98年度訴字第2148號｜刑事：違反藥事法｜裁判日期：100 年 04 月 06 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　98年度訴字第2148號公　訴　人　台灣台北地方法院檢察署檢察官被　　　告　黃衍學選任辯護人　張宇樞律師上列被告因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7932號），本院判決如下：主文黃衍學製造偽藥，處有期徒刑參年，併科罰金新台幣壹佰萬元，罰金如易服勞役，以罰金總額與壹年之日數比例折算壹日。扣案如附表所示之物，均沒收。事實一、黃衍學係址設台北市中山區○○○路1之1號3樓台灣藥協有限公司（下稱台藥公司）負責人，竟基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣、意圖欺騙他人對商品為虛偽標記而販賣之犯意，自民國95年起至98年止，未經主管機關核准，委託不知情之爵信實業有限公司（下稱爵信公司）、久富浚生化科技有限公司（下稱久富浚公司）、啟業企業有限公司（啟業公司）等工廠代為製造含有Melatonin（褪黑激素）成分之「樂安寧Melody N-3」（下稱樂安寧）、「夜安寧Sleepwell」（下稱夜安寧）藥錠，另委託不知情之皇昱印刷設計有限公司（下稱皇昱公司）印製樂安寧、夜安寧之包裝紙盒，樂安寧之外盒記載製造廠Natural Science Laboratory、地址 Dublin, CA94568 U.S.A.，夜安寧之外盒記載原料廠： Bio-Beyond/Swiss、地址blanica Ave. 19. Berun Swttland ，製造廠Natural Seience Lab. Dublin CA.U.S.A.，藥商：美國探索者生物技術在台分公司、地址高雄中正二路91號12樓，並且標示為食品，而就商品之原產國及品質為虛偽之標記，黃衍學再命不知情之台藥公司員工將上開藥錠裝入包裝紙盒，而擅自製造偽藥；黃衍學再以每盒新台幣（下同）190元、250元不等之價格，販賣予不知情之台藥公司台南地區經銷商黃鵬郎、奇力西藥有限公司（下稱奇力公司）負責人楊適榮、益而富興業有限公司（下稱益而富公司）負責人陳文章、秉暐生物科技有限公司（下稱秉暐公司）負責人林志漢，再由黃鵬郎經由唐麗秋轉售予菩提大藥局，由奇力公司負責人楊適榮、業務人員蕭和生轉售予昱欣複合藥局藥妝店（下稱昱欣藥局）、建芳藥局，由陳文章交由蘇建華轉售予展益藥局。嗣高雄縣政府衛生局人員於97年2月13日在高雄縣鳳山市○○路109號之菩提大藥局查獲樂安寧2盒，台北市政府衛生局人員於97年7月1日在台北市○○路○段88號之昱欣藥局查獲樂安寧，於97年7月17日在台北市士林區○○ ○路102-3號之展益藥局查獲夜安寧，同日在台北市士林區 ○○○路148號之建芳藥局查獲樂安寧，宜蘭縣政府衛生局人員於98年4月10日在宜蘭市○○路596號1樓之秉暐公司查獲樂安寧，上開查獲樂安寧、夜安寧經送檢驗，均檢出含有Melatonin，法務部調查局另於98年3月24 日搜索台藥公司之台北市○○○路○段1-1號3樓營業所，扣得如附表所示之物，而悉上情。二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣台北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力之認定：（一）按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書亦得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之1第2項、第159條之4第1款、第 159條之5第1項、第2項分別定有明文。次按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，所稱紀錄文書，係指就一定事實加以記載之文書（例如戶籍謄本、前科紀錄表等）；紀錄文書、證明文書並不限於針對特定事件所製作，只需該文書係公務員職務上就一定事實之記載，或就一定事實之證明而製作，並無涉及該製作文書之公務員主觀判斷或意見者，即屬之（最高法院99年度台上字第6917號判決參照）。（二）證人許偲柔、陳榮益、林玉惠、蕭和生、陳文章、黃鵬郎、唐麗秋於偵查中向檢察官所為證述，雖係被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，然其等於偵查中向檢察官所為證述，均經具結，且本院審酌該等言詞陳述均係出於證人自由意識下所為之陳述，其等於偵查中之證詞，亦無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，均得採為認定本件犯罪事實所憑之證據。（三）被告及辯護人雖對於行政院衛生署藥物食品檢驗局97年4 月16日藥檢參字第0970005930號函、高雄縣政府衛生局97年7月17日衛局藥字第09700247350號函、台南市衛生局97年7月24日南市衛食藥檢字第0970019531號函、高雄市政府衛生局96年7月18日高市衛藥字第0960025337號函、台北市政府衛生局97年10月2日調查紀錄表、台北縣政府衛生局98年1月9日北衛藥字第0980002289號函暨所附97年12月26日台北縣政府衛生局食品衛生訪談紀錄表、宜蘭縣政府衛生局談話筆錄、行政院衛生署藥物食品檢驗局98年5 月7日藥檢參字第0980007391號函爭執證據能力，惟上開文書均係公務員於職務上製作之紀錄文書、證明文書，且被告及辯護人亦未指出有何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，得為證據。（四）證人周專智、林政宏、吳秀華於調查局調查時之證述，被告及辯護人於審判程序中均未爭執證據能力，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，本院審酌上開證人之證述作成時之情況，認為適當，爰採為本件之證據。二、訊據被告黃衍學固坦承係台藥公司負責人，台藥公司有生產及銷售樂安寧、夜安寧等事實，惟矢口否認有何違反藥事法、虛偽標記商品之犯行，辯稱：夜安寧係由黃南仁全權處理經銷事宜，樂安寧係經由台藥公司旗下之台灣聯合藥物行銷公司經銷，遭查獲含有Melatonin之樂安寧、夜安寧係伊公司95年以前自國外進口的，伊自95年8月起就開始回收這些有問題的藥品，伊有盡力在回收，但有些不肖經銷商不願意回收，伊就沒有辦法；樂安寧是台藥公司自行包裝，台藥公司委託皇昱公司印刷外盒，夜安寧則是黃南仁才知道是何人包裝，黃南仁與台灣聯合藥物行銷公司間是經銷關係，他在台藥公司沒有擔任職務云云。辯護人為被告提出答辯略以：衛生署在93年間核准被告以食品方式進口「MELODY N-5」，被告在94年才正式進口，後來被告得知這個產品可能含有 Melatonin，在95年8月14日發函要求各經銷商下架、回收該產品，被告回收之後將全數藥品予以銷燬，並且將銷燬的結果如實向財政部台北市國稅局中南稽徵所呈報，惟有不肖的經銷商發現該藥品有利可圖，私自暗藏，以致被告無法徹底回收，本案遭檢察官查獲之該批藥品包裝外盒是新的，該批新的紙盒雖是被告做的，但裡面的藥品被告懷疑是以前應回收而未回收的藥品，因為經銷商陳文章、黃鵬郎跟被告說以前那批樂安寧的包裝污損賣相不好，所以就向被告要很多空紙盒，被告沒有在包裝上打使用期限，就把紙盒交給陳文章、黃鵬郎，並且交付包裝的膠膜；爵信公司是幫台藥公司製造樂安寧、夜安寧之公司；關於虛偽標示部分，是因為被告相信黃南仁是「美國探索者生物技術在台分公司」的負責人，所以被告才會讓黃南仁把夜安寧拿去經銷，夜安寧的包裝上才會有記載「美國探索者生物技術在台分公司」的名義，被告只是相信黃南仁的說詞沒有去查證，只是過失，並非故意，況且被告沒有在產品上標示美國公司的動機。三、經查：（一）高雄縣政府衛生局於97年2月13日在高雄縣鳳山市○○路 109號之菩提大藥局（負責人林武松）查獲樂安寧2盒，台北市政府衛生局於97年7月1日在台北市○○路○段88號之昱欣藥局（負責人林欣洋）查獲樂安寧，於97年7月17日在台北市士林區○○○路102-3號之展益藥局查獲夜安寧，於97年7月17日在台北市士林區○○○路148號之建芳藥局（負責人林玉惠）查獲樂安寧，宜蘭縣政府衛生局於98年4月10日在宜蘭市○○路596號1樓秉暐公司查獲樂安寧，上開菩提大藥局於96年9月3日，昱欣藥局於97年6月24 日，建芳藥局於97年4月15日購入之樂安寧，及展益藥局之夜安寧、秉暐公司之樂安寧經衛生主管機關查驗，均含有Melatonin成分，此有高雄縣政府衛生局97年7月17日衛局藥字第09700247350號函及97年2月13日檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局97年4月16日藥檢參字第 0970005930號函暨所檢附之樂安寧（MELODY N-3）檢驗報告（98年度他字第558號卷第28頁、第35-37頁）、台北市政府衛生局97年7月1日、97年7月17日檢查現場紀錄表及 97年7月16日、97年8月7日檢驗報告（98年度他字第558號卷第20-23頁）、台北市政府衛生局97年7月17日檢查現場紀錄表及97年7月17日檢驗報告（98年度他字第558號卷第71-72頁）在卷可稽，上情堪以認定。（二）高雄縣政府衛生局於97年2月13日在高雄縣菩提大藥局查獲之樂安寧2盒，係唐麗秋賣給菩提大藥局之沈秦弘，而唐麗秋係向黃鵬郎進貨一情，業據證人唐麗秋於本院審理時證述明確（本院99年6月23日審判筆錄），又黃鵬郎為台藥公司台南地區之經銷商，自94年起至96年9月向台藥公司進樂安寧銷售，唐麗秋所販售之上開樂安寧係伊販售給唐麗秋的等情，已據證人黃鵬郎證述在卷（本院99年6 月23日審判筆錄），且有台藥集團出貨估價單2紙（98年度偵字第7932號卷第196、197頁）在卷可稽。（三）台北市政府衛生局於97年7月1日在昱欣藥局查獲之樂安寧，係奇力公司人員蕭和生賣給昱欣藥局之林欣洋，另台北市政府衛生局於97年7月17日在建芳藥局查獲之樂安寧，亦係蕭和生賣給建芳藥局之林玉惠，業據證人林欣洋、蕭和生、林玉惠證述明確（本院99年12月15日、99年6月23 日審判筆錄），而奇力公司販賣之樂安寧係向台藥公司進貨一節，亦據證人奇力公司負責人楊適榮證述明確（本院99年11月17日審判筆錄），且奇力公司向台藥公司進樂安寧一情，有台藥集團估價單在卷可參（附於證物附件第45頁、第77頁、第84頁、第99頁、第114頁、第146頁、第 162頁、第186頁、第202頁、第214頁、第236頁、第249 頁）。（四）台北市政府衛生局於97年7月17日在展益藥局查獲之夜安寧，係陳文章向台藥公司進貨，再交由蘇建華出售予展益藥局之陳榮益，業據證人陳文章證述明確（本院99年8月4日審判筆錄），且有台藥公司96年5月10日、18日出貨估價單2紙在卷可憑（98年度偵字第7932號卷第168、170頁），證人陳榮益亦證述上開夜安寧係向蘇建華購入一情明確（本院99年7月14日審判筆錄），復提出97年4月10日估價單1紙（98年度他字第558號卷第66頁）在卷可參。再宜蘭縣政府衛生局於98年4月10日在秉暐公司查獲之樂安寧，係自台藥公司進貨一節，業據證人林志漢證述在卷（本院99年10月6日審判筆錄），且林志漢向台藥公司進樂安寧一情，有台藥集團估價單在卷可稽（附於證物附件第27頁、第37頁、第44頁、第48頁、第66頁、第92頁、第96頁、第105頁、第128頁、第188頁、第238頁、第250頁、第 263頁）。綜上，上開遭查獲之樂安寧、夜安寧均係自台藥公司而來，堪以認定。（五）台藥公司委託皇昱公司印刷樂安寧N-3之外包裝盒，時間自96年皇昱公司設立至98年間一節，業據證人即皇昱公司業務人員周專智於調查局調查時證述明確（98年4月23日調查筆錄，調查卷第100-101頁），再與台藥公司配合製造樂安寧N-3之代工廠有爵信公司、久富浚公司，爵信公司係95年11月間有代工生產樂安寧系列產品，久富浚公司係98年1月才開始代工製造助眠錠系列產品，包裝紙盒是由皇昱公司負責等情，業據證人即台藥公司採購人員林政宏證述綦詳（98年4月24日調查筆錄，調查卷第103-104頁）。又樂安寧、夜安寧是交由啟業公司打片，業據被告坦承在卷（98年5月14日調查筆錄，調查卷第1頁），核與證人即啟業公司負責人邱月裡證述情節相符（98年4月23日調查筆錄，法務部調查局台北市調查處卷第77、78頁）。另證人即爵信公司負責人吳秀華於調查局調查時證稱：大約4、5年前（即93、94年間）台藥公司員工主動跟我聯繫，將原料及半成品的包裝經由貨運寄過來，委託我們去製造、打片或包裝等情明確（98年4月23日調查筆錄，調查卷第72-73頁），證人即久富浚公司負責人劉冠衍於本院審理時證稱：有幫台藥公司打錠，台藥公司提供原料A及原料B，讓伊加入其他的乳糖等物品打錠，伊不知道原料A、B是什麼等語在卷（本院100年1月26日審判筆錄），復有久富浚公司報價單1紙在卷可參（調查卷第70頁），核與證人即台藥公司員工許偲柔於本院審理時所證述：伊在台藥公司擔任營養諮詢、業務助理，黃衍學會開配方給伊及採購人員，渠等先去找原料，如果有配合過的原料廠就請原料廠將原料送到代工廠，代工廠收到原料後於約定之日期將做好之裸錠送到台藥公司，台藥公司再送包裝廠包裝等情相符（本院99年7月14日審判筆錄），再台藥公司曾以貨運方式將茄紅素原料1公斤、西番連萃取粉1公斤運送予爵信公司，有台藥集團估價單1紙在卷可稽（附於證物附件第43頁、第60頁），證人即被告之配偶黃惠芝亦證述：伊自91年間開始在台藥公司工作，台藥公司委外製造通常都是提供原料給製造廠等語在卷（本院100年1月26日審判筆錄），堪認台藥公司確曾提供原料予代工廠爵信公司、久富浚公司以製造樂安寧、夜安寧藥錠。（六）樂安寧及夜安寧成分相同，是相同的錠片，被告會依照不同地區及經銷商區分不同的盒裝及名稱，因為衛生局常發函要求台藥公司對這個產品作說明，如果產品被抽驗比較頻繁，台藥公司就會以沒有添加Melatonin成分的產品出貨，如果很長時間沒有被抽查，被告就會以含有 Melatonin成分的產品出貨，這兩種藥錠常備在公司裡面，客戶訂貨的時候要出哪一批是由被告告訴台藥公司員工，不是固定的，黃惠芝有叫許偲柔就Melatonin原料詢價，台藥公司那次也有購買1公斤之Melatonin原料，被告指示許偲柔於經銷商打電話詢問療效時，回答裡面有添加 Melatonin，如果是消費者打來，就說裡面是草本成分；夜安寧的外盒標示是由被告與美工去討論，把外盒印刷好之後交給倉庫去包裝等節，業據證人台藥公司員工許偲柔證述歷歷（本院99年7月14日審判筆錄），核與證人台藥公司員工李文娟證述：樂安寧跟夜安寧是一樣的成分，因為要區分經銷區域，所以名稱不一樣等語相符（本院100 年1月26日審判筆錄），又法務部調查局於98年3月24日搜索台藥公司，扣得夜安寧3盒，其上貼有「換沒有褪黑激素的」紙條一節，有法務部調查局（台北市調查處）扣押物品目錄表在卷可參（調查卷第7頁），足以佐證證人許偲柔所證述：台藥公司常備有含有Melatonin及沒有 Melatonin成分的樂安寧及夜安寧一情屬實；再法務部調查局在台藥公司扣有褪黑激素藥粉1包，亦有上開扣押物品目錄表可按，益足佐證被告確有提供Melatonin原料供代工廠製造含有Melatonin之樂安寧及夜安寧。被告辯稱伊購入Melatonin是為了向衛生局申請核准新藥時提供樣品云云，惟台藥公司營業項目為藥品、食品之買賣，並非西藥製造業者，此有台北市政府營利事業登記證在卷可按（98年度他字第558號卷第18頁），被告上開所辯，顯與事實不符，不足採信。（七）被告辯稱上開遭查獲之樂安寧、夜安寧均係95年間台藥公司自美國Natural Science Laboratory（下稱NSL）進口之產品，伊進口後發現其中成分含有Melatonin後，即致力於回收上開產品，然有不肖經銷商貪圖厚利，拒不回收云云，並舉出台藥公司95年8月14日行文予台灣聯合藥物行銷有限公司，請該公司全面回收N-5產品之函文1紙（98年度偵字第7932號卷第69頁）為證。惟上開於菩提大藥局遭查獲之樂安寧係「樂安寧MELODY N-3」一節，有行政院衛生署藥物食品檢驗局檢驗報告書（98年度他字第558號卷第37頁）在卷可稽，本件遭法務部調查局查扣之樂安寧外包裝上英文品名係「MELODY N-3」，有扣案物照片1紙在卷可參（調查卷第37頁），被告亦不否認遭查獲之樂安寧外盒均標示「樂安寧MELODY N-3」，而被告於94、95年間進口之藥品為「MELODY N-5」，此有財政部關稅總局97年11月26日台總局統字第0971021955號函暨附件在卷可佐（98年度他字第558號卷第2-5頁），且被告係向行政院衛生署備查進口「MELODY N-5」產品，亦有行政院衛生署97年11月17日衛署藥字第0970086128號函所附食品基本資料清單在卷可參（98年度他字第558號卷第9-10頁），再被告於95年間向財政部台北市國稅局中南稽徵所申請報廢之貨品亦為「MELODY N-5」，有財政部台北市國稅局中南稽徵所96年2月2日財北國稅中南營所一字第0960200365號函暨營利事業原物料、商品變質報廢或災害申請書1紙在卷可憑（98年度他字第558號卷第40-41頁），則被告先前進口並備查、報廢之產品均為「MELODY N-5」，與本件遭查獲之樂安寧外包裝並不相同，且被告坦稱台藥公司於94、95年間起自行委託代工製造樂安寧、夜安寧一情（98年5 月14日調查筆錄，調查卷第2頁；本院99年1月15日、99年2月5日準備程序筆錄），是本件遭查獲之樂安寧係被告經營之台藥公司所自行生產製造之樂安寧無訛，與MELODY N-5無關。（八）被告雖辯稱本件遭查獲之樂安寧、夜安寧係不肖經銷商將台藥公司先前進口之MELODY N-5調換包裝，以致樂安寧 N-3檢驗出Melatonin成分，與台藥公司自行生產之樂安寧、夜安寧產品無關云云，惟被告所舉之前開台藥公司95年8月14日行文予台灣聯合藥物行銷有限公司函文，係發函予台灣聯合藥物行銷公司，而被告亦為台灣聯合藥物行銷公司之負責人，此據被告坦述在卷（本院99年1月15日準備程序筆錄），則上開函文並非台藥公司發函予經銷商，無法證明台藥公司確有通知經銷商回收MELODY N-5一情。再被告提出之營利事業原物料、商品變質報廢或災害申請書，竟有兩種版本，申報日期分別為95年8月31日、95年 11月24日，受損災害原因分為「疑成分不符」、「非本公司規定之成分」，惟申報報廢之物品均為「MELODY N-5、38萬粒」，損失淨額均為31,312元，有營利事業原物料、商品變質報廢或災害申請書2紙在卷可按（98年度他字第 558號卷第44頁、第41頁），則上開申請書之內容顯然可疑，難以憑採。（九）被告辯稱黃鵬郎為了報復伊，向台藥公司取得樂安寧外盒，自行加入Melatonin後販售，讓伊當代罪羔羊云云，惟唐麗秋以前是台藥公司高雄經銷商邱勝元所僱用，渠後來離開邱勝元之公司，向黃鵬郎調貨將樂安寧賣給菩提大藥局，渠所買之樂安寧並沒有過期的情況，渠也不知道黃鵬郎與黃衍學或邱勝元有何恩怨一情，業據唐麗秋證述明確（本院99年6月23日審判筆錄），又證人即台藥公司雲林、嘉義地區之經銷商吳孟儒證稱：黃鵬郎有打電話給伊說邱勝元先越區銷售，所以其越區銷售是有理由，他說的報復就是也把東西銷售到邱勝元的地區等語明確（本院99年11 月17日審判筆錄），而黃鵬郎自94年至96年底銷售台藥公司之樂安寧，取得的均是整盒的產品，其並未將散裝的藥錠自行包裝，也沒有向黃衍學索取樂安寧空盒子拿來包裝，如果有向台藥公司取得樂安寧空盒數量也很少，是要介紹給客戶參考用等情，業據證人黃鵬郎證述明確（本院99 年6月23日審判筆錄），是上開證人證述互相勾稽，黃鵬郎並無自行在樂安寧中添入Melatonin之動機，被告上開辯解顯不足採。（十）被告辯稱伊在95年間行文所有經銷商要求將樂安寧下架，惟因MELODY N-5之療效較佳，不肖之經銷商不願配合回收，私下繼續販售，且被告出貨給經銷商時經常將藥錠、包裝盒、收縮膠膜分開交予經銷商，由經銷商自行分裝成盒，經銷商若有私下抽換藥錠情形，被告根本無從得知云云。惟查，被告前於調查局調查時供稱：樂安寧、夜安寧外盒是在台藥公司內部請員工協助包裝，將鋁箔片以6片裝為1盒，1盒60錠，於封裝後再批貨給全台各地之經銷商，再透過經銷商販售給藥局等語明確（98年5月14日調查筆錄，調查局卷第1頁），再台藥公司出貨之樂安寧均係整盒包裝出貨，沒有散裝情形，業據證人黃鵬郎、林志漢證述明確（本院99年6月23日審判筆錄、本院99年10月6日審判筆錄），證人楊適榮亦證稱伊沒有印象黃衍學有將樂安寧收縮膜、包裝盒、錠片分開出貨等語明確（本院99年11月17日審判筆錄），又台藥公司是將樂安寧、夜安寧整個產品封好再出貨，有收縮膜在外面一情，亦據證人黃惠芝證述在卷（本院100年1月26日審判筆錄），上情堪以認定。再證人陳文章證稱：伊是台藥公司的業務，96年5月10 日、18日向台藥公司進貨夜安寧1,154盒、收縮膜1,154盒是台藥公司何淑麗小姐說因為來不及把藥片放在藥盒裡面以及包收縮膜，所以叫我們自行把藥片放到藥盒裡面再行收縮，藥片是台藥公司提供的等語明確（本院99年8月4日審判筆錄），且有台藥集團出貨估價單2紙在卷可佐（98 年度偵字第7932號卷第168、170頁），而夜安寧係台藥公司予陳文章專賣之產品一情，業據被告供承在卷（98年5 月14日調查筆錄，調查局卷第2頁），則如陳文章自行將含有Melatonin之藥錠裝入夜安寧包裝空盒中，何以黃鵬郎、楊適榮、林志漢所銷售之樂安寧亦含有Melatonin成分，即與常理不合，被告前開所辯，空言主張衛生局於藥局查獲之夜安寧係陳文章所掉包販售，顯不足採。（十一）陳文章約自94年間開始向台藥公司進貨，夜安寧並無所謂舊品新品的問題，95年間台藥公司並沒有全面回收樂安寧、夜安寧一事，業據證人陳文章證述在卷（本院99年8月4日審判筆錄），此與證人黃鵬郎、蕭和生所證述95年間台藥公司並無要求全面回收疑似含有Melatonin 之樂安寧一節相符（本院99年6月23日、99年6月23日審判筆錄），證人楊適榮亦證稱95年底時沒有收到被告通知說要把樂安寧下架等語明確（本院99年11月17日審判筆錄），綜合上開證人之證詞，足認台藥公司並未於95年間通知經銷商回收樂安寧及夜安寧。又陳文章與被告間之糾紛係陳文章向被告叫貨被告沒有貨，向被告要求退還貨款，被告也沒有退等情，業據證人陳文章證述在卷（本院99年8月4日審判筆錄），則陳文章於96年5月間既向被告進貨夜安寧1千餘盒，被告亦已出貨予陳文章，業如前述，陳文章並無必要自行放入含有 Melatonin之藥錠加以販賣。另外，陳文章提出台藥公司退貨簽收單上記載：茲收到陳文章因終止經銷所退回之商品夜安寧1,180盒、樂安寧598盒，有台藥公司97年2月10日簽收單在卷可憑（98年度偵字第7932號卷第174頁），則該次退貨亦非因為樂安寧、夜安寧含有 Melatonin而退貨甚明，況如陳文章於97年2月10日退回夜安寧1,180盒，再於97年2、3月間將僅剩餘之10盒夜安寧（即陳文章於96 年5月10日、18日進貨之1,154盒夜安寧，及96年11月30 日進貨之36盒夜安寧，共計 1,190盒夜安寧）掉包置入含有Melatonin成分之藥錠，於97年3月15日經蘇建華寄賣予展益藥局，顯與經驗法則及事理不符，足見被告前開辯解係屬無稽。（十二）被告舉出台藥公司於95年10月23日發函予楊適榮之函文，主張有通知全面回收樂安寧一事，惟上開函文係被告自行提出，證人楊適榮當庭證稱沒有印象有收到該函文，伊被判有罪之案件伊也沒有提出該函文作為證據，伊也不記得被告有無用任何方式說要將樂安寧下架回收，如果伊記得的話就不會被判刑等語明確（本院99年11月17日審判筆錄），則上開函文無法證明台藥公司確有發函通知楊適榮要回收樂安寧，且依該函文內容觀之，該函係台藥公司於95年10月23日所發，內容略以：代轉高雄台灣聯合藥物行銷公司全面下架公文；台藥公司曾抽驗過去NSL之助眠錠，檢驗報告未檢出藥物...台藥公司加重提醒...台藥公司自95年6月起拒絕再與美國NSL進貨往來，因NSL不願配合台藥公司出具內容物之書面，因此台藥公司即日起全面抵制NSL貨物，凡是殘餘之NSL市售產品一律請回收銷毀並汰舊換新...將改為自製等語，則台藥公司並非因樂安寧含有Melatonin一事而回收樂安寧甚為明確，而係因台藥公司無法自NSL公司取得內容物之書面證明，故抵制該公司之所有產品，且上開函文稱台藥公司欲自行生產以取代NSL公司之產品，惟台藥公司於94、95年間早已開始自行生產製造樂安寧，業如前述，上開函文內容不僅與被告辯解情形不符，亦與事實不合，不足採為對被告有利之證據。（十三）黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢均係向被告經營之台藥公司進貨，業據證人黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢證述明確，是黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢並非向黃南仁進貨一情明確，且證人楊適榮、林志漢均證稱不認識黃南仁（本院99年11月17日、99年10月6日審判筆錄），再台藥公司雲林、嘉義經銷商吳孟儒及中部地區經銷商鄭垂芳亦不認識黃南仁，業據證人吳孟儒、鄭垂芳證述在卷（本院99年11月17日審判筆錄），則被告辯稱夜安寧是黃南仁全權處理經銷事宜，樂安寧係經由台藥公司旗下之台灣聯合藥物行銷公司經銷等語，核與事實不符，不足採信。再辯護人為被告辯護稱因為被告相信黃南仁是「美國探索者生物技術在台分公司」的負責人，所以被告才會讓黃南仁把夜安寧拿去經銷，夜安寧的包裝上才會有記載「美國探索者生物技術在台分公司」名義等語，惟樂安寧、夜安寧均係台藥公司透過經銷商黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢出售予各地藥局，業經前述，黃鵬郎、楊適榮、陳文章、林志漢均未與黃南仁接洽樂安寧、夜安寧銷售事宜，上開辯護意旨核與事實不符，並無足採。又被告於本院行準備程序時供述伊係台灣聯合藥物行銷公司之掛名負責人，黃南仁與台灣聯合藥物行銷公司係經銷商之關係，黃南仁與台藥公司沒有生意往來等語（本院99年1月15日準備程序筆錄），是被告前開辯解不惟與其供述矛盾，亦與辯護人上開辯護內容有所扞格，復與前開證人證詞不符，不足憑採。再被告自承樂安寧、夜安寧係台藥公司委託爵信公司、久富浚公司等代工製造，則上開公司並非「 Natural Science Laboratory」甚為顯明。又高雄市苓雅區○○○路91號12樓並無「美國探索者生物技術在台分公司」，有高雄市政府衛生局96年7月18日高市衛藥字第0960025337號函（98年度他字第558號卷第73頁）在卷可稽，且公司設立登記資料並無「美國探索者生物技術在台分公司」，亦有公司及分公司基本資料查詢結果1紙在卷可佐（98年度偵字第7932號卷第118頁）。被告竟委託皇昱公司印製標示內容不實之樂安寧、夜安寧包裝外盒，其意圖欺騙他人，而就商品之原產國為虛偽之標記犯行明確。（十四）證人即台藥公司雲林、嘉義經銷商吳孟儒證稱：黃衍學在95年間有要我將舊的樂安寧下架回收...台藥公司要回收樂安寧的理由是說不符合衛生署的規定，台藥公司有無說如何不符合衛生署的規定伊不清楚等語，復證稱：伊退回給台藥公司之樂安寧是一次退回，不是95年間，是台藥公司被搜索的時候台藥公司叫伊退回去（本院99年11月17日審判筆錄），是依證人吳孟儒之證詞，其經銷之樂安寧並非於95年間退給台藥公司甚為明確；證人即台藥公司中部地區經銷商鄭垂芳證稱：伊自95年12月起經銷樂安寧，伊與台藥公司剛簽經銷合約時台藥公司有跟伊講要回收樂安寧的事，但伊都沒有看到客戶那邊有樂安寧，所以伊都沒有回收到，也沒有退回舊的樂安寧，伊不知道樂安寧的新藥與舊藥有何差別等語（本院99年11月17日審判筆錄），而證人即台藥公司台中縣市經銷商楊源森證稱：伊從97年開始經銷樂安寧，黃衍學有跟伊講過看到舊藥要幫忙回收，但並沒有跟伊講舊藥含有Melatonin，伊自己沒有發現舊藥等語（本院99 年12月15日審判筆錄），則被告所稱有配合回收之經銷商實際上均未於95年間回收任何樂安寧，且上開證人均不知舊的樂安寧內含Melatonin成分一情。再證人吳孟儒就何時有開會說要回收樂安寧、有無開會、有哪些人參加均證稱不清楚（本院99年11月17日審判筆錄），證人鄭垂芳證稱開會時間是96年1、2月間，黃衍學有問大家回收得如何，該次會議伊有看到林志漢、楊適榮、吳孟儒等語（本院99年11月17日審判筆錄），證人楊源森證稱黃衍學召開業務會議要回收樂安寧是在97年12月底或是98年1月時，該次會議伊記得有鄭垂芳（本院99年 12月15日審判筆錄），所述均不相符，再證人林志漢證稱：台藥公司告訴我要回收樂安寧舊包裝產品就是98年衛生局檢查之前那次；我有跟鄭垂芳他們開過會，但黃衍學並沒有在會議中說要把產品下架等語明確（本院99年10 月6日審判筆錄），核與其於調查局調查時之證詞一貫，堪以採信。綜合上開證人證詞，均無法證明被告於95年間有召開會議告知經銷商回收樂安寧、夜安寧一事。（十五）被告所舉之證人黃愷琳於台藥公司任職期間為96年8月到97年6月9日間，其證稱：任職期間樂安寧、夜安寧沒有印象有回收，也沒有聽過樂安寧、夜安寧在市面上有發生問題，樂安寧、夜安寧的新藥舊藥分別就是製作日期前、後之差別，伊不知道成分上有無調整；伊曾銷燬過藥錠，是被告說倉庫的貨過期擺放很久要銷燬，伊沒有聽過銷燬的原因是因為含有Melatonin等語明確（本院100年1月26日審判筆錄），再證人黃惠芝證稱：伊是聽伊先生即被告講過台藥公司曾發函給經銷商通知，台藥公司有回收樂安寧、夜安寧，藥錠回收成一包，伊聽被告說要整個報銷，伊當時沒有進公司，但員工做的報銷表伊有看到等語（本院100年1月26日審判筆錄），證人李文娟證稱：伊自96年8月起在台藥公司擔任會計，伊在資料裡面有看過伊還沒有進公司之前，即95年間台藥公司有一批進口的樂安寧好像含有Melatonin，有回收、報廢過等語（本院100年1月26日審判筆錄），則證人黃惠芝、李文娟並非親身經歷95年台藥公司回收樂安寧、夜安寧之事，其等證詞自不足據為對被告有利之證據。（十六）綜上，被告製造、銷售含有Melatonin之樂安寧、夜安寧，並於樂安寧、夜安寧外盒上記載虛偽之資訊，事證明確，被告所辯均無可採，犯行洵堪認定。四、核被告所為，係犯藥事法第82條第1項之製造偽藥罪及刑法第255條第1項之虛偽標記商品罪。其明知為偽藥而販賣及販賣虛偽標記商品之低度行為，分別為製造偽藥、虛偽標記商品之高度行為所吸收，均不另論罪。檢察官起訴書所犯法條引用藥事法「第83條第1項」之製造偽藥罪，惟製造偽藥罪之法條應為藥事法第82條第1項，起訴法條顯屬誤載，應予更正。按包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於整體之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（最高法院95年度台上字第1079號、第3937號、第4686號刑事判決意旨參照）。準此，被告製造、販賣樂安寧、夜安寧之多次營業性行為，均係重複實行，具有反覆延續之特徵，在行為概念上自應評價認係包括一罪之集合犯。被告以一行為，觸犯上開二罪，侵害數法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重之製造偽藥罪處斷。爰審酌被告製造、銷售之偽藥樂安寧、夜安寧數量非少，犯罪時間自95年至98年間，時間甚長，犯後飾詞否認，且有虛構證據、勾串證人之情事，妨礙司法，顯無悔意等一切情狀，量處如主文所示之刑，並就罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。五、按違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，並非均屬違禁物；再行政機關之沒入處分，係屬行政罰，而刑法第38條第1項各款所規定之沒收，則屬刑事罰，二者性質不同，即無所謂特別法較普通法優先適用之問題。如未經主管機關處分沒入者，法院仍非不得依上開規定諭知沒收（最高法院85年度台上字第4545號、93年度台上字第2581號判決意旨參照）。揆諸前開判決意旨說明，本案扣案之樂安寧44,830錠、夜安寧3盒雖屬偽藥，惟並非違禁物，復未經衛生主管機關先行依藥事法第79條第1項規定為沒入處分，又上開樂安寧、夜安寧及樂安寧包裝盒樣本1個、樂安寧包裝盒1箱、褪黑激素藥粉1包，均於台藥公司查獲，有法務部調查局扣押物品目錄表在卷可按，足認為被告所有，係供本案犯罪所用之物，爰依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收。至衛生主管機關於前開藥局查獲之樂安寧、夜安寧，業經台藥公司出售予各該經銷商，非屬被告所有，爰不諭知沒收。六、查台灣台北地方法院檢察署檢察官於100年3月22日以北檢治露99偵15261字第19578號函，檢送同署99年偵字第15261號卷，就被告明知其所製造、銷售之「樂安寧食品錠」（ MELODY N-5 TABLETS）產品，係含有Melatonin之西藥成分，且該西藥成分未經主管機關核准，竟分別基於製造偽藥、明知為偽藥而販賣之犯意，先於93年7月26日進口一批含有 Melatonin成分之MELODY N-5錠藥物後，予以重新壓錠製造，再於93年8月間，以每錠0.9元之價格，販賣予德來企業有限公司（負責人陳豐榮），再由該公司轉售予啄木鳥國際事業股份有限公司所屬各地藥房銷售之事實，認為與被告本案犯行有接續犯之事實上一罪之關係而移送併辦。然檢察官認被告販售予陳豐榮之樂安寧係被告於93年7月26日進口之「 MELODY N-5」藥錠，且販售予陳豐榮之時間早在93年8月間，核與本案之犯罪事實有別，時間亦相差2年之久，顯屬犯意各別，與本案不具一罪關係，本院無從併辦，應退由檢察官另行處理，附此敘明。據上論斷，依刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第82條第1 項，刑法第11條、第255條第1項、第55條、第42條第5項、第38 條第1項第2款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。本案經檢察官郭郁到庭執行職務中華民國 100 年 4 月 6 日刑事第七庭審判長法官林庚棟法官章曉文法官林欣苑上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。書記官莊怡仙中華民國 100 年 4 月 6 日附錄所犯法條藥事法第82條製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或 10 年以上有期徒刑，致重傷者，處 7 年以上有期徒刑。因過失犯第 1 項之罪者，處 3 年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣 50 萬元以下罰金。第 1 項之未遂犯罰之。中華民國刑法第255條（對商品為虛偽標記與販賣陳列輸入該商品罪）意圖欺騙他人，而就商品之原產國或品質，為虛偽之標記或其他表示者，處 1 年以下有期徒刑、拘役或 1 千元以下罰金。明知為前項商品而販賣，或意圖販賣而陳列，或自外國輸入者，亦同。附表 ┌──┬───────────────────────┐│編號│應沒收物 │├──┼───────────────────────┤│1 │樂安寧44,830錠 │├──┼───────────────────────┤│2 │夜安寧3盒 │├──┼───────────────────────┤│3 │樂安寧包裝盒樣本1個 │├──┼───────────────────────┤│4 │樂安寧包裝盒1箱 │├──┼───────────────────────┤│5 │褪黑激素藥粉1包 │└──┴───────────────────────┘

臺灣臺北地方法院98年度訴字第2148號

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