布前之）證券交易法第155 條第1 項先於第1 款至第5 款，採取列舉之基本規定，將常見典型之主要基本犯罪態樣逐一羅列，明文禁止規範，復惟恐未周，猶設第6 款之概括規定予以補充。倘行為人之同一行為違反本條項第1 款至第5 款規定，同時充足第6 款規定之要件時，基本法優於補充法及狹義法優於廣義法之法律適用原則，應逕依各該第1 款至第5 款相關規定之罰則，即同法第171 條予以論處，而不適用第6 款之規定（95年臺上字第4930號判決意旨參照）。是以，核被告翁茂鍾、張世傑就事實欄壹之一、二所為，均係分別違反（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1 月11日修正公布前之）證券交易法第155 條第1 項第3 款、第4 款：「對於在證券交易所上市之有價證券，不得有左列行為：……三、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為者。四、意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出者」之規定。

㈡至於起訴書「所犯法條」欄，雖另有謂被告翁茂鍾、張世傑違反前揭證券交易法第155 條第1 項「第6 款」之規定，然亦敘明：「又證券交易法第155 條第1 項第6 款為同條項第4 款之概括規定，若其行為合於同條項第4 款之情形者，因其本質上已將操縱股價行為之觀念包含在內，即應依同條項第4 款之罪論擬，不能更論以同條項第6 款之罪，始為適法」（見起訴書第29頁倒數第2 行至第30頁第3 行），故證券交易法第155 條第1 項「第6 款」此部分應屬贅載，在此敘明。

㈢按「共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立」（最高法院93年度臺上字第3721號判決要旨供參）。查本案係經由同案被告蔡漢凱之聯繫，而由被告翁茂鍾、張世傑先後二次共同炒作佳和公司股票股價，雖被告翁茂鍾、張世傑未曾直接聯繫，而無直接犯意聯絡，但依上開判決意旨，被告翁茂鍾、張世傑與同案被告蔡漢凱仍應構成修正前刑法第28條之共同正犯。又渠等分別利用不知情之證券公司營業員及人頭戶遂行上開炒作佳和公司股票犯行，係間接正犯。

㈣復按刑法上之連續犯，係指有數個獨立之犯罪行為，基於一概括犯意，反覆為之，而觸犯同一罪名者而言；如果該項犯罪，係由於行為人以單一行為接續進行，於實施犯行後，因尚未完成其犯罪，而再接續動作，以促成其結果者，則行為人主觀上對於前後所實施各個舉動不過為組成其犯罪行為之一部分，當然祇成立單一之犯罪，不能以連續犯論（最高法院93年度臺上字第2885號、95年度臺上字第1221號判決意旨參照）。次按證券交易法第155 條第1 項第4 款規定：對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」之行為，原即以「連續」行為，為其犯罪構成要件，從而對於同一種有價證券，犯罪行為人必須符合上開要件而有「連續」行為時，始與該罪之構成要件相當，並僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯（最高法院87年度臺上字第2678號、90年度臺上字第431 號判決參照）。故被告翁茂鍾、張世傑既係對於同一種有價證券即佳和公司股票以他人名義，對該有價證券，於事實欄壹之一、二所示期間，分別連續以高價買入或低價賣出，核諸上開最高法院判決意旨，渠等行為，分別成立違反行為時證券交易法第155 條第1 項第4款規定之單純一罪，而無得另論以連續犯。

㈤被告翁茂鍾、張世傑2 人，於事實欄壹之一、二所示期間，分別各以一行為違反證券交易法第155 條第1 項第3 款、第4 款之罪，均為想像競合犯，分別各應依刑法第55條規定，以情節較重之（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；93年4 月28日修正公布前之）證券交易法第171 條第1款規定論處。

二、填製不實會計憑證部分：

㈠按統一發票乃證明事項之經過而為造具記帳憑證所根據之原始憑證，商業負責人如明知為不實之事項，而開立不實之統一發票，係犯商業會計法第71條第1 款之以明知為不實之事項而填製會計憑證罪，該罪為刑法第215 條業務上登載不實文書罪之特別規定，依特別法優於普通法之原則，自應優先適用，無論以刑法第215 條業務上登載不實文書罪之餘地（最高法院92年度臺上字第6171號、94年臺非字第98號判決意旨參照）。被告翁茂鍾為佳和集團之常務董事兼總經理，並為該集團所屬各公司之實際負責人，屬商業會計法第4 條所稱之商業負責人，故被告翁茂鍾、張世傑就事實欄壹之二以「顧問費」之不實發票作為佳和集團關係企業公司名義支付相關差價款項之憑證部分，則係犯（95年5 月24日修正公布前）商業會計法第71條第1 款之商業負責人填製不實會計憑證及記入帳冊罪。

㈡被告翁茂鍾、張世傑與同案被告蔡漢凱間，就此部分犯行，有犯意聯絡，行為分擔，為共同正犯；被告張世傑與同案被告蔡漢凱就上開犯行係無身分之人而與有該身分之被告翁茂鍾，共同實施犯罪，為身分犯，依修正前刑法第31條第1 項前段之規定，亦為共同正犯。

㈢被告翁茂鍾、張世傑先後多次共同填製不實會計憑證及記入帳冊之犯行，時間緊接，所犯係構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意為之，均為連續犯，應依修正前刑法第56條之規定，以一罪論，並依法加重其刑。

三、被告翁茂鍾、張世傑就事實欄壹之一、二所示之先後2 次證券交易法第171 條第1 款之罪，與事實欄壹之二所示之連續填製不實會計憑證及記入帳冊罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公述意旨認被告翁茂鍾事實欄壹之二所示之違反證券交易法罪及商業會計法罪，有方法結果之牽連關係，認應依修正前刑法第55條後段規定，從一重論以違反證券交易法之罪，然被告翁茂鍾於本院審理時已供承：「（問：何時要求蔡漢凱要開發票？）第一次賣股票後的報酬是我個人負擔的，第二次股票賣出去以後，我認為我沒有能力再負擔這些費用，要由公司出帳，所以要有憑證，所以我才要求蔡漢凱開發票」。另被告張世傑則供稱：「（問：蔡漢凱請你合作炒作佳和公司股票的時候，有提到要開發票的事情嗎？）談合作當時沒有」；「（問：何時要求要開發票？）起訴書所指第二次炒作結束之後，蔡漢凱跟我說他有認識一些投資公司叫我們用公司顧問費的名義開發票給這些投資公司，蔡漢凱才願意給我炒股的報酬」等語（均見本院卷四第181頁反面至第182 頁）。是故，上開2 罪間，顯無方法結果之牽連關係，公訴意旨此部分應有誤會。

四、被告廖小鳳幫助違反證券交易法部分：

㈠按刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，亦仍屬共同正犯，最高法院27年上字第1333號判例意旨可資參照。又刑法上所謂幫助犯，係指對他人決意實行之犯罪有認識，而基於幫助之意思，於他人犯罪實行之前或進行中資以助力，予以實行上便利，使犯罪易於實行之人。是凡任何足使正犯得以或易於實行犯罪之積極或消極行為，不論其於犯罪之進行是否不可或缺，亦不問所提供之助益是否具有關鍵性影響，均屬幫助犯罪之行為（最高法院97年度臺上字第3775號判決意旨參照）。

㈡被告廖小鳳前揭出面向被告翁茂鍾領取炒股酬勞之行為，核屬本件「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，自行或以他人名義，對該有價證券，連續以高價買入或以低價賣出」構成要件以外之行為，且在無證據證明被告廖小鳳係以正犯而非以幫助犯之犯意參與犯罪之情形下，應認其所為係幫助犯而非正犯行為。故被告廖小鳳所為，係幫助違反（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1 月11日修正公布前之）證券交易法第155 條第1 項第3 款、第4 款，應論以刑法第30條第1 項前段、（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；93年4 月28日修正公布前之）證券交易法第171 條第1 款之罪，並依刑法第30條第2 項之規定，按正犯之刑減輕之。

㈢按「幫助他人犯罪者為從犯，從犯之處罰，得按正犯之刑減輕之，修正前刑法第30條定有明文。又修正前刑法第231 條第2 項圖利使人為猥褻常業罪係以犯同條第一項之罪為常業，已有加重之明文。因常業犯就其犯意而言，係以同一犯罪行為恃以維生之意思，反覆為之，具有同一不變犯意之連續性，則圖利使人為猥褻常業罪之犯罪構成要件既有多次反覆實行行為之性質，自不生連續犯之問題。而幫助犯為從犯，性質上具有從屬性，倘所幫助者為同一團體或人員，其圖利使人為猥褻常業犯之多次行為反竟認係連續犯，即與從犯之從屬性原則有違」（最高法院96年度臺上字第6822號判決意旨）。依此意旨，因為被告翁茂鍾、張世傑及同案被告蔡漢凱上開違反證券交易法之行為，僅成立單純一罪，不能再依刑法第56條規定論以連續犯，故被告廖小鳳多次出面領取酬勞之行為，若反竟認為係連續犯，即與從犯之從屬性原則有違，故應認被告廖小鳳係基於接續幫助之單一犯意所為，亦應以一罪論。

㈣又刑法第28條之共同正犯，係指2 人以上共同實行犯罪之行為者而言，幫助他人犯罪，並非實施正犯，在事實上雖有2人以上共同幫助犯罪，要亦各負幫助罪責，而無適用該條之餘地，刑法上既無「共同幫助」之情，當亦無「幫助共同」之可言（最高法院33上字第793 號判例、95年度臺上字第6767號判決意旨參照），附此敘明。

五、爰審酌被告翁茂鍾、張世傑、廖小鳳之素行，被告翁茂鍾身為佳和公司之實際負責人，未盡力達成全體股東之託付，反以本身之身分、資源優勢操縱公司股票價格，而與被告張世傑、同案被告蔡漢凱等人串謀炒作佳和公司股票，影響佳和公司形象，並造成社會大眾對於市場交易秩序公正性疑慮，使該檔股票因其炒作而扭曲股票價格，致使證券交易市場處於虛偽狀態，並促使不知情之投資人跟進、嚴重影響證券交易市場交易秩序，使一般投資大眾蒙受損失；並衡量渠等出售股票之張數、不法所得金額（詳見附表一、二、三所示），又被告翁茂鍾已陳明其就佳和集團所屬之投資公司出售佳和公司股票後之不法所得皆供作該集團營運之用，又尚無事證可資證明被告翁茂鍾就該等不法所得確有中飽私囊之情事，而被告張世傑則就事實欄壹之一、二所示之犯行，實際各獲得了1859萬4029元、1040萬6423元之不法報酬；以及被告廖小鳳前揭幫助犯行，情節尚屬輕微；暨被告翁茂鍾、張世傑共同填製不實之「顧問費」發票及記入帳冊，足以影響會計紀錄之正確性，以及被告翁茂鍾、廖小鳳於本院審理時，原雖否認犯行，然其後予以坦認，態度尚可，至被告張世傑就犯罪事實雖予坦承，但請求為免訴判決等一切情狀，分別量處如主文第1 至3 項所示之刑。

六、另本件犯罪在96年4 月24日以前，被告翁茂鍾、廖小鳳所犯之各罪，以及被告張世傑所犯違反商業會計法之罪，皆經宣告未逾有期徒刑1 年6 月之刑，均依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條、第2 條第1 項第3 款規定，應減其宣告刑二分之一。並就被告翁茂鍾、張世傑部分定應執行之刑。至被告張世傑所犯前揭違反證券交易法之罪，雖犯罪時間均係在96年4 月24日以前，然所宣告之刑均逾有期徒刑1 年6 月，依中華民國九十六年罪犯減刑條例第3 條第1 項第10款規定，自不得予以減刑，附此敘明。

七、末查：被告廖小鳳前均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其經此偵審教訓，當已知所警惕，信無再犯之虞，伊原本雖然否認犯行，但其後亦坦認相關犯罪事實，本院綜核各情，認其所宣告之刑，以暫不執行為適當，故併諭知緩刑2 年，以啟自新。

陸、據上論斷，應依刑事訴訟法第299 條第1 項前段，（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；95年1 月11日修正公布前之）證券交易法第155 條第1 項第3 、4 款，（於89年7 月19日修正公布，於同年月21日施行；93年4 月28日修正公布前之）證券交易法第171 條第1 款，（95年5 月24日修正公布前）商業會計法第71條第1 款，刑法第2 條第1 項前段、第11條前段、第55條、第30條第1 項前段、第2 項、第74條第1 項第1 款，（修正前）刑法第28條、第56條、第31條第1 項、第51條第5 款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2 條第1 項第3 款、第7 條，判決如主文。

本案經檢察官張世和到庭執行職務。

刑事第二庭審判長法 官 劉慧芬