臺灣臺北地方法院98年度訴字第507號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 98年度訴字第507號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

伊士成綠纖維科技有限公司

代表人

邱金雀

被告

鄭淙琤

共同選任辯護人

李宗憲律師

上列被告等因違反藥事法案件，經檢察官提起公訴（九十七年度偵字第二二四三九號、九十八年度偵字第三一二三號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、鄭淙琤係址設臺北市大安區○○○路○段二一六號五樓之「伊士成綠纖維科技有限公司」之實際負責人，並實際擔任「伊士成綠纖維科技有限公司」總經理之職務，在執行「伊士成綠纖維科技有限公司」下列業務範圍內，亦為「伊士成綠纖維科技有限公司」之負責人，並以不知情之其配偶邱金雀擔任「伊士成綠纖維科技有限公司」之名義負責人。鄭淙琤明知製造西藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；而未經申請領得藥品許可證所製造之藥品，即屬偽藥，不得製造、販賣。詎鄭淙琤擔任「伊士成綠纖維科技有限公司」之負責人，因執行「伊士成綠纖維科技有限公司」之業務，竟基於擅自製造偽藥及明知為偽藥而販賣之反覆實施犯意，於民國九十四年十二月二十一日前某日，由址設臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號一樓之「晶旺生物科技股份有限公司」之負責人馮源鳳處無償取得晶旺生物科技股份有限公司自行調配含有「威而剛類緣物」〔Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ（起訴書誤載為Ｓｉｌｄｅｎｆｉｌ） ａｎａｌｏｇｕｅｓ即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ〕及「樂威壯類緣物」（Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ）西藥成分之「精力旺」粉末一批後，於九十五年三月間（起訴書誤載為九十五年四月間），委託不知情之址設臺北市○○○路六八三之一號一樓之「中華生物科技股份有限公司」，將其向該公司購買之蟹殼素若干及前開「精力旺」粉末一批代為製造成「Ａ—ｓｏｎｇ」產品一批。俟中華生物科技股份有限公司於九十五年三月二十八日另委由不知情之址設臺南縣佳里鎮禮化理二四七號之三東生物科技股份有限公司，將前開摻有中華生物科技股份有限公司蟹殼素之上開「精力旺」粉末填充入中華生物科技股份有限公司所提供之廣得力膠囊內而製造成「Ａ—ｓｏｎｇ」偽藥產品一批共計一萬八千顆後，鄭淙琤另行印製外盒包裝，並將上開「Ａ—ｓｏｎｇ」偽藥產品一萬八千顆送至高雄地區包裝廠分裝為一盒六顆之「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」，而於九十五年五月間，將上開「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」陸續以食品包裝出賣給不知情之游清根所經營位在臺中縣豐原市○○路○段一九一號之伊買行銷股份有限公司，再由該公司代理並販售上開「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」予不特定人及全省各地之藥商。嗣於九十七年四月九日，在張振興所經營位在臺南縣永康市○○路○段一五一六號之丁永股份有限公司賣場內，經臺南縣政府衛生局稽查人員，抽驗前述販售之「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」，而查悉上情。

二、案經臺南縣政府函請臺灣臺北地法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、查本件被告鄭淙琤所為不利於己之陳述，並無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務之規定而為，依刑事訴訟法第一百五十六條第一項、第一百五十八條之二規定，應認其有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外向法官所為之陳述，得為證據。被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條之一定有明文。經查，證人張振興、李耿豪、游清根、馮源鳳及張曉青於九十七年十月三十日、十二月二十三日、九十八年一月七日、二月二十五日偵查中分別以證人身分具結向檢察官所為之證述，均查無何顯不可信之情況，依刑事訴訟法第一百五十九條之一之規定，自均得為證據。

三、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第二百零三條至第二百零六條之一規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第一百五十九條第一項、第二百零八條第一項分別定有明文。是法院或檢察官依刑事訴訟法第二百零八第一項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第二百零六條第一項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，而囑託包括檢察官直接囑託及概括指定而由警察機關、地檢署觀護人逕送鑑定之情形。查，行政院衛生署藥物食品檢驗局於本案審理時，受本院指定將扣案之「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」送鑑定，並由行政院衛生署藥物食品檢驗局於九十九年六月一日出具該局九十九年六月一日行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第○九九○○一九二一一號檢驗報告書一份，應屬刑事訴訴法第一百五十九條第一項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」，所稱「法律有規定者」之例外情形，此因「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第二百零六條第一項亦規定甚明，且該鑑定書於鑑驗方法、鑑驗結果均有詳細說明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於本院，依刑事訴訟法第一百五十九條第一項立法理由及同法第二百零六條第一項規定，即具有證據能力。

四、復按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項定有明文。次按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意做為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第一百五十九條第一項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第一百五十九條之五規定甚明。查，本院認定犯罪事實所憑之其餘證據，部分屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人均未於本院言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述作成之情況，並無非出於任意性或不正取供，或違法或不當情事，且客觀上亦無不可信之情況，堪認為適當，依刑事訴訟法第一百五十九條之五第二項規定，均得作為證據，先予敘明。

貳、實體部分：

一、訊據被告伊士成綠纖維科技有限公司、鄭淙琤對於被告鄭淙琤將自馮源鳳處無償取得晶旺生物科技股份有限公司自行調配含有「威而剛類緣物」（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅｓ即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ）西藥成分之「精力旺」粉末一批，委託中華生物科技股份有限公司代為製造成「Ａ—ｓｏｎｇ」產品一批共計一萬八千顆後，送至高雄地區包裝廠分裝，並將之出賣給伊買行銷股份有限公司，再販售予不特定人及全省各地之藥商等事實坦承不諱，惟均否認有何違反藥事法等犯行，被告鄭淙琤並為己及伊士成綠纖維科技有限公司辯稱：伊不知道由馮源鳳處取得此批原料含有威而剛類緣物的西藥成分；伊取得晶旺公司所提供之樣品後，於九十四年十二月二十一日委託經濟部財團法人醫藥工業技術發展中心分析後，待九十五年二月十三日於分析檢驗報告確認成分安全無虞後，方請求晶旺公司將所生產之中藥食品原料直接送交中華生物科技股份有限公司加工製成膠囊，再委由中華生物科技股份有限公司將製成之膠囊寄往高雄包裝後出售。本件膠囊產品內含威而剛類緣物之劑量應屬輕微，不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所規定之藥品。又案外人馮源鳳再三保證本件膠囊產品之原料粹煉自中草藥，不必申請藥品執照即可由生技食品廠以一般食品加以製造，並再三保障對於人體無害，伊根本無從知悉原料內含有威而剛類緣物成分。另外，衛生署於九十三年七月七日第Ｃ七九二次決議將Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ以藥品列管，卻遲至九十六年五月十一日方將前開決議公告通知各縣市衛生局，是本件原料於九十五年二月十三日分析報告完成前，衛生署尚未將Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ以藥品列管，是於當時任何有公信力之機構均無法查驗出上開成分，伊自無從知悉晶旺公司所提供之草本食品原料含有上開違法成分，於當時任何有公信力之檢驗單位均無法檢驗出上開成分，自難認伊有販賣及製造偽藥之故意，被告伊士成綠纖維科技有限公司有何違反藥事法行為云云。經查：

（一）被告鄭淙琤係址設臺北市大安區○○○路○段二一六號五樓之被告伊士成綠纖維科技有限公司之實際負責人，被告鄭淙琤並實際擔任被告伊士成綠纖維科技有限公司總經理之職務，在執行被告伊士成綠纖維科技有限公司業務範圍內，亦為被告伊士成綠纖維科技有限公司之負責人，並以其配偶邱金雀擔任被告伊士成綠纖維科技有限公司之名義負責人。被告鄭淙琤於九十四年十二月二十一日前某日，由址設臺中縣大雅鄉○○村○○路○段一九七號一樓之晶旺生物科技股份有限公司負責人馮源鳳處無償取得晶旺生物科技股份有限公司自行調配之「精力旺」粉末一批後，於九十五年三月間，委託中華生物科技股份有限公司將其向該公司購買之蟹殼素若干及前開「精力旺」粉末一批代為製造成「Ａ—ｓｏｎｇ」產品一批。俟中華生物科技股份有限公司於九十五年三月二十八日委由三東生物科技股份有限公司將前開摻有中華生物科技股份有限公司蟹殼素之上開精力旺粉末填充入中華生物科技股份有限公司所提供之廣得力膠囊內而製造成「Ａ—ｓｏｎｇ」產品一批共計一萬八千顆後，被告鄭淙琤將之送至高雄地區包裝廠分裝為一盒六顆之「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」，於九十五年五月間，將上開「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」陸續以食品包裝出賣給伊買行銷股份有限公司，再由該公司代理並販售上開「Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品」予不特定人及全省各地之藥商等事實，業據被告伊士成綠纖維科技有限公司、鄭淙琤於本院審理時所不爭執，復經證人張振興、李耿豪、游清根、馮源鳳及張曉青於偵查中分別證稱明確，且經證人李壯源及馮源鳳於本院審理中證述無訛，並有統一發票、營業人銷貨退回進貨退出或折讓證明單、伊買行銷股份有限公司電子計算機統一發票、轉帳傳票、中華生物科技股份有限公司九十八年一月八日中華生物字第九八○一○八○○一號函及其檢附中華生物科技股份有限公司九十五年三月二十八日致三東生物科技股份有限公司函、估價單、本院九十七年聲搜字第○○一四○七號搜索票、臺北市政府警察局大安分局搜索扣押筆錄、臺北市政府警察局大安分局扣押物品目錄表及照片等件在卷可稽，且有Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品三百六十五盒扣案可佐，應堪認定。

（二）晶旺生物科技股份有限公司自行調配之「精力旺」粉末含有「威而剛類緣物」（Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ）西藥成分，而Ａ—ｓｏｎｇ膠囊先後分別經檢驗出含有Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ及Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ西藥成分等情，亦為被告伊士成綠纖維科技有限公司、鄭淙琤於本院審理時所不爭執，復經證人馮源鳳、郭敏文及陳惠章於本院審理時證述屬實，並有臺南縣政府九十七年五月七日府衛藥字第○九七○○九一九○四號函及其檢附臺南縣衛生局藥物化妝品檢查現場紀錄表、行政院衛生署藥物食品檢驗局九十七年四月三十日藥檢南字第○九七一六○○○六四號函及其檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局九十七年四月三十日藥檢南字第○九七一六○○○六四號檢驗報告書、行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第○九九○○一九二一一號函及其檢附行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第○九九○○一九二一一號檢驗報告書等件在卷可參。查，食品摻加西藥檢驗係查稽不法，檢驗未知（ｕｎｋｎｏｗｎ）成分，因此，任何科學方法只要可正確檢出違法成分即可採用，並無侷限於某種方法。本案「弟弟早安（Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品）」係參考本局發表於藥物食品分析期刊「Ｉｓｏｌａｔｉｏｎ ａｎｄ Ｉｄｅｎｔｉｆｉｃａｔｉｏｎ ｏｆ ａ ＮｏｖｅｌＳｉｌｄｅｎａｆｉｌ Ａｎａｌｏｇｕｅ Ａｄｕｌｔｅｒａｔｅｄ ｉｎ Ｄｉｅｔａｒｙ Ｓｕｐｐｌｅｍｅｎｔｓ」等之文獻予以檢驗。本案之檢驗，為求準確，共採用四種方法，包括薄層層析法、分光光度法、氣相層析質譜法及液相層析串聯式質譜法；使用三種儀器，包括分光光度計、氣相層析質譜儀及液相層析串聯質譜儀，與對照品比對均檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ成分（分子量３５４）。另為求慎重，檢驗過程中重新取檢體予以確認無誤才出檢驗報告書等情，業據行政院衛生署食品藥物管理局於九十九年四月二十二日以ＦＤＡ南字第○九九二九○○一○○號函覆明確；酌以行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第○九九○○一九二一一號函記載「……二、本案經檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ等成分，由於該等成分係標示外成分，未經核准，不得添加，故無需設定其含量。三、本案之檢驗，為求準確，共使用四種鑑定儀器，包括分光光度計、氣相層析質譜儀、液相層析儀及液相層析串聯質譜儀；採用五種方法，包括薄層層析法、分光光度法、氣相層析質譜法、液相曾析法及液相層析串聯式質譜法，與對照品比對檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ（分子量３５４）、Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ（分子量３５６）及Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ（分子量４５９）成分。另為求慎重，檢驗過程中重新取檢體予以確認無誤後才出檢驗報告書。四、因科學日新月異，近年來陸續有新的對照品於市面尚可購得，且新成分亦時有發表，本局得以持續價購新對照品建檔，隨時更新資料庫，故本次檢出成分除Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ（分子量３５４）成分外，尚檢出Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ（分子量３５６）及Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌａｎａｌｏｇｕｅ（分子量４５９）成分。」等語甚明，堪以採信。

（三）被告伊士成綠纖維科技有限公司、鄭淙琤雖辯稱：本件膠囊產品內含威而剛類緣物之劑量應屬輕微，不足以影響人類身體結構及生理機能，並非藥事法所規定之藥品云云。惟按藥品「類緣物」，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，其分子主結構與該藥品極類似，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能。另由於藥品之「類緣物」其毒性、副作用極可能都大於所產生之醫療效能，如果讓「類緣物」可添加於食品，將會使不知情、或具有心臟病之民眾，因「誤用或濫用」而發生藥物之不良交互作用，不但危害健康，甚至可能喪命，戕害國民身心健康，業經行政院衛生署食品藥物管理局九十九年六月一日ＦＤＡ南字第○九九○○一九二一一號函示明確。又查，自九十二年度起，地方衛生單位抽驗宣稱壯陽、減肥產品是否摻加西藥成分結果，陸續發現有相當多產品摻加壯陽藥物，包括犀利士、威而剛、樂威壯之類緣物及減肥藥諾美婷之類緣物，行政院衛生署乃於九十三年七月七日針對行政院衛生署藥物食品檢驗局首度驗出之威而剛類緣物Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ Ａｎａｌｏｇｕｅ ＭＷ４６６）召開第Ｃ七九二次藥物審議委員會議，會議決議：Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ Ａｎａｌｏｇｕｅ ＭＷ４６６成分可顯著影響人體之生理功能，符合藥事法第六條第三款：「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，該成分應以藥品列管。有關行政院衛生署第Ｃ七九二次藥物食品審議委員會議，僅係確認該項認定原則，並不影響該產品自始即符合藥事法藥品定義之事實。又多年以來，世界各地之衛生機構由種種違法之市售食品、成藥、中草藥、飲料及健康食品中，檢驗出Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ或Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ化學結構類似之化學物質，依據國內及美國、日本、香港、新加坡、荷蘭、韓國等國發表之文獻均有這類報告，這些Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物經科學分析檢測至少含有Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ等多種，該等產品雖屬於壯陽類類緣物成分，由於未經法定之藥物臨床試驗程序予以驗證，故其藥性及毒性均屬未知，其使用極為危險而不安全，凡經檢驗出該成分之產品皆屬違法。再按藥品「類緣物」之分子主結構與藥品極類似，為藥品在合成過程中所產生「非天然」存在之副產物，鑑於該副產物藥理作用皆可顯著影響人體生理功能，已符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應以藥品列管，且該類藥品類緣物大部分以壯陽或減肥食品形態販售，可能導致患有高血壓及心血管疾病之消費者，在不知情之情況下使用，而發生與心血管疾病藥物產生交互作用致死之危險。且本案中該成分物質「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」之主結構確實與Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之主結構相同，且整體結構極為類似，即所謂Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ之類緣物。該「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分可顯著影響人體之生理功能，符合要事法第六條第三款，「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，應屬藥品管理等語，亦有行政院衛生署九十八年七月二十一日衛署藥字第○九八○○一八八九八號函一份在卷可參，是被告等前開所辯自不足採。本案被告鄭淙琤所經營之被告伊士成綠纖維科技有限公司所生產之前開產品中，既含有威而剛類緣物及樂威壯類緣物，而足以影響人體生理功能，符合藥事法第六條第三款「足以影響人類身體結構及生理機能之藥品」規定，屬於藥品，是被告鄭淙琤所經營之被告伊士成綠纖維科技有限公司未依規定向行政院衛生署申請查驗登記，並經核領藥品許可證而生產製造、販賣，自屬製造偽藥及明知為偽藥而販賣無訛。

（四）被告等另辯稱：被告鄭淙琤取得晶旺公司所提供之樣品後，於九十四年十二月二十一日委託經濟部財團法人醫藥工業技術發展中心分析後，待九十五年二月十三日於分析檢驗報告確認成分安全無虞後，方請求晶旺公司將所生產之中藥食品原料直接送交中華生物科技股份有限公司加工製成膠囊，且案外人馮源鳳再三保證本件膠囊產品之原料粹煉自中草藥，不必申請藥品執照即可由生技食品廠以一般食品加以製造，並再三保障對於人體無害，伊等根本無從知悉原料內含有威而剛類緣物成分。另外，衛生署於九十三年七月七日第Ｃ七九二次決議將Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ以藥品列管，卻遲至九十六年五月十一日方將前開決議公告通知各縣市衛生局，是本件原料於九十五年二月十三日分析報告完成前，衛生署尚未將Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ以藥品列管，是於當時任何有公信力之機構均無法查驗出上開成分，自難認伊等有販賣及製造偽藥之故意云云。然查：１、被告鄭淙琤於九十八年一月七日偵查中固供稱：因為馮源鳳通知伊他的藥粉有問題，涉嫌違反藥事法，他通知伊之後，伊就叫蔡永隆通知他們不能再賣，回收了，伊不知道是禁藥云云。惟查，證人游清根於九十七年十月三十日偵查中證稱：九十五年五月那一陣子有從伊士成綠纖維公司進貨，後來因為行銷不佳退了一批貨，就沒有再進貨等語：復於九十八年二月二十五日偵查中證稱：伊士成公司是到九十七年五月才由他們公司的離職業務員蔡永隆通知伊說所販售的「弟弟早安」食品，好像包裝不符合健康食品規定要求回收，伊就有通知李耿豪回收，本件被查獲時伊等不知道這件事，直到被檢察官傳喚才知道食品本身有問題等語，核與被告鄭淙琤前開所辯顯然不符，被告鄭淙琤前開所辯是否屬實，顯非無疑。再查，證人馮源鳳於九十七年十二月二十三日偵查中證稱：九十一年時伊等公司自行配置「精力旺」的食品，配置之後伊有送被告一包，大約是一公斤，只是做試用品。衛生署認為伊等的精力旺產品有威而剛的類緣物，伊等就沒有賣了，而且伊有通知被告不要再賣了，也有通知被告回收等語；復於本院九十八年十一月二十四日審判期日中證稱：伊通知被告不要再賣了，也有通知被告回收是在伊被查到之後，伊不知道被告有沒有賣精力旺相關產品，但是伊九十四年被查到，伊就通知所有的客戶不要再賣了等語明確，然證人馮源鳳係於九十四年間被查獲涉嫌違反藥事法罪嫌，何以被告鄭淙琤仍於案發後之九十五年間將證人馮源鳳所贈送之「精力旺」原料一批添加蟹殼素後將之製成藥錠販售？是被告鄭淙琤此部分所辯自不足採。

２、查行政院衛生署藥物食品檢驗局於九十三年四月發現「Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」成分，約於九十五年七月將相關資料公布於行政院衛生署藥物食品檢驗局網站供參一節，固有行政院衛生署藥物食品檢驗局九十八年六月三十日藥檢參字第○九八○○一三一六七號函及其檢附行政院衛生署藥物食品檢驗局網頁資料附卷可佐。而被告鄭淙琤取得晶旺生物科技股份有限公司所提供之樣品後，於九十四年十二月二十一日委託經濟部財團法人醫藥工業技術發展中心分析，九十五年二月十三日分析檢驗報告中顯示該樣品均無含有犀利士、威而鋼、樂威壯等成分一節，亦經證人即財團法人醫藥工業技術發展中心鑑驗人員郭敏文於本院九十九年一月十二日審判期日中到庭證稱：這份報告的樣品是客戶綠纖維提供的，伊拿到的時候夾鏈袋上有標籤貼樣品的名稱，送驗的先生送粉狀的樣品，像一般中草藥的東西，指定要檢測樣品有無含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，伊等把相關的粉末用甲醇去溶解萃取，再用液相層析串連質譜儀去做從報告中，檢測的樣品中沒有含有犀利士、威而鋼、樂威壯等幾種壯陽藥物的西藥，也沒有測到分子量３５４相關的訊號等語明確，並有財團法人醫藥工業技術發展中心Ｓ九四一二一五分析檢驗報告一份在卷可參。然查，證人郭敏文於本院同一審判期日中亦證稱：如果要檢測分子量為３５４之Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ類緣物，要在該儀器上做特別的設定，如果沒有作特別的設定大部分都還是測得出來，但是靈敏度會差很多，像這份報告中，伊有看到３５３，因為沒有差很多，不確定是不是同一件。當初接受本件鑑定的時候綠纖維公司是提供以夾鏈袋包裝之粉末，他產品是作成膠囊，第一項產品是膠囊，當次鑑定包含產品、原料都送過來。在伊多次接受綠纖維公司檢驗產品成份過程中，曾經在本次檢驗報告之前，應綠纖維公司要求進行過Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ等壯陽藥物之類緣物成分檢測分析，檢驗報告中分子量４６６就是從他一開始要求威而鋼的成分的類緣物添加的時候測到的，從４６６的來看就是Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ的類緣物，所以他之後每次鑑定都要看有無４６６。這份報告並沒有直接要伊看有無威而鋼類緣物，他是要伊看分子量４６６之類緣物是否存在，但是Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ的類緣物有很多不會只有４６６一種，但其他的並沒有要求。綠纖維公司當初要求鑑定時特別要求針對４６６進行鑑定，就是在找出送驗樣品有無分子量４６６之類緣物Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ的類緣物。分析檢驗報告裡面從冬蟲夏草粉末測到４６７來推斷有４６６等語明確，並有記載檢品（綠纖維膠囊）及冬蟲夏草菌絲體粉中均發現分子量之４６７、３２５.２、３５３.２、３９６.３、４２０.３、４４９. ３之前開財團法人醫藥工業技術發展中心Ｓ九四一二一五分析檢驗報告一份可考。又財團法人醫藥工業技術發展中心Ｓ九四一二一五分析檢驗報告之委託檢驗申請單為被告鄭淙琤所書寫，其上記載聯絡電話與傳真電話亦為被告伊士成綠纖維科技有限公司所使用等情，業據被告鄭淙琤於本院審理時所不否認，並有財團法人醫藥工業技術發展中心九十九年五月十三日（九九）藥技天藥字第○九九○○○一二一五○號函及所檢附伊士成綠纖維科技有限公司與該中心歷次往來情形表、財團法人醫藥工業技術發展中心委託檢驗評估照會單、財團法人醫藥工業技術發展中心委託檢驗申請單、分析檢驗報告等件附卷可憑，酌以被告鄭淙琤於本院審理時亦自承其確實有看到這份檢驗報告，則被告鄭淙琤對於上開送檢之「精力旺」樣品含有上開西藥成分不可能推稱不知，是被告等以上開情詞，辯稱被告鄭淙琤不知情，並無犯罪故意云云，自難採信。

（五）綜上所述，被告等前開所辯，顯屬事後卸責之詞，尚難採信。本案事證明確，被告等違反藥事法犯行均洵堪認定，應均予依法論科。

二、新舊法之比較：

（一）刑法部分條文於九十四年二月二日經總統公布修正，並自九十五年七月一日起施行；又刑法施行法增訂第一條之一，亦於九十五年六月十四日經總統公布，並自同年七月一日起施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第二條第一項定有明文。此條規定係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第二條本身雖經修正，但刑法第二條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，於新法施行後，應一律適用裁判時之現行刑法第二條之規定，為「從舊從輕」之比較，合先敘明。次按本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較，最高法院九十五年五月二十三日九十五年度第八次刑庭會議著有決議可資參照。經查：

１、刑法第三十三條第五款修正為：「主刑之種類如下：

五、罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之」；與修正前刑法第三十三條第五款規定之罰金最低額銀元一元相比較，新法將藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之罪所得科處之罰金最低額由銀元一元提高為新臺幣一千元，因此，比較上述修正前、後之刑罰法律，本案自應適用被告行為時之刑法第三十三條第五款規定論處被告罪責，對被告較為有利。

２、刑法第五十五條關於牽連犯之規定業經刪除，則被告鄭淙琤所犯各罪，應予分論併罰。新舊法比較之結果，適用被告行為時之法律即修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，較有利於被告鄭淙琤。

３、綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及刑法第二條第一項規定，本案以適用被告行為時之相關刑罰法律論處被告罪責，對被告較為有利。

（二）查被告等行為後，藥事法固於九十五年五月三十日經總統以華總一義字第○九五○○○七五七七一號令修正公布第八十二條、第八十三條、第一百零六條條文，並自九十五年七月一日施行；然係刪除修正前藥事法第八十二條第二項、第五項、八十三條第二項、第五項關於常業犯暨其未遂犯之規定，就同法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知偽藥而販賣罪並未修正，而公訴意旨亦未以常業犯起訴論罪，不生比較新舊法問題，併此敘明。

三、論罪科刑部分：

（一）按製造藥品，應將其成分、規格、性能、製法之要旨，檢驗規格與方法及有關資料或證件，連同原文和中文標籤、原文和中文仿單及樣品，並繳納費用，申請中央衛生主管機關查驗登記，經核准發給藥品許可證後，始得製造；未經核准，擅自製造者，即為偽藥；此於藥事法第三十九條第一項、第二十條第一款分別定有明文。經查本案「Ａ—ｓｏｎｇ」經鑑定結果，檢出含有「Ｓｉｌｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅｓ即Ａｃｅｔｉｌｄｅｎａｆｉｌ」及「Ｖａｒｄｅｎａｆｉｌ ａｎａｌｏｇｕｅ」等西藥成分，業如前述，核被告鄭淙琤未經申請許可而製造、販售該等偽藥之行為，係犯藥事法第八十二條第一項之製造偽藥罪及同法第八十三條第一項之明知為偽藥而販賣罪；被告鄭淙琤所犯上開二罪，其間有手段、目的之牽連關係，應依修正前刑法第五十五條牽連犯之規定，從一重依製造偽藥罪論處。被告鄭淙琤係被告「伊士成綠纖維科技有限公司」之實際負責人，並實際擔任被告「伊士成綠纖維科技有限公司」總經理之職務，在執行被告「伊士成綠纖維科技有限公司」業務範圍內，亦為被告「伊士成綠纖維科技有限公司」之負責人，被告「伊士成綠纖維科技有限公司」因被告鄭淙琤執行業務，而犯上開罪名，應依藥事法八十七條、第八十二條第一項之規定處罰。

（二）被告鄭淙琤利用不知情之中華生物科技股份有限公司之負責人，打錠製成「Ａ—ｓｏｎｇ」之偽藥，應為間接正犯。

（三）又按刑法修正條文於九十四年二月二日經總統公布，並自九十五年七月一日起施行，其中原刑法第五十六條連續犯之規定業經刪除，即修正後之刑法已無連續犯得論以裁判上一罪之情形。參照該修正條文之立法理由，即修正條文說明謂「至連續犯廢除後，對於部分習慣犯，例如竊盜、吸毒等犯罪，是否會因適用數罪併罰而使刑罰過重產生不合理之現象一節，在實務上應可參考德、日等國之經驗，委由學界及實務以補充解釋之方式，發展接續犯之概念，對於合乎『接續犯』或『包括的一罪』之情形，認為構成單一之犯罪，以限縮數罪併罰之範圍，用以解決上述問題。」等語，則依前揭修法意旨，於修正刑法施行後，自應重新檢討「接續犯」、「包括的一罪」之概念，其中屬包括一罪概念中之「集合犯」，係立法者在犯罪構成要件所描述及預設之該當行為，本身即具有不斷反覆實施之特性，而是否為集合犯之判斷標準，其一類型係從法條文義即可得知，如「收集」國防機密罪、「收集」偽造通用貨幣罪，由法條所規定「收集」之文義，即知「收集」之行為具有不斷實施之特性；另一集合犯之類型，則係由構成要件規範目的與日常生活經驗之典型違犯型態加以判斷者。復按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者（參照最高法院九十五年臺上字第一○七九號、第三九三七號、第四六八六號刑事判決）。準此，本案被告鄭淙琤係經營公司而從事業務，其多次販賣偽藥之營業性行為，且陸續出貨、收取貨款，係為圖不法利益而持續販賣，顯具重複實行之特質，是被告鄭淙琤之販賣偽藥之行為，既具有反覆、延續實行之特徵，從而在行為概念上，自應各自評價認係包括一罪之集合犯，不生以刑法修正前之連續犯處斷或依修法後數罪併罰之問題。

（四）爰審酌被告鄭淙琤前未曾因犯罪經判決執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，素行尚可，其製造上開偽藥販賣之期間非久、所製造、販賣之偽藥為一萬八千顆，戕害國民身心健康，犯後否認犯行，態度不佳，及被告「伊士成綠纖維科技有限公司」之代表人因執行業務而為上開犯罪之情節等一切犯罪情狀，各量處如主文所示之刑。又被告鄭淙琤及伊士成綠纖維科技有限公之犯罪時間均在九十六年四月二十四日以前，所犯均合於中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑條件，應均依該條例第二條第一項第三款之規定，分別減其宣告刑二分之一。

（五）按藥事法第七十九條第一項固規定：「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬之規定，其性質屬於行政秩序罰，屬行政機關依行政程序科罰之權限；惟如扣案物品依據刑法第三十八條之規定得宣告沒收，法院自亦得依據刑法第三十八條之規定為沒收宣告。查，扣案之Ａ—ｓｏｎｇ膠囊食品三百六十五盒均係「伊士成綠纖維科技有限公司」之負責人因執行業務製造偽藥犯罪所得之物，亦應依據刑法第三十八條第一項第三款之規定宣告沒收。

據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項、第八十七條，刑法第二條第一項前段、第十一條前段、第三十八條第一項第三款，修正前刑法第五十五條，中華民國九十六年罪犯減刑條例第二條第一項第三款、第七條，判決如主文。

本案經檢察官吳宇青到庭執行職務

臺灣臺北地方法院刑事第六庭

附錄本案論罪科刑法條全文：藥事法第八十二條製造或輸入偽藥或禁藥者，處十年以下有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處無期徒刑或十年以上有期徒刑，致重傷者，處七年以上有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處三年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣五十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

藥事法第八十三條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。

藥事法第八十七條法人之代表人，法人或自然人之代理人、受雇人，或其他從業人員，因執行業務，犯第八十二條至第八十六條之罪者，除依各該條規定處罰其行為人外，對該法人或自然人亦科以各該條之罰金。