98年度金訴字第21號｜刑事：證券交易法等｜裁判日期：99 年 05 月 31 日

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度金訴字第21號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官被　　　告　Ｈ○○ 選任辯護人　陳盈潔律師上列被告因違反證券交易法等案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第2951號），本院判決如下：主文Ｈ○○共同違反有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之之規定，處有期徒刑壹年，減為有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日；又意圖為自己不法之所有，以詐術使人將本人之物交付，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日，減為有期徒刑叁月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。應執行有期徒刑捌月，如易科罰金，以銀元叁佰元即新台幣玖佰元折算壹日。事實一、Ｈ○○與王亦文（業經檢察官另案提起公訴，現由本院以97年度訴字第673號案件審理中）因認酒廠產業前景看好，欲興建酒廠產銷酒類商品用以營利，乃於民國94年間謀議籌組滬康酒廠股份有限公司（以下稱滬康酒廠公司，址設台北市○○○路3段65號3樓之1），由Ｈ○○擔任滬康酒廠公司籌備處之負責人，其妻王亦文擔任總經理，渠等明知籌設酒廠需投入龐大資金始足以支應，而自身並無足夠資金，且均明知有價證券（含公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書等）之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經向主管機關（即當時財政部證券暨期貨管理委員會，下簡稱：證期會）申報生效後，不得為之，而滬康酒廠公司尚未辦理公司設立登記，亦不可能獲得主管機關即證期會之核准，竟為籌募資金興建酒廠（即滬康酒廠），仍基於共同犯意聯絡，以日後發行「滬康酒廠公司」股票為由，自94 年3、4月間起以滬康酒廠公司之名義，印製「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等文宣資料透過Ｈ○○之前在退伍軍人協會、滬康酒消費族群等團體所建立之人脈關係再對外發送，向不特定大眾宣稱「消費者即是銷售者，亦即是原始股東之銷售模式，產品銷售與股東招募同步進行」、「招募營運良好的餐飲服務業的負責人、公會領袖及社會賢達成為股東，增加滬康酒的銷售量」、「尋求代墊款的主要目的在於希望能加快工程進度，只要有動工，12000元的小股東變更容易募集，同時股價也可以升值，有助於酒廠早日順利成立並進入營運，以及股份的穩定持有」等，並發行「滬康酒廠股份有限公司股東股份持有證明書」（其上記載認股股東姓名、認購股數、每股金額，性質上屬新股認購權利證書），公開向非特定之民眾招募認股。期間，Ｈ○○與王亦文為能順利募集股份，於94年8月、9月間先後在台北市天成飯店、中華民國軍人之友社附設餐廳（即「國軍英雄館」，址設：台北市○○街○段20號）舉辦「滬康酒廠擴廠說明餐會」，藉由免費招待餐飲（含飲用滬康酒）為號召，邀集不特定人參與餐會，現場發送募股文宣資料，對不特定人公開召募股份並製發股東股份持有證明書資為入股憑證，為仍在發起設立階段之滬康酒廠公司公開對外募集資金。嗣有辛○等人或透過Ｈ○○、王亦文之遊說，或透過參與前開擴廠說明餐會，而於94年4月至同年12月不等之時間，填寫滬康酒廠創始股東入股申請書並繳納每股1200元之股款，Ｈ○○以此方式取得總計1,134萬7,000元資金（參與投資股東、金額、投資時間，均詳如附表所示）。二、另Ｈ○○為對外公開招募股份而舉辦擴廠說明會，以免費提供餐飲之方式，吸引不特定人參與，藉以推銷、宣傳滬康酒廠公司，而於94年8月4日先在台北市天成大飯店舉辦擴廠說明會，然因成效不如預期，Ｈ○○遂欲於94年9月21日再行舉辦一場擴廠說明餐會，然其明知自己因籌措興建酒廠之土地、整地等費用支出，經濟狀況已陷於拮据而無支付餐費之能力及意願，仍另行基於意圖為自己不法所有之犯意，先於94 年9月初刻意穿戴整齊、搭乘賓士轎車以掩飾己身財力困窘之情，前往國軍英雄館餐廳，向餐廳接洽人員丙○表示為舉辦滬康酒廠公司擴廠說明餐會而預訂94年9月21日中午、約70桌筵席，付款方式將開立支票支付，丙○因見Ｈ○○穿著光鮮亮麗至餐廳預訂擴廠說明會場地，且一再保證支票將如期兌現，因之同意Ｈ○○得以支票付款，並提供合計38萬3011元價值之筵席（約71桌）及服務費，然於餐會結束後，Ｈ○○雖當場收受多人投資股款，卻仍僅支付現金3011元予國軍英雄館餐廳，剩餘38萬元則簽發以其為發票人、發票日為94年10月21日、華南商業銀行敦化分行為付款銀行之同面額支票，丙○不疑有他而限於錯誤，同意收受該紙支票，Ｈ○○以此方式詐取價值約38萬元之餐飲及財產上利益（服務費）；Ｈ○○因恐該紙支票退票而影響其對外招募滬康酒廠公司股份，遂承前開為自己不法所有之接續犯意，簽發以王亦文為發票人、發票日為95年1月28日、華僑銀行新竹分行為付款銀行之面額39萬元支票，並於94年10月21日（即前張支票發票日）前郵寄給國軍英雄館餐廳以為搪塞；惟該兩紙支票屆期分別因存款不足、拒絕往來戶為由而遭退票，國軍英雄館餐廳人員前往位於台北市○○○路之滬康酒廠公司辦公室追討，惟已人去樓空，縱經國軍英雄館餐廳人員再三向Ｈ○○催討無著，始知受騙。三、案經許金潮、魏家祀、辛○、庚○○、Ｇ○○、Ｄ○○、Ｅ○○、宇○○、Ａ○○、丙○、午○○、Ｆ○○、黃○○、乙○○、Ｂ○○、戌○○、寅○○訴由新竹縣政府警察局移送台灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由一、證據能力部分：㈠按刑事訴訟法新制採改良式當事人進行主義，為保障被告防禦權及維護直接審理與言詞審理原則，刑事訴訟法第 159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，酌採英美法之傳聞法則，其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；復於第159條之1至第 159 條之5增設例外規定，以應實務需要，俾符實體真實發現之訴訟目的。次按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，是偵查中對被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據，惟現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。㈡關於證人宙○○、魏家祀、Ｇ○○、Ｊ○○供述之證據能力部分： ⑴查證人宙○○、魏家祀、Ｇ○○、Ｊ○○、丙○於新竹縣政府警察局人員詢問後所製作之調查筆錄（即95年度偵字第16920號卷㈠第66頁至第69頁、第158頁至第160 頁、第190頁至第193頁，同上卷㈡第252頁至第255頁、第345頁至第347頁），均為被告Ｈ○○以外之人於審判外之陳述，屬傳聞證據，而被告及其選任辯護人業已就上開供述之證據能力提出爭執（見本院卷第155頁之98 年6月24日準備程序筆錄），已不合刑事訴訟法第159之5第1項傳聞例外之規定，抑且證人宙○○、魏家祀、Ｇ○○、Ｊ○○、丙○於本院審理時業經傳喚到庭具結作證，並接受檢辯雙方之交互詰問，因之，除其先前陳述與審判中證述意旨相符部分，因已於審理時同受詰問檢驗，業可認非仍屬傳聞，或其先前陳述與審判中之證述不符惟該不符之部分具刑事訴訟法第159條之2所定之要件等情形外，依刑事訴訟法第159條第1項規定，該項證據方法應予排除，不得作為本案證明被告有罪之依據，惟仍得作為彈劾證人宙○○、魏家祀、Ｇ○○、Ｊ○○、丙○於本院審理時所為陳述之憑信性，附此敘明。 ⑵而證人Ｇ○○於偵查中，以證人身分接受檢察官訊問時（即95年度偵字第16920號卷㈣第195頁至第197頁之96 年12月13日訊問筆錄），到庭就有關被告之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形。雖被告之選任辯護人主張證人Ｇ○○於偵查中所為證詞無證據能力云云，然查，本院審理時已依人證調查程序傳喚Ｇ○○到場，命其立於證人之地位經公訴人、辯護人當庭交互詰問，並使被告有與之對質及詰問其現在與先前陳述的機會（詳見本院卷第180頁至第182頁之98年8月20日審理筆錄），其此部分瑕疵業已治癒，況本院審酌證人Ｇ○○於上開偵訊筆錄製作過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，而無顯有不可信之情形，業如前述，是以引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，是證人Ｇ○○於偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。㈢次按被告以外之人於審判中有死亡之情形者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第1款規定明確。經查，證人午○○於新竹縣政府警察局員警詢問時所製作之筆錄，固屬被告以外之人於審判外之言詞陳述紀錄，惟證人午○○業已於年月日死亡，此有法務部之個人基本資料查詢結果在卷可憑（見本院卷），且參諸其於警詢時所為之有關參與投資滬康酒廠公司等陳述內容，核與其他證人（投資者）所述投資情形相符，復無跡證顯示上開筆錄製作當時員警有何違法取供或施以外力壓迫等情事，是依當時之客觀外在環境及條件，足以證明證人午○○於警詢時所為陳述內容具有可信之特別情況，且係為認定被告犯罪事實存否所必要者，依上揭規定，符合傳聞證據之例外，應有證據能力。㈣另證人閻慧劍、Ｃ○○、巳○○、辛○、卯○、庚○○、Ｄ○○、未○○、Ｅ○○、宇○○、Ａ○○、Ｌ○○、甲○○、子○○、Ｆ○○、黃○○、乙○○、辰○○、Ｋ○○、Ｂ○○、己○○、戌○○、寅○○、Ｉ○○等人於新竹縣政府警察局人員詢問後所製作之調查筆錄（即95年度偵字第16920號卷㈠第166頁至第193頁，同上卷㈡第1頁至第79頁），均為被告Ｈ○○以外之人於審判外之陳述，性質上亦屬傳聞證據，惟檢察官、被告及其選任辯護人對於上開證人之調查筆錄之證據能力均表示無意見（見本院卷第155頁之98年6月24日準備程序筆錄），嗣經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議，本院審酌上開證人均係參與投資之被害人，均與被告無任何恩怨閒隙，復無違法取證瑕疵存在，則渠等於接受警員詢問時所為之言詞陳述，應無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第 159條之5規定，上開證據均有其證據能力。至於證人辛○、卯○、庚○○、乙○○、寅○○等人於偵查中，均經具結而為陳述，乃依法定程序所為，而本院審酌上開證人言詞陳述作成時之情況，業經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核其製作筆錄過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，並無顯有不可信之情形，且檢察官、被告及其選任辯護人對於上開證人偵訊筆錄之證據能力均表示無意見，嗣經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議，從而本案引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，是證人辛○、卯○、庚○○、乙○○、寅○ ○等人於偵查中向檢察官所為陳述自有證據能力。㈤末查，本件認定犯罪事實所憑之其他供述及非供述證據（文書證據、物證等證據，詳如後所述），均無違反法定程序而取得之情形，且供述證據部分亦未經當事人於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌此等供述證據作成時之情況，認為適當，是依刑事訴訟法第158條之4反面規定、第 159 條之5規定，自均有證據能力，合先敘明。二、訊據被告固坦認於94年間為籌設滬康酒廠而成立滬康酒廠公司，並擔任公司負責人，對外招募資金及發給持股證明等情不諱，復對其於94年9月21日在國軍英雄館餐廳舉辦滬康酒廠擴廠說明餐會而需支付合計38萬3011元之餐費，卻僅以現金支付3011元，其餘38萬元簽發支票支付，惟該紙支票因存款不足、拒絕往來戶而遭退票等事實亦坦承不諱，然矢口否認有何違反證券交易法、詐欺取財等犯行，並辯稱：伊並未公開對外向不特定人招募入股，僅對退伍軍人協會會員、特定親友招募資金，並未違反證券交易法之規定，而其確已經找好興建酒廠之土地，亦委請友人找建築師繪圖、籌設酒廠，後來因另案遭法院羈押，興建動作就此停擺，才會沒有完成酒廠興建，對於投資者並未施以詐術或有何虛偽不實之陳述；至於在國軍英雄館餐廳舉辦擴廠說明餐會之費用，其當時是預計以銷售滬康酒之收入來支應，所以才開支票，國軍英雄館餐廳人員也同意其以支票來支付，餐會當天收受之投資款另有用途，但因為賣酒沒有那麼快收取現金，所以有寫信給丙○要求展期3個月，可是當時已經跳票，其有誠意還款，因另案執行迄今年才出監，所以才未還款，其並無詐騙或故意不付款之意圖云云。三、惟查：㈠有關被告未向主管機關申報生效前，即利用其在退伍軍人協會及滬康酒銷售族群等人脈關係，積極拜訪親友、參與他人宗親聚會等，以滬康酒廠公司名義對外向不特定大眾招募股份，並先後於94年8月4日在台北市天成飯店、同年9月21日在國軍英雄館餐廳各舉辦一場滬康酒廠擴廠說明會，藉此對外向不特定人宣揚滬康酒廠公司設立及招募入股，及發行新股認購權利證書等行為，業據下列證人分別於警詢、偵訊及本院審理時，就個別證人如何受到被告或其妻王亦文勸說而參與投資滬康酒廠公司、交付股金等情節證述明確： ①證人Ｃ○○於警詢證稱：94年8月4日有與友人丑○○一同參加Ｈ○○在臺北市「天成大飯店」所舉辦的酒廠擴廠說明大會，同年8月9日以太太癸○○名義匯款6萬元、8月10日及8月17日以自己名義各匯款40萬元、10萬元作為投資款，後在8月11日受友人丑○○委託匯款2萬4 千元作為投資款，在此之前的5月11日亦有匯款40萬元至Ｈ○○華僑銀行新竹分行帳戶，總計匯款96 萬元給Ｈ○○，目的都是要做為投資興建酒廠之用，事後Ｈ○○有交付持股證明等語（見95偵字第16920號卷㈠第166頁至第168頁） ②證人巳○○於警詢證稱：被告利用我們幾位好朋友在去年（即94年）母親節餐敘時機，主動來參加聚會，席間告知他正準備興建酒廠而在招募股東，每股1萬2 千元，伊心想要參加股東就乾脆多買一點，Ｈ○○遂降價為每股1萬元，伊遂於94年5月12日親自在新竹縣湖口鄉○○路161號將現金15萬元交給Ｈ○○，交錢之後，Ｈ○ ○只有給收據，沒有交付股票或持股證明等語（見95偵字第16920號卷㈠第173頁至第175頁）。 ③證人辛○於警詢、偵訊時證稱：當初參加退伍軍人協會舉辦之活動時，被告有提供滬康酒並找伊投資蓋酒廠，後來在新竹縣湖口鄉○○路161號「滬康奈米生化科技股份有限公司」內將入股金12萬元現金交給Ｈ○○，Ｈ○○再交給宙○○匯到Ｈ○○指定帳戶內，宙○○就開立「滬康將軍慈湖理財金案客戶服務申請書暨收據（編號010065）」，之後沒有拿到股票；另外，被告先前因週轉困難向伊借款30萬元，後來也轉做投資酒廠；被告曾經帶伊到苗栗、公館交流道下來某地方去看酒廠預定地，詳細地點不清楚等語（95偵字第16920號卷㈠第177頁至第178頁，同卷㈣第194頁至第195頁） ④證人卯○於警詢及偵訊時證稱：約在93年5、6月間，Ｈ○○在桃園縣中壢市○○路101號開了「滬康酒」分公司，大約過了1年，到該分公司串門子，Ｈ○○就說他酒賣的很好，要擴廠，遊說伊投資入股，要伊投資5萬元，他會給10個單位的股票，伊不疑有他，就照著Ｈ○○的指示，於94年5月16日將5萬元匯入Ｈ○○指示的華僑銀行新竹分行、「滬康酒廠股份有限公司籌備處」帳戶，但Ｈ○○沒有交付股票、收據，之後於94年8月4日王亦文用相同之手法再度遊說伊投資，伊以交付4萬元現金給王亦文，王亦文當場表示將給5個單位股票，並交付「滬康酒廠理財金按申請書暨收據編號00934」，是以伊妻申○○為抬頭，但是沒寫金額，迄今都沒有交付股票，也沒有參觀過酒廠等語（見95偵字第16920號卷㈠第181頁至第183頁，同卷㈢第195頁），另於本院審理具結證稱：曾經借款5萬元給王亦文，後來她全部返還後，又交付7萬元給王亦文投資被告的酒廠；伊雖不是退伍軍人協會之會員，但有參加在國軍英雄館舉辦之滬康酒廠說明會，覺得不錯所以才決定投資，後來就有94年8月4日的收據，至於投資款究竟如何交付，因為先前有借款、被告還款之後，伊又再匯款投資，所以如何交付投資款已經不清楚，但是就是投資7萬元等語（見本院院卷㈠第247 頁至第248頁之98年10月15日審理筆錄） ⑥證人庚○○於警詢及偵訊中證稱：於94年5、6月間伊女兒在滬康公司桃園中壢的分公司上班，公司經理吳智賢向伊女兒表示公司現在要增資募股，為了讓董事長Ｈ○○有好印象及保住工作，最好投資入股，伊知道後就答應投資2股共2萬4千元，但都沒有交付股票或收據，也沒有看過酒廠預定地；在94年6月間伊女兒離職，伊向吳智賢要求退還投資款，後來收到被告簽發之面額2萬4千元、到期日為94年10月10日之支票，但支票到期後退票，事後多次催討也都藉故推拖等語（見95偵字第16920號卷㈠第186頁至第188頁，同卷㈣第195頁） ⑦證人Ｇ○○於偵訊時證稱：94年6月初，Ｈ○○與其妻王亦文親自到我家，被告說他公司的滬康酒供不應求，所以要擴大營業「滬康酒廠」，並向伊遊說投資，伊當場沒有答應，後來被告一直打電話，後來以幸福人壽公司保單質借84萬元借給被告Ｈ○○，但未償還，之後Ｈ○○有開張「滬康酒廠理財金案申請書暨收據（編號001351）」，上面載明送44股，每股12000元等字樣，代表投資他的酒廠來抵前債，整個投資過程，王亦文均有到場，但轉成投資是被告說的等語（見95偵字第16920 號卷㈣第196頁）；甚且於本院審理時到庭具結證稱：當初將幸福人壽之保險解約後，借款84萬元給被告，但後來被告沒錢還，所以就用滬康酒廠的股票44股作價給我，等股票出來以後還要再給我股票，被告有寫一張收據，並沒有收到股票或股份持有證明書；曾跟被告去過苗栗某荒山理，被告說是要做酒廠；也參加過在國軍英雄館舉辦之餐會，現場就是推銷酒並推銷大家去買被告酒廠之股份，收到過很多文宣資料，但沒有詳細看；推銷酒廠股份時都是Ｈ○○與王亦文倆夫婦一起到，王亦文有跟我推銷過投資酒廠的事等語（見本院院卷㈠第180頁至第182頁之98年8月20日審理筆錄）。 ⑧證人董雲奎於警詢時證稱：約在92年底立法委員選舉期間，接受滬康奈米生化股份有限公司之邀到新竹縣湖口鄉○○路161號該公司參觀時，認識Ｈ○○，後來伊媳婦有以伊名義投資112萬元（現場交付45萬元現金給Ｈ ○○，另94年7月14日匯款67萬元）作為投資滬康酒廠之用，Ｈ○○有交付2張收據等語（見95偵字第16920號卷㈡第1頁至第2頁） ⑨證人未○○於警詢時證稱：於94年8月4日受朋友邀請一同到臺北市「天成大飯店」參加Ｈ○○等人所舉辦的擴廠說明大會，當場投資1股（每股1萬2千元），在94年8月9日匯款到被告所指訂之華僑銀行新竹分行帳戶，但沒有收到任何收據或是持股證明；曾經有與Ｈ○○到苗栗縣西湖鄉之酒廠預定地看過，當時有工人開小怪手在整道路的地等語（見95偵字第16920號卷㈡第5頁至第6 頁）。 ⑩證人Ｅ○○於警詢時證稱：於94年8月4日參加Ｈ○○等人在台北市「天成大飯店」所舉辦的擴廠說明大會，過幾天，Ｈ○○與王姓男子一同到家中遊說入股投資，還留了張「滬康酒廠理財金案申請書暨收據」，伊後來才在同年8 月15日匯款2萬4千元款到華僑銀行新竹分行的帳戶內，投資2股，並填寫「滬康酒廠理財金案申請書暨收據（編號000993）」、署名Ｅ○○後傳真給滬康酒廠公司，但Ｈ○○都沒有交付收據或股票；另外張蜀蓉、陳祥逢都有參加94年9月21日Ｈ○○等人在「臺北國軍英雄館」所舉辦的擴廠說明會，也都各投資2股（2萬4千元）等語（見95 偵字第16920號卷㈡第7頁至第8頁） ⑪證人宇○○於警詢中證稱：受軍中同袍胡華南之邀，於94 年8月4日一同到台北市「天成大飯店」參加Ｈ○○ 等人所舉辦的滬康酒廠擴廠說明大會，就決定投資2股，而胡華南好像也有投資5股，伊是在94年10月13日匯款2萬4千元至Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，至於「滬康酒廠理財金案申請書暨收據（編號000833）」、署名宇○○之收據是伊填寫之後傳真給Ｈ○○，Ｈ○○並未交付其他收據或股票，也沒有去過酒廠預定地看過等語（見95偵字第16920號卷㈡第12頁至第13頁） ⑫證人Ａ○○於警詢中證稱：於94年8月4日參加Ｈ○○等人在台北市「天成大飯店」所舉辦的滬康酒廠說明大會，就決定投資滬康酒廠，投資2股，同年月24日匯款2萬4千元至Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，後來在 94年11月8日寄「滬康酒廠理財金案股東股份持有證明書」，但沒有拿到股票等語（見95偵字第16920號卷㈡第14頁至第15 頁） ⑬證人Ｌ○○於警詢中證稱：94年間，Ｈ○○利用退伍軍人開會時機，到現場宣傳投資籌備中的滬康酒廠，伊後來自己到新竹縣湖口鄉○○路161號「滬康奈米公司」看，公司小姐給了新竹市華僑銀行新竹分行「滬康酒廠股份有限公司籌備處」之帳號要伊自行匯款，每股1萬2千元，伊就在94年9月2日到郵局匯款1萬2千元投資滬康酒廠，但沒收到股票或紅利等語（見95偵字第16920號卷㈡第17頁至第18頁） ⑭證人Ｉ○○於警詢中證稱：於94年3、4月間退伍軍人協會在臺北市「臺北國軍英雄館」舉辦聚會，Ｈ○○就有到場推廣滬康酒，後來在94年8月4日時，Ｈ○○在「天成大飯店」舉辦擴廠說明會，本來沒打算投資，但Ｈ○○一直遊說後就決定投資20股，94年9月3日到郵局匯款24萬元到Ｈ○○指示之帳戶，另外Ｇ○○、Ｍ○○也各投資百來萬等語（見95偵字第16920號卷㈡第78頁至第 79頁） ⑮證人午○○於警詢中證稱：93年4、5月間，Ｈ○○到營區內（台北縣中和市○○里○○鄰○○路）向伊推銷投資他所開設的滬康酒廠，因為同袍Ｍ○○與Ｈ○○是老鄉且Ｍ○○也有投資他的酒廠，所以就將銀行存摺、身份證及印章交給Ｈ○○，由他代領100萬元作為投資酒廠，後來在94 年3、4月間，Ｈ○○跟其妻王亦文一同到營區來推銷投資酒廠，伊一樣在相信他的情況下，又提領300萬元投資酒廠，在94年9月21日帶了9個人一同去參加Ｈ○○在台北市國軍英雄館舉辦滬康酒廠擴廠說明會，當天又再投資10股12萬元，過幾天後，Ｈ○○又打電話遊說，伊就又投資10 股12萬，所以一共被Ｈ○○ 夫妻詐騙424萬元，而Ｈ○○有給4張投資證明書還有張面額100萬元支票，可是投資後Ｈ○○並沒有交付股票，伊也沒去過酒廠預定地等語（見95偵字第16920號卷㈡第25頁至第26頁） ⑯證人甲○○於警詢中證稱：於94年9月21日參加Ｈ○○ 等人在「臺北國軍英雄館」所舉辦的擴廠說明大會，當天就決定要投資5股，所以填寫了「滬康酒廠擴廠入股登記書（編號：01922）」，投資款6萬元是在94年9月 22 日匯款到Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，此外，Ｈ○○沒有交付其他股票或收據，也未曾帶伊到酒廠預定地看過等語（見95偵字第16920號卷㈡第30頁至第31 頁） ⑰證人子○○於警詢中證稱：於94年9月21日參加Ｈ○○ 等人在「臺北國軍英雄館」所舉辦的擴廠說明大會，當天就決定投資10股，投資款12萬元是在94年9月23日匯款至被告指定之華僑銀行新竹分行帳戶，但沒有收到股票或收據，也沒有看到酒廠預定地等語（見95偵字第 16920號卷㈡第33頁至第34頁） ⑱證人乙○○於警詢及檢察官偵查中均證稱：大約在94年9月21日的前一星期左右，接到Ｈ○○、王亦文所寄的滬康酒廠擴廠說明會邀請函，伊就邀集Ｆ○○等10位朋友一同在94年9月21日到國軍英雄館參加該餐會，席間一些人都有講酒廠擴廠募股的事情，餐會後伊投資1股，並在同年月26日匯款1萬2千元到Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶作為投資Ｈ○○的酒廠等語（見95偵字第16920號卷㈡第44頁至第45頁，同卷㈣第196頁）。 ⑲證人Ｆ○○、黃○○於警詢時均證稱：約94年9月間透過友人乙○○之招募，同年月21日參加Ｈ○○在「臺北國軍英雄館」舉辦的滬康酒廠擴廠說明大會，會後決定投資Ｈ○○的酒廠，並於同年月26日分別以聞四方、黃○○之名義匯款各1萬2千元至Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，各自投資酒廠1股，但Ｈ○○沒有交付股票或收據等語（見95偵字第16920號卷㈡第41頁至第43 頁） ⑳證人辰○○於警詢時證稱：94年9月21日參加Ｈ○○等人在「臺北國軍英雄館」所舉辦的擴廠說明大會後，就當場填寫「滬康酒廠擴廠入股登記書（編號：01634）」，投資1股1萬2千元，再加上3600元買酒的錢，遂在 94年10月4日匯款1萬5600元到Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，之後沒有收到股票，也沒參觀過酒廠預定地等語甚詳（見95年度偵字第16920號卷㈡第55頁至第 56 頁）㉑證人戌○○於警詢時證稱：於94年月21日參加國軍英雄館的餐會，席間有免費提供滬康酒，也有人在講台上說明滬康酒廠的擴廠計畫，所以就投資3股（以伊、伊太太傅李平苓、伊女兒亥○○之名義各投資1股，大約10 月份由Ｈ○○到家中收取現金3萬6千元，後來11月份有收到3份「滬康酒廠股份有限公司股東股份持有證明書（日期：94年11月21日）」，封面上還貼有Ｈ○○及王亦文之名片等語（見95年度偵字第16920號卷㈡第65頁至第67頁）㉒Ｋ○○於警詢時證稱：Ｈ○○曾寄了1份「九月的滬康酒誠摯邀請您滬康酒廠擴廠計畫說明會暨餐費邀請」的邀請函，所以94年9月21日參加Ｈ○○等人在臺北國軍英雄館舉辦的擴廠說明大會，後來陸陸續續有與Ｈ○○等人一同吃過2次飯，飯局中就邀請加入他經營的滬康酒廠擴廠計畫，在94年10月5日Ｈ○○到伊位於臺北市 ○○○路二段176號9樓的辦公室遊說，所以投資2股，投資款2萬4千元當天以現金親手交給Ｈ○○，並填寫「滬康酒廠擴廠入股登記書（編號00151）」，但沒有交付股票或其他收據等語（見95年度偵字第16920號卷㈡第58頁至第59頁）㉓證人Ｂ○○於警詢時證稱：於94年9月21日參加Ｈ○○ 等人在「臺北國軍英雄館」所舉辦的擴廠說明大會，就決定投資2股，並填寫「滬康酒廠擴廠入股登記書（編號：017 98），94年10月13日就匯款2萬4千元至Ｈ○○指定之華僑銀行新竹分行帳戶，但沒有收到股票，只有當天填的入股登記書等語（見95年度偵字第16920號卷㈡第60頁至第61 頁）㉔證人己○○於警詢時證稱：於94年9月21日參加Ｈ○○ 等人在臺北國軍英雄館所舉辦的滬康酒廠擴廠說明大會，就以基隆市退伍軍人協會名義投資5股，並以基隆市退伍軍人協會之公費支出投資款6萬元，Ｈ○○有交付收據等語（見95年度偵字第16920號卷㈡第63頁至第64 頁）㉕證人Ｎ○○於本院審理時具結證稱：當初是向被告購買幸福人壽公司的保險，付了150萬元，但有消息傳出說被告沒有將錢存到幸福人壽公司，所以伊就解約，想說150萬元可能也拿不回來，能拿回多少就算多少，因為在此之前被告就有到黨部推銷酒廠，伊本來沒有投資，後來為了要回這150萬元才答應投資50萬元，但投資後什麼證明文件、股票、持股證明都沒有拿到；另外的 100萬元被告是開支票清償，但是支票在94年11月間退票，打電話也聯絡不上被告等語（見本院卷㈠第177頁至第179頁之98年8月20日審理筆錄）㉖證人Ｊ○○於本院審理時具結證稱：在參加被告於天成飯店舉辦之擴廠說明會後，看到被告去大陸洽商，有行銷跡象，覺得有發展，就決定投資5股，是交現金6萬元給被告入股當酒廠股東，後來也有參加國軍英雄館的說明會，但因負責攝影所以走來走去，對節目內容不清楚；天成飯店跟國軍英雄館之聚會，有以被告之妻王亦文名義發傳單給退伍軍人協會，所以就轉給其他協會會員代表人，由他們自己邀人參加，當天來參加的人很多，只認識會員代表，其他的都不認識；至於買零骨塔的事情，可能是退伍軍人協會組長地○○交代，而後以伊名義購買的等語（見本院卷㈠第223頁至第225頁之98年9 月29日審理筆錄）㉗證人寅○○於警詢及檢察官偵查中證稱：94年10月份唐姓宗親會在臺北市「錦華飯店」開祭祖大會，宗親大會有提供「滬康酒」，理事長也有提到說滬康酒廠有前途可以投資，後來在94年12月27日親自到臺北市○○○路○段「滬康酒廠股份有限公司」辦公室品酒，被告及其妻王亦文都在場，遊說伊投資酒廠，當天決定投資5股後就在王亦文交付之「滬康酒廠理財金案申請書暨收據（編號000105）」上簽名，翌日從郵局匯款6萬元到王亦文告知之「滬康酒廠股份有限公司」之郵局帳戶內，但從沒收到股票或是收據，也沒參觀過酒廠預定地等語（見95偵字第16920號卷㈡第75頁至第76頁，同卷㈣第 197頁）㉘證人Ｍ○○於本院審理時具結證稱：94年9月時在台北縣退伍軍人協會擔任總幹事，我們屬於中華民國退伍軍人協會的分支，凡是中華民國軍人退伍以後，依據內政部的法令都可以參加為會員，我工作內容我是總幹事，是處理業務，與會員聯繫的業務，94年9月21日中午好像有在國軍英雄館舉辦滬康酒廠說明會，總會服務組人員打電話通知說有舉辦滬康酒的活動，但我們沒有發通知給會員，只有會員打電話詢問時才會說滬康酒廠在辦說明會活動，我們的立場是不主動干涉，只要是會員願意參加，跟我們沒有關係，當天參加說明會的人大概有幾百人，大多是退伍軍人，但不敢講都是退伍軍人；被告當天有上台說明滬康酒募集資金，王亦文當天沒有上台，但有在現場發滬康酒的資料等語（見本院卷第245 頁至第247頁之98年10月5日審理筆錄）㉙證人即退伍軍人協會服務組組長地○○於本院審理時證稱：曾參加94年間國軍英雄館之聚餐，是被告以個人名義打電話來邀請，沒有發公函，當天參加者各種身分背景都有，因為不是退伍軍人協會發通知，各種人都有，因為不是經過退伍軍人發通知。被告在現場講酒的事情。知道滬康酒廠擴廠的事情，是因為曾經參觀過被告生產的酒廠，也就是在苗栗公館的酒廠，被告曾提過要擴廠，但詳細情形不清楚，也沒有去過預定地我知道有這個事，但是詳細情形我不知道，因為我們到被告酒廠看過，理事長說喝他的酒怕喝到假酒，所以特地去看生產的酒廠，還說被告產量很少，被告說他要擴廠，但是我沒去看過他的酒廠等語（見本院卷第221頁至第223頁之98年9月29日審理筆錄）。㉚而前開證人Ｃ○○等人均單純申購「滬康酒廠公司」股份，本無故意為不實陳述以迴護被告或設詞誣陷被告之必要，況證人辛○、Ｇ○○、卯○、庚○○、乙○○、Ｊ○○、魏家祀、戌○○、寅○○、Ｍ○○、地○○等人於偵訊及本院審理時，均係以證人身分進行具結後為上揭證詞，是渠等證詞之真實性均已受刑事具結刑責之擔保，且上開證人於作證時並非該案件偵查或審理之對象，衡情應無為脫免己身罪責，甘冒刑事偽證重罪刑責處罰之危險，而故意為不實陳述之必要，渠等證言應堪採信。㉛被告雖辯稱：伊係向特定人募集股款，並非向不特定人為之云云。然按證券交易法第7條明定：「本法所稱募集，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為。本法所稱私募，謂已依本法發行股票之公司依第43條之6第1項及第2項規定，對特定人招募有價證券之行為。」，是證券交易法所規範之募集有價證券，必須針對「非特定人」為之，如係對特定人招募公司股份，即非本法所稱之募集，而所謂「非特定人」，應指公司股東、員工、及特定人以外之人；至於證券交易法第22條第3項所謂以公開招募方式出售公司股票，係指對於不特定人以公開宣傳、廣告欲出售股票之名稱、種類、價格、銷售期間、承辦單位等事項，使得不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向承辦單位購買股票之行為而言。經查，依證人巳○○、庚○○、Ｇ○○、董雲奎、未○○、宇○○、Ｅ○○、午○○、Ｆ○○、黃○○、Ｋ○○、寅○○、魏家祀等人前開所述，渠等均非退伍軍人協會會員或原先購買滬康酒之客戶，渠等或係因同袍友人介紹而參與被告舉辦之滬康酒廠擴廠說明會，或係因被告Ｈ○○與其妻王亦文參與私人聚會而與之相識，再經過被告Ｈ○○與王亦文推薦、遊說而同意申購滬康酒廠公司股份，顯見被告等人對外宣揚、募集滬康酒廠公司股份之對象係社會大眾，非如被告所辯募集對象僅限於退伍軍人協會或滬康酒客戶。況證人戌○○、Ｃ○○、卯○、Ｆ○○尚能以其子女或配偶名義登記入股，在在足認被告確係向不特定大眾招募股份。是以被告雖係透過其自身人際關係或透過退伍軍人協會對外界宣揚滬康酒廠公司設立募股等事宜，而對外邀集不特定人參與擴廠說明會，取得與投資者接觸之機會，然其在歷次擴廠說明會上公開宣傳、廣告欲募集公司股票之名稱、種類、價格、承辦單位等事項，並印製文宣資料發送，足使不特定社會大眾均得依據該等公開之資訊內容，向其等購買滬康酒廠公司股票之行為，自難認被告僅係向「特定人」所為之公開招募行為，被告此部分所辯不足採信。㈡此外，復有署名Ｃ○○、Ａ○○、己○○、戌○○、酉○○○、亥○○、蕭士勛之「滬康酒廠股份有限公司股東股份持有證明書」、署名戌○○、酉○○○、亥○○之「滬康酒廠創始股東入股申請書」、署名甲○○、子○○、辰○○、Ｋ○○、Ｂ○○之「滬康酒廠擴廠入股登記書」、署名辛○、申○○、Ｇ○○、未○○、張蜀蓉、Ｅ○○、宇○○、Ｌ○○之「滬康將軍慈湖理財金案客戶服務申請書暨收據」在卷可憑（見95年度偵字第16920號卷㈠第171頁、第180頁、第184頁、第194頁，同卷㈡第7頁至第13頁、第16頁、第19頁至第20頁、第32頁、第37頁至第38頁、第57頁、第60頁、第62頁、第64頁至第74頁），並有被告以滬康酒廠股份有限公司籌備處名義而設於華僑銀行新竹分行帳戶、中華郵政股份有限公司帳戶之交易往來明細（見95年度偵字第16920號卷㈢第1頁至第10頁），足以證明被告以上開帳戶作為滬康酒廠公司對外募集資金，供投資者匯入股款等事實。㈢再者，滬康酒廠公司係於94年12月22日始經台北市政府核准設立登記，此有台北市商頁管理處營利事業登記公示詳細資料1紙附卷可稽（見95年度偵字第16920號卷㈢第69頁），而被告則係於94年3、4月間，即以滬康酒廠公司籌備處名義對外公開招募股票等行為，業經認定如前，被告復自承未曾向主管機關（證期局）申報生效，是以被告既於「滬康酒廠公司」成立前，對不特定的投資者公開招募「滬康酒廠公司」股票（有價證券），並進而發行未經設立登記之「滬康酒廠公司」股東持有證明書（新股認購證書），致使王湘等不特定投資人購買滬康酒廠公司股份，自已違反有價證券之募集及新股認購證書之發行，非向主管機關申報生效後，不得為之的規定。至於被告Ｈ○○一再辯稱：籌設滬康酒廠公司、對外招募股東等事宜，都是伊一人處理，與王亦文無關，而證人亦有證稱購買股票時主要是與Ｈ○○談等語，然按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立，最高法院著有73年台上字第1886號判例可資參照，是以共同之行為決意不一定要在事先即行為前便已存在，行為當中始先後形成亦可。被告Ｈ○○在滬康酒廠公司籌備、設立期間，不僅於其妻王亦文共同拜訪、勸誘不特定之社會大眾進行投資時，在旁加強推銷，甚至管理滬康酒廠公司對外宣稱擴廠之文宣、財務等事項，此為證人卯○、午○○、Ｇ○○、乙○○、Ｊ○○、Ｍ○○等人證述明確（參見前開筆錄），足見被告Ｈ○○與其妻王亦文就上開向社會上不特定人士招募、販售滬康酒廠公司股份之犯行，應係共同參與犯罪構成要件之行為，而屬共同正犯，被告Ｈ○○所辯，核屬迴護其妻王亦文之詞，不足遽採為有利王亦文之認定，特予說明。㈣有關被告於94年9月21日在國軍英雄館餐廳舉辦擴廠說明會卻未支付38萬元餐費所涉詐欺取財及詐欺得利罪部分：①被告雖矢口否認此部分詐欺行為及犯意，然證人即國軍英雄館餐廳負責接洽人員丙○業於本院審理時明確證稱：94年9月初，其任職於中華民國軍人之友社附設餐廳（即國軍英雄館餐廳）擔任副總經理，Ｈ○○先以電話聯繫定席組，表示將於94年9月21日中午將在國軍英雄館辦理擴廠說明會，席開70桌，後來被告親自到國軍英雄館與其接洽，並在94年9月20日確定預訂每桌5000元（含服務費）、約65桌至70桌之餐點，94年9月21日當天Ｈ○○辦理的擴廠說明會確實席開71桌，當天被告及王亦文均在場，總計應付38萬3011元，但被告僅以現金支付3011元，剩餘38萬元欲以華南商業銀行（支票號碼JC0000000、票到日期：94年10月21日）支票支付，餐廳原則上雖接受客人以現金、信用卡及支票來支付，但以支票付款需幹部同意，因此會計小姐有詢問其意見，其遂與Ｈ○○談話，因被告擺明沒有現金且非常肯定地說支票會兌現，其看被告穿著西裝畢挺、又開賓士車，且來餐廳舉辦滬康酒廠說明會，因此就同意被告以支票來支付，但後來該紙支票卻退票；後來Ｈ○○另外開立以王亦文為發票人、面額39萬元支票（支票號碼AA0000000 、票到日期95年1月28日），但該紙支票亦退票，之後收款人員曾到台北市○○○路○段65號3樓之1公司辦公室找Ｈ○○催收帳款，但一直都沒找到Ｈ○○，電話也聯絡不到等語甚詳（本院卷第204頁至第207頁之98年9月8日審理筆錄），並有上開兩紙支票及退票理由單影本、台北市軍人服務站國軍英雄館餐飲服務帳單、中華民國軍人之友社附設軍友餐廳訂席單等在卷足憑（見95年度偵字第16920號卷㈡第22頁至第24頁）。 ②而被告於本院最後審理時自承：當初預定筵席時，就因為身上沒有現金，所以跟丙○事先溝通以支票來付款，之後再用賣酒的錢來支付等語（見本院卷第344頁正、反面），顯見被告於訂席時即已知無支付餐費之能力，刻意以簽發支票來支付，拖延付款期限，佯以未來不可預期之銷售滬康酒收入來支應，其顯有為自己不法所有之意圖。況且，被告一再辯稱：因銷售滬康酒貨款未能馬上收取，所以才無法兌現支票云云，然觀諸被告以滬康酒廠股份有限公司籌備處名義而設於華僑銀行新竹分行帳戶、中華郵政股份有限公司帳戶之交易往來明細（見95年度偵字第16920號卷㈢第1頁至第10頁），其於94年9月至94年12月間收受多筆投資者之投資款，卻不以之優先支付予國軍英雄館餐廳，復於退票後再簽發王亦文為發票人之支票，然屆期又退票，旋即避不出面處理，致國軍英雄館餐廳人員追討債務無著，尤有甚者，截至本院審理期間（98年間），距其積欠國軍英雄館餐廳之債務業已4年餘，被告卻仍分毫未付，其有為自己不法所有之詐欺意圖及行為甚明。㈤綜上所述，被告前開所為辯解，無非空言矯飾之詞，均不足採信。從而，本件事證明確，被告違反證券交易法及詐欺取財等犯行均堪認定，應依法論科。四、新舊法比較：㈠查被告行為後，證券交易法於95年1月11日修正施行，刑法亦於94年1月7日修正通過、於94年2月2日公布、於95年7月1日施行，其中並修正第2條、第28條、第41條等規定。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文，茲本條係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，本身尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法第2條第1項之規定，為「從舊從輕」之比較。而本次法律變更，比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年度第8次刑事庭會議決議參照）。又最高法院於95年11月7日95年度第21次刑事庭會議著有決議認為，刑法第2條係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用之問題，非此條所指之法律有變更，應依一般法律適用原則，適用裁判時法，例如：修正後刑法第55條就想像競合犯部分增加但書關於科刑之限制，為法理之明文化，而修正後刑法第59條則為法院就酌減審認標準見解之明文化，均非法律變更，其餘為純文字修正者，更應同此。㈡被告行為後，證券交易法第22條於95年1月11日修正公布，其中第1項原規定「有價證券之募集與發行，除政府債券或經財政部核定之其他有價證券外，非經主管機關核准或向主管機關申報生效後，不得為之；其處理準則，由主管機關定之」，修改為「有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。」，亦即將「財政部」修改為「主管機關」、並刪除「非經主管機關核准」、「其處理準則，由主管機關定之」等文字修正，非屬法律變更，應逕行適用新法；另有關該條之處罰則係規定於該法第175條，於被告行為後未經修正，是以均無新舊法比較之問題，先予敘明。㈢關於刑法修正部分： ⑴證券交易法第175條、刑法第339條之法定罰金刑最低度部分，修正前刑法第33條第5款規定為銀元1元（並依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定提高10倍後，折算為新臺幣30元）以上，修正後刑法第33條第5款則修正為新臺幣1千元以上，以百元計算，是比較修正前後罰金刑最低度部分，應以修正前之規定對被告較為有利。 ⑵刑法第28條共犯之規定，於94年2月2日修正公布前之規定為：「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正施行後之規定則為：「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，僅屬文字修正，揆諸本條之修正理由係為釐清陰謀共同正犯、預備共同正犯、共謀共同正犯是否合乎本條規定之正犯要件。而本案被告與王亦文共同違反證券交易法之犯行，既屬實行犯罪行為之正犯，則毋論適用修正前或後之刑法第28條規定論擬，均無不利於被告，揆諸前揭最高法院95年度第21次刑事庭會議決議之意旨，應逕適用修正後刑法第28條規定，亦無比較新舊法之必要。⑶綜上法律修正前、後之比較，揆諸前揭說明及修正後刑法第2條第1項之「從舊從輕」原則，適用修正前之相關刑罰法律，對被告較為有利，自應整體適用修正前刑法相關規定。五、論罪科刑：㈠按有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之；而所稱有價證券，指政府債券、公司股票、公司債券及經主管機關核定之其他有價證券，證券交易法第22條第1 項及第6條第1項分別定有明文，故公司股票不論其是否已辦理公開發行，均屬證券交易法所稱之「有價證券」，並為規範之範圍，惟雖屬有價證券但其行為不構成募集或發行者，即無本項規定之適用。而所稱「募集」，謂發起人於公司成立前或發行公司於發行前，對非特定人公開招募有價證券之行為，募集之主體為發起人或公司，另所稱「發行」，謂發行人於募集後製作並交付，或以帳簿劃撥方式交付有價證券之行為，此觀同法第7條第1項、第8條第1項規定自明。而法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人，證券交易法第179條亦有明文。㈡是以被告與王亦文等人共同以滬康酒廠公司名義，對外招募股份並發行股東股份持有證明書，該股東股份持有證明書上記載有認股股東姓名及年籍資料、持有證明書編號、生效日期、持有股數（即認購股數）及發行總股數、每股股金金額等，已有表彰其股份權利之意，性質上應屬新股認購權利證書，當為證券交易法第6條第1項所規範之有價證券。從而，被告身為滬康酒廠公司之負責人，此為被告所自承，復有滬康酒廠公司登記資料可憑，在未向主管機關（即證期會）申報生效前，即以滬康酒廠公司名義，對非特定人公開辦理股份之募集及發行，核其所為係違反證券交易法第22條第1項之規定，而應依同法第179條、第 175 條規定處罰（另就違反證券交易法第20條第1項規定不能證明犯罪，不另為無罪諭知部分，詳如後述）。又被告與王亦文間互有犯意之聯絡與行為之分擔，且證券交易法第179條既規定係處罰「為行為」之負責人，自非代罰之性質（最高法院90年度台上字第7884號判決意旨參照），被告自得與無身分關係之王亦文成立共同正犯。公訴人僅認應論以證券交易法第175條之罪，未慮及被告以法人名義從事證券交易，尚有未合，惟起訴之基本社會事實尚屬同一，爰就此部分依法變更起訴法條。而被告未經向主管機關申報生效後，而為有價證券之募集與發行，雖有多次犯行，然「募集」行為本質上係有向不特定人招募之意，客觀上有多數行為，主觀上應係基於單一犯罪決意為之，自屬接續犯。而檢察官雖未就被告於94年3月間起至94年 7月底之公開招募有價證券之事實提起公訴，然此部分與已起訴且經本院論罪科刑之部分，具有接續犯之實質上一罪關係，本院自應併予審理。㈢另被告於國軍英雄館餐廳所消費之餐飲，此部分屬財物，至服務費則屬財產上之不法利益，是核被告所為，係犯刑法第339條第1項之詐欺取財罪、同條第2項之詐欺得利罪；檢察官認僅成立刑法第339條第1項之詐欺取財罪，尚有誤會。又被告以一消費行為，分別觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重即消費金額較高（餐飲）之詐欺取財罪論斷。㈣被告所犯上開違反證券交易法及詐欺取財罪2罪，行為互殊，犯意各別，應分論併罰。㈤爰審酌被告無視我國證券管理法令，未經申請核准即擅自以未辦妥公司設立登記之滬康酒廠公司名義對外公開招募股票，影響證券金融交易之安全、安定，本件被害人數眾多，金額可觀（約11,347, 000元），被害人所受損害非微，又被告身為滬康酒廠公司籌備處之負責人，係智識成熟之成年人，當知從事消費本應量力而為，獲取財物或利益應循正當途徑為之，明知己無支付消費款項之能力及意願，竟隱匿上情而提供無以兌現之票據取信於人，積欠餐費達38萬元，被害人所受損害非微，法紀觀念淡薄，迄今復未賠償被害投資人或國軍英雄館餐廳之損失，亦未見有何積極取得被害人諒解之行為，實難認其有何悔悟或願意賠償被害人誠意之犯罪後態度，及其犯罪動機及目的非善、犯罪手段尚屬平和、生活狀況、智識程度等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，以資懲儆。㈥另按刑法易科罰金之規定業經修正，並於被告行為後之95年7月1日起施行，修正前刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金。」，此折算標準並應適用修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，就其原定數額提高為一百倍折算一日，亦即被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下之數額折算1日，經換算為新臺幣，則應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟95年7月1日施行之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，於同日並廢除罰金罰鍰提高標準條例第二條之規定，亦即係以新台幣1,000 元、2,000元或3,000元折算1日。另修正前刑法第51條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」，其中第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」；修正後刑法第51條第5款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年」。是經綜合比較之結果，依修正後刑法第2條第1項前段規定，應適用行為時法，爰依修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款及修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條規定，併諭知對被告所宣告之刑定其應執行之刑及易科罰金之折算標準。㈦又被告犯罪時間均係在96年4月24日以前，且其所違反證券交易法、詐欺取財等罪所宣告之刑度均未逾有期徒刑1 年6月，所犯之罪與中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款之規定相符，核與減刑要件，爰依該條例第2 條第1項第3款、第7條、第9條、第10條之規定，減其宣告刑至2分之1，並定其應執行之刑及諭知如易科罰金之折算標準，以示懲儆。叁、被告不另為無罪諭知部分：一、公訴意旨另略以：被告明知須投入龐大資金始足以支應籌設酒廠所需費用，竟在未取得資金之情形下，仍不思出資分毫，即圖謀藉吸取社會大眾游資，供做籌設酒廠及將來經營所需，如所吸收金錢得以支應籌設酒廠所需，則繼續營運，如無法支應，則置令酒廠籌設或營運作業停擺，任投資人權益受到損害，隨即共同基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，於94年8月間起未經證期會之許可，利用召開擴廠說明會，或透過新竹縣退伍軍人協會安排遊覽等手法，向天○○等49人（詳如附表所示），共同以「滬康將軍慈湖幸福中山勳章榮民榮眷保本保息理財金案」、「滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書」等宣傳文宣，提示予天○○等人，並告以投資後每月可收取百分之4利息之詐術，或以每股1萬2千元不等之價格，將有利可圖等語，致天○○等人陷於錯誤，誤認確有上開利息或經營酒廠情事，而同意依渠等之指示親自交付款項予王亦文、Ｈ○○等人，或匯款至華僑銀行新竹分行「滬康酒廠股份有限公司籌備處、帳號00000000000000號」之帳戶中，所得款項，再由Ｈ○○予以提領後朋分花用，共計詐得1137萬3000元之款項，並將部分之款項，以王亦文之名義購買土地。因認被告就滬康酒廠公司設立登記前之未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即對不特定社會大眾募集資金之行為，尚有詐欺使人誤信情事，此部分係違反證券交易法第20條第1項規定而應依同法第171條論處、及刑法第339條第1項之詐欺取財罪云云。二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院30年上字第816號著有判例可資參照。又此所謂「積極證據足以為不利被告事實之認定」，依據同院76年臺上字第4986號判例意旨，係指據為訴訟上證明之全盤證據資料，在客觀上以達於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確曾犯罪之程度。若未達到此一程度，而有合理懷疑之存在時，即無從為被告有罪之判決。次按證券交易法第 171條因違反同法第20條第1項成立之罪，須有價證券之募集，行為人有虛偽、詐欺、或其他足致他人誤信之行為，所謂虛偽係指陳述之內容與客觀之事實不符；所謂詐欺，係指以欺罔之方法騙取他人財物；所謂其他足致他人誤信之行為，係指陳述內容有缺漏，或其他原因，產生誤導相對人對事實之瞭解發生偏差之效果，無論虛偽、詐欺或其他使人誤信等行為，均須出於行為人之故意，否則尚不為罪（最高法院83年度台上字第4931號判決參照）。三、本件公訴人認被告涉犯證券交易法第20條第1項及刑法第339條第1項之詐欺取財罪等罪嫌，無非係以：另案被告王志中、王亦文、宙○○、劉家均之供述，以及證人邱俊志、參與投資者閻慧劍、Ｎ○○、Ｃ○○、巳○○、辛○、卯○、庚○○、Ｇ○○、Ｄ○○、未○○、Ｅ○○、宇○○、Ａ○○、Ｌ○○、午○○、甲○○、子○○、Ｆ○○、黃○○、乙○○、辰○○、Ｋ○○、Ｂ○○、己○○、戌○○、Ｊ○○、寅○○、Ｉ○○等人證述，並有滬康酒廠擴廠暨經營黃皮書、說明書、2005年9月21日滬康酒廠擴廠說明會暨餐會流程表、滬康酒廠擴廠計劃股東募集說明、滬康酒廠股份有限公司94年8月4日、94年9月21日擴廠入股登記名單、滬康酒廠資方代墊款計畫說明書、「滬康酒業集團」文件1本、「好消息！滬康酒廠擴廠經營公開招募股東」文宣、華僑銀行新竹分行函暨所附「滬康酒廠股份有限公司籌備處」、「滬康酒廠實業股份有限公司籌備處」帳戶往來明細表、中華郵政股份有限公司函暨所附滬康將軍慈湖股份有限公司帳戶交易明細表、苗栗縣銅鑼地政事務所函暨所附土地登記公務用謄本及土地現場照片等為其主要論據。四、訊據被告堅詞否認有上開公訴人所指之犯行，並辯稱：確實開始從事滬康酒廠擴廠之準備工作，已經找好土地且開始整地，另委託友人商請建築師規劃藍圖、與玉谷醇庄商行負責人談合作生產滬康酒等事宜，並未以虛偽、詐欺之方法向社會大眾募集資金，後來是因其另案遭法院羈押，才沒有繼續完成酒廠興建事宜等語。五、經查：㈠被告於94年3、4月間滬康酒廠公司籌備處成立前後，即開始規劃成立滬康酒廠公司以籌措資金興建酒廠，以產銷滬康酒營利，其後更與證人王福村、壬○○等人商討與興建酒廠有關之規劃設計、產品（滬康酒）生產、銷售等事宜，此經下列證人證述明確： ⑴證人壬○○於警詢證稱：當初在投資情報週刊任副社長時，因為採訪有關酒的報導而認識他的，Ｈ○○到目前為止還積欠我們週刊25萬元的廣告費，並未在「滬康酒廠股份有限公司」擔任任何職務或支領薪水；於94年9 月21日，有以來賓及投資情報副社長名義參加Ｈ○○在台北國軍英雄館舉辦的滬康酒廠擴廠說明大會，伊只是依據採訪報導介紹白酒在台灣及大陸的發展及簡介及滬康酒廠擴廠計畫，當天約有5、6百人與會。剛開始不清楚Ｈ○○等人以虛設之「滬康酒廠股份有限公司」對外詐財吸金，後來有幸福人壽保險的受害者經常來臺北市 ○○○路三段65號3樓之1的「滬康酒業集團」公司要錢，才知道這個事情不單純，當時向Ｈ○○勸言要徵求股東入股應依經濟部所定的規範辦理等語（見95偵字第 16920號卷㈠第43頁至第47頁）；另於本院審理時證稱：曾在財政部、公賣局任職過，所以退休後，被告提出他製作的酒，也邀請伊到他在苗栗的工廠參觀，他說因為在國內退伍軍人協會這區塊經營很久，銷售量還可以，以小型工廠來說供不應求，所以有擴廠計畫，甚至已經找到土地進行開發，而當時除了國內這些銷售以外，在大陸的參訪團來臺灣時，我們遇到紅太陽集團董事長徐國平，他喝了被告製造的酒後很感興趣，表示如果合作的話可以在大陸代為銷售，所以被告就請伊及退伍軍人協會的地○○陪同，去大陸與紅太陽集團董事長簽訂合作意向書，金額預定是5000萬人民幣上下，但因為兩岸的問題所以沒有預付訂金；95年1月被告被收押後，有召開滬康酒廠籌備會議，那是因為被告的父親跟幾位退伍軍人協會的人表示要善後，也有些投資人希望能夠依照合約繼續生產銷售，因為當時大家認為被告只是暫時被收押，等他被放出以後公司繼續營運，因為這個合同一年兩億元，對於國內酒廠而言，是很大的訂單；伊個人認為滬康酒相當受到歡迎，在大陸發展有機會，除了可以成立酒廠之外，在苗栗也有一塊地，不但有規劃藍圖，也正在整建，雖沒有親自到現場看過地，但其他人有去現場看過，且伊有看過整地之照片、VCD以及設計師規劃之建築藍圖，不過面積看不出來，被告一直說資金缺乏，沒有到位，所以進度比較慢而持續整地。天成飯店、國軍英雄館的擴廠說明會，伊都有參加，主要是就兩岸的交流以及酒品發展發表意見，我原來在公賣局時我有做些酒類研究，所以我上台說兩岸酒類的異同及發展。滬康酒廠除了跟紅太陽集團有簽合同，聽被告說韓國燒酒與白酒類似，所以韓國很有興趣，有試銷過，數量有限，另外日本廠（名字忘記了）已經派社長來2次，希望能夠跟滬康酒廠合作，但都在談判中，越南部分都有在接觸，但實際並未成交，基本上沒有真正的訂單等語（見本院卷第260頁至第265頁之98年10月20日審理筆錄），並有附卷可資佐證。 ⑵而證人丁○○於本院審理時具結證稱：透過呂柏偉介紹認識Ｈ○○，94年10月左右Ｈ○○帶其與友人王福村（工程師）苗栗看酒廠地點，約有3、4甲地，其中整了2、3 分土地、馬路也整好了，剛好王福村的友人進口一批原木可以蓋木屋，Ｈ○○表示希望以後可以作成觀光酒廠，供國外客戶參觀，伊與王福村也認為可以投資；看土地之前，王福村有詢問Ｈ○○該筆土地係何人所有，Ｈ○○說是他太太，且Ｈ○○拿出之土地謄本也是登載在他太太名下，但沒注意有無設定抵押權或土地使用分區為何；後來王福村有拿地籍圖委託一位黃姓建築師（辦公室在台北市○○街）畫圖，也有派人到現場測量，黃建築師畫好後就通知其與王福村一同取圖，我們也有把圖交給Ｈ○○等語甚詳（見本院卷第337頁至第339頁之99年5月3日審理筆錄）。 ⑶另證人即建築師玄○○於本院審理時具結證稱：95年1 月間透過王福村介紹而做了滬康酒廠計劃案、滬康酒廠位置圖，但業主即滬康酒廠並沒有親自過來接洽，當初只有給一張空照圖及酒廠說明書，沒有明確告知土地位置及面積大小，大概在中部山區，事務所就其所要求之基本項目，依照經驗來擬定建造一個專業酒廠需要多大面積，只是個草案，如果要實際設計，需要告知機器、設備、土地面積才能設計，但草案交付後就沒有下文等語甚詳（見本院卷第302頁至第305頁之99年3月16日審理筆錄） ⑷再者，證人未○○、Ｇ○○均證稱曾由被告帶領前往苗栗山區某片土地，被告告知此土地即為滬康酒廠預定地，也看到工人整地等語（詳如前述）。此外，並有滬康酒廠股份有限公司擴廠建築用土地清冊以及苗栗縣銅鑼地政事務所函暨所附土地登記謄本、土地現場照片、蓋印有玄○○建築師事務所印戳之滬剛酒廠計畫案、滬康酒廠配置圖等在卷為憑（見95年度偵字第16920號卷㈡第50頁、同卷㈢第11頁至第42頁，本院95年度刑保管字第 2451號之外放證物袋）。 ⑸綜上，確有包含未○○、Ｇ○○等投資人曾至苗栗興建酒廠預定地參觀且親見該筆土地正進行整地工作，又依據證人丁○○、玄○○、壬○○等人之證述，當可知被告確有委託證人丁○○及王福村與建築師玄○○洽談滬康酒廠興建計畫之規劃藍圖等事宜，又觀諸土地登記謄本雖係登記為王亦文之名義，然滬康酒廠公司係於94年 12月22日始辦理設立登記，尚難以土地未登記於公司名下即認被告全無興建酒廠之意圖。㈡又被告欲與玉谷醇庄實業商行合作興建滬康酒廠以生產滬康酒等事實，亦據證人即玉谷醇庄實業商行負責人邱俊志於警詢時證稱：玉谷醇庄實業商行所在地為苗栗縣公館鄉玉谷村5鄰向陽1號，有申請「酒製造許可執照」，所以有生產、販售酒精濃度38％的白酒酒類飲料；在94年11月間Ｈ○○有到玉谷醇庄實業商行內找伊本人及父親談合作事宜，從94年11月份開始，平均每月200瓶滬康酒，今年（即95年）1月份就沒有再交酒給他等語甚詳（見95偵字第 16920號卷㈠第126頁至第129頁）；而證人即玉谷醇莊廠長戊○○亦於本院審理時證稱：在玉谷醇莊擔任廠長，是做白酒跟米酒，大概是95年以前之1、2年前開始跟被告合作，後來被告被關就停止合作；滬康酒是被告去申請的名稱，但酒由我們公司去製造，我們是製造廠商。以滬康酒一天來講可以做40箱，1個月扣除非上班日最多可以做1000箱（1箱是1打12瓶），但要以被告下的訂單為準，售價的話每瓶約250元上下，買多或是以現金支付都會比較便宜，至於被告對外銷售之利潤為何，伊不清楚。被告曾提過他計劃成立個酒廠、如何對外銷售，也有問說我們這邊的技術以後可否配合，但詳細內容不是很清楚，因為他要講也是跟我老闆講等語甚詳（見本院卷第219頁至第221頁之98年9月29日審理筆錄）。而證人邱俊志及戊○○分係玉谷醇庄實業商行之負責人及廠長，與本案無利害關係，本無故意為不實陳述以迴護被告之必要，是以被告辯稱其確有興建滬康酒廠以生產滬康酒銷售之行為，當可採信。此外，並有玉谷醇庄實業商行、邱俊志出具之證明書（見外放證物）可資參佐，堪認被告確有於94年間與玉谷醇庄實業商行之邱俊志、戊○○商談合作興建酒廠、生產滬康酒之技術移轉等事宜。㈢綜合上開證人即投資者Ｇ○○等之證述以及卷內事證，僅能證明被告於滬康酒廠公司成立前，確有設立滬康酒廠公司籌備處並對外公開募集股份等情事，且滬康酒廠公司籌備處係由被告Ｈ○○主導、負責，然依據證人丁○○、壬 ○○、玄○○、邱俊志及戊○○等人前開所述，被告確有著手興建滬康酒廠之行為，其以興建酒廠為號召，並非屬虛偽不實之事實；而投資人願意投資亦係經過評估後始認購滬康酒廠公司之股份，業經證人即投資人Ｇ○○等人證述在卷（詳如前述），則被告當無施用詐術，使投資大眾陷於錯誤可言，顯與刑法之詐欺構成要件有間，亦難行以刑法之詐欺罪相繩；又被告對不特定社會大眾募集資金時，無虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，顯與證券交易法第20條、第171條之構成要件不符。再者，公訴人所提出之滬康酒廠公司之書面說明資料認被告涉犯上開詐欺犯行云云，惟上開證據，僅能證明滬康酒廠公司籌備時係由被告擔任負責人，滬康酒廠公司並未依照規劃而興建酒廠，且被告確有未經主管機關核准或向主管機關申報生效，即對不特定社會大眾募集資金，造成投資人天○○等人匯款購買滬康酒廠公司股份等事實，然公訴人所提出之證據均不足證明被告確有施用詐術或有虛偽、足致他人誤信等行為。㈣此外，查無其他積極證據足資認定被告違反證券交易法第 20 條第1項之有價證券買賣詐欺罪或刑法第339條第1項之詐欺取財罪，本應依法就此部分為無罪之諭知，惟因公訴人認此部分與其上揭違反證券交易法第22條、刑法第339條之行為，具有想像競合或連續犯等裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，證券交易法第22條、第175條、第179條，刑法第2條第1項前段、第11條前段、第28條、第339條第1項、第2項、第55條，修正前刑法第41條第1項前段、第51條第5款，廢止前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段、第2條，現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第2 條，中華民國96年罪犯減刑條例第3條、第7條、第9條、第10條，判決如主文。本案經檢察官李濠松、鄧定強到庭執行職務。中華民國 99 年 5 月 31 日刑事第三庭審判長法官周占春法官林柏泓法官何俏美上正本證明與原本無異。如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。書記官林曉郁中華民國 99 年 5 月 31 日附錄論罪科刑法條：附錄本案論罪科刑法條全文證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 22 條、第 28 條之 2 第 1 項、第 43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1 項至第 3 項、第 60 條第1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。第 1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。

臺灣臺北地方法院98年度金訴字第21號

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