臺灣臺北地方法院98年度金訴字第45號

• 裁判案由: 違反期貨交易法等
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 98 年 12 月 31 日
• 法官: 陳興邦、蘇嘉豐、唐于智
• 被告: 丁○○原名林.

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度金訴字第45號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　丁○○原名林.
選任辯護人　曾允斌律師
林文鵬律師
上開被告因違反期貨交易法等案件，經檢察官提起公訴（九十八年度偵字第一四四七六號），本院判決如下：
主 文
丁○○共同未經許可，擅自經營期貨顧問事業，處有期徒刑肆月。
事 實
一、丁○○於民國九十五年七月間起至同年九月間，受僱在安盛資訊科技有限公司（設於臺北市○○○路○段九五號八樓之二，負責人為丙○○，下稱安盛公司）任職（薪資以每月底薪新臺幣五萬元加上銷售軟體之紅利計算，丁○○任職期間合計領取新臺幣三十二萬零四百四十元之薪資），丁○○、丙○○（因丙○○坦白承認犯罪，改以簡易判決處刑）均明知安盛公司未經主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，竟共同基於非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業之犯意聯絡及行為分擔，由安盛公司委由不知情之奇狐資訊股份有限公司（下稱奇狐公司）員工戊○○依據丙○○、丁○○之觀點分別製作「楚河漢界」、「控盤大師」看盤軟體（其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象），再由丙○○、丁○○分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，並以透過上開看盤軟體結合即時市場資訊就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現趨勢符號標示之方式，及製作分析翌日盤勢、提供進出操作模式建議之每日教學報告提供與購買軟體之人之方式，對購買上開看盤軟體之人（包含如附表所示編號二、四至六號在內之人）就期貨交易、上市上櫃股票交易等項提供分析意見及推介建議以非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務。
二、案經法務部調查局臺北市調查處移請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、訊據被告丁○○對於安盛公司並未取得主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，其於九十五年七月至同年九月間任職安盛公司，合計領取新臺幣（下同）三十二萬零四百四十元之薪資，計薪方式係以每月底新五萬元加上銷售軟體之紅利；任職期間安盛公司有委由奇狐公司員工戊○○依據其與丙○○之觀點分別製作「控盤大師」、「楚河漢界」看盤軟體（其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象），其與被告丙○○分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，而上開看盤軟體結合即時市場資訊後，會就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現上述之趨勢符號標示，其與被告丙○○並會製作每日教學報告提供與購買上開看盤軟體之人。另如附表所示之人於如附表時間分別購買「控盤大師」、「楚河漢界」之軟體等情固不否認，惟矢口否認有何非法經營期貨交易顧問事業及證券投資顧問事業之犯行，並辯稱：伊在安盛公司任職期間僅負責在電視上節目銷售「控盤大師」，並未曾單獨推銷過「楚河漢界」，至於「控盤大師」所顯示之黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒符號僅是將市場即時資訊加以整理顯現，方便客人參考，並未涉及對未來交易之買賣分析建議，伊僅想提供客人比較明確的判斷，並無違法之意思云云，經查：
㈠證據能力部分：
被告丁○○對於以下本院作為判斷依據之各項證據資料，均同意或不爭執其證據能力，本院審酌該等言詞供述及書面作成時之情況認為適當，均無不宜作為證據之情事，依刑事訴訟法第一百五十九條之五規定，均得作為證據。
㈡實體認定部分：
⑴本案安盛公司並未取得主管機關許可，依法不得經營期貨顧問事業及證券投資顧問事業，被告丁○○於九十五年七月至同年九月間任職安盛公司，合計領取三十二萬零四百四十元之薪資，計薪方式係以每月底新五萬元加上銷售軟體之紅利；被告丁○○任職期間，安盛公司有委由奇狐公司員工戊○○依據被告丁○○、丙○○之觀點分別製作「控盤大師」、「楚河漢界」看盤軟體（其中「楚河漢界」係以紅色箭頭表示投資標的有慣性轉強向上之現象、綠色箭頭表示投資標的有慣性轉弱向下之現象，「控盤大師」以黃色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向上之現象、綠色Ｋ棒表示投資標的趨勢轉折向下之現象），被告丁○○與丙○○分別以上開看盤軟體顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，而上開看盤軟體結合即時市場資訊後，會就期貨交易、上市上櫃股票交易等項投資標的顯現上述之趨勢符號標示，被告丁○○、丙○○並會製作每日教學報告提供與購買上開看盤軟體之人。另如附表所示之人於如附表時間分別購買「控盤大師」、「楚河漢界」之軟體等情，為被告丁○○所不否認，核與共同被告丙○○、證人辛○○、乙○○、癸○○於偵查中證述及證人甲○○、己○○、戊○○於本院審理中結證情節大致相符，並有相關匯款資料、安盛公司帳戶交易明細資料、行政院金融監督管理委員會九十五年九月八日、九十五年十月十一日、九十六年六月四日函覆資料、陳衍良於九十五年十二月十四日、同年月二十七日所填寫之楚河漢界信用卡付款授權書、安盛公司之臺北市政府營利事業登記證、有限公司變更登記表、被告丙○○於九十五年五月三日及同年六月十六日在有線電視頻道講解、被告丁○○於九十五年七月二十一日及同年九月間在有線電視頻道講解之錄影光碟及譯文及本院九十八年十一月九日、十二月十一日勘驗筆錄在卷可資佐證，自堪信上開事實為真實。
⑵共同被告丙○○於本院審理中結證稱：丁○○係經壬○○之友人介紹進入安盛公司任職，每月薪資為底薪五萬元加銷售軟體金額之三成或四成，是要請丁○○來上電視當看盤軟體之主要代言人，印象中丁○○代理伊上節目大約二、三個月，後來就離職了。一開始伊原本希望丁○○銷售「楚河漢界」之軟體，但看丁○○有心想要把事情做好，且丁○○也有這樣的想法，所以就請軟體公司戊○○工程師跟丁○○洽談並另外做一套「控盤大師」，「控盤大師」與「楚河漢界」之數據都是從期交所、證交所而來，並沒有不同，只是表現的方法及精神不同，工程師可以將伊或丁○○的想法放進軟體中，在丁○○工作初期，有幫忙銷售「楚河漢界」，過了幾週，安盛公司才請工程師做新的軟體給丁○○銷售。另因擔心客戶不太會用電腦或沒有使用電腦，所以就會撰寫每日教學報告傳真給客戶參考，格式為公司統一格式。至於「楚河漢界」中紅色箭頭向上是告訴客戶投資標的有慣性轉強向上，綠色箭頭向下就是有慣性轉弱向下，前者是可以買的提示，後者是可以賣的提示，若沒有買進或賣出之提示或暗示，客人不會買軟體，要不然跟證券公司版本一樣，沒有客戶會花錢買等語（見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第四頁至第九頁、第一八頁、第一九頁）；證人壬○○於本院審理中結證稱：當時因丙○○有意往大陸發展，所以臺灣這邊希望找個人代班丙○○的節目，所以找丁○○幫忙上電視講解軟體使用方法，軟體包含「楚河漢界」及「控盤大師」，印象中丁○○好像在電視上有講解「楚河漢界」一、二次，大部分是「控盤大師」比較多，另丁○○、丙○○都會依據軟體看到東西去製作每日教學報告，只要有開盤就會寫，再由公司業務將每日教學報告傳到客人電子郵件信箱或傳真給客人，每日教學報告只有客人可以索取。丁○○在安盛公司任職期間約三、四個月，而任職期間之每月薪資為底薪是三萬或五萬，軟體賣的不錯還有獎金，但已不記得獎金計算方式，相關明細表上面記載丁○○在九十五年領得三十二萬零四百四十元部分，為實際發放之薪資加獎金，但伊不記得如何計算等語（見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第一○頁至第一四頁）；證人戊○○於本院審理中結證稱：安盛公司的「楚河漢界」「控盤大師」均係由伊撰寫，兩者資料都是來自於交易所之資訊，只是兩者呈現圖表之方式及選取參數不同，「控盤大師」係由伊依據丁○○之意見所製作，之後不能再變更參數設定，「控盤大師」的參數是類似市面上可以看到的「三關價」理論，就是往前算八十天內最高價及最低價之區間劃分成三等分後，取中間百分之三十三、五十、六十六的三個價格放在畫面上，產生三條水平線，可方便觀察大盤或個股之價位與三條水平線的關係，如果標的價格跌到百分之五十價位以下時，就會出現綠色Ｋ棒，標的價格到百分之六十六價位以上時就會出現紅色Ｋ棒，標的價格跨越百分之六十六價位時就會出現黃色Ｋ棒，「控盤大師」可以用在期貨、股票，也可以用在大盤或個股；至於「楚河漢界」部分，則是會顯現紅色箭頭向上及綠色箭頭向下。「控盤大師」並沒有加入簡訊功能，因為簡訊功能可能因為網路訊號不佳而連續發送相同簡訊給同一人，且簡訊功能是丙○○提及大陸有這種功能，所以有拿「楚河漢界」做測試等語（見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第一四頁至第一八頁）；證人甲○○於本院審理中結證稱：當時好像是有兩個軟體，伊看到兩個老師一起上節目，推銷兩種軟體，一是「控盤大師」、一是「楚河漢界」，兩個老師各自推銷自己的軟體，伊是購買「楚河漢界」，伊覺得「楚河漢界」只是一個指標的東西，讓伊知道做哪一邊比較有利，最終還是要自己決定等語（見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第二○頁至第二一頁）；證人己○○於本院審理中到庭結證稱：伊有買「控盤大師」軟體來作為玩期貨之參考，軟體會出現成交量或什麼的，伊要判斷做多還是做空，該軟體是用顏色顯示，出現黃色Ｋ棒就是訊號，但是要做多還是做空，伊不記得了等語（見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第二二頁至第二五頁）；另被告丁○○於九十五年七月二十一日、同年九月間在有線電視頻道進行盤後分析、盤中即時解說時，亦不斷提示「控盤大師」顯現的走勢圖及每日教學報告以說明「控盤大師」將顯現出黃色Ｋ棒及綠色Ｋ棒，而黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒係分別表示投資標的趨勢轉折向上、趨勢轉折向下之現象，且黃色Ｋ棒、綠色Ｋ棒即表示未來的買點或賣點出現，又被告丁○○於上開二日解說時出具之每日教學報告中復分別有「明日變化推演：（關鍵報告）早盤即出現波段轉折，突破六二六五，午盤更是確立波段上攻區間至少為六四○○至六五五○，操作應以低買，明日若回檔六二五○至六二三○不破，則漲勢延續！」、「明日變化推演：（關鍵報告）早盤在五分鐘時空一之上盤整。並未跌破時空一之六七六七及時空二之六五八三，表有支撐，尾盤仍收於時空一之六七三七之上。短線略強，明日重點為五分鐘時空三之六七二○及六七一二，跌破轉弱，有機會測試三十分鐘之時空一之六六二八，當留意短線是否轉弱！」之記載，分經本院勘驗相關錄影光碟並製有本院九十八年十一月九日、同年十二月十一日勘驗筆錄及附件在卷可參，況被告丁○○於本院審理中亦稱：伊代班時，沒有單獨賣過「楚河漢界」，印象中是丙○○跟伊一起上節目，當時伊還不懂該軟體，丙○○帶伊在電視上解釋「楚河漢界」之軟體。另伊在電視節目上的說明，就是按照「控盤大師」顯示的符號顏色告訴客戶何時是買點，何時是空點，伊是用顏色來明示或暗示，但參數是從書上弄下來，伊沒有很明顯地講。軟體只是幫助買的人來判斷利多或利空等語（分見本院九十八年十二月二十一日審判筆錄第一四頁、第一九頁、第二○頁），顯見被告丁○○於九十五年七月至同年九月間，係與被告丙○○分以「控盤大師」、「楚河漢界」顯示之符號標示、圖形搭配在有線電視頻道進行之盤中即時、盤後分析解說，遊說不特定大眾購買上開看盤軟體，並以透過看盤軟體結合即時市場資訊及製作每日教學報告之方式，對購買看盤軟體之人就期貨交易、上市上櫃股票交易未來操作買進或賣出等事項提供分析意見及推介建議甚明，被告丁○○前開辯解，顯與事實不符，難以憑採。
⑶綜上所述，本案被告丁○○於九十五年七月至同年九月間，與被告丙○○共同未經許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為，事證明確，堪以認定。
二、核被告丁○○所為，係犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務罪。又期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業及違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務之犯行，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以被告丁○○反覆所為本案行為，應係基於一個經營業務目的所為之數次交易行為，乃集合犯，因此應包括以一罪論。按銀行法第一百二十五條第二項之規定，因係處罰法人之行為負責人，故有刑法第二十八條共同正犯及第三十一條無特別身份人與有特別身份人共犯之適用，此與稅捐稽徵法第四十七條第一款將納稅義務人之公司之責任，基於刑事政策考慮，於其應處徒刑範圍內，轉嫁於公司負責人之代罰情形有別；按銀行法第一百二十五條第三項規定，法人犯前二項之罪者，處罰其行為負責人，係指因法人負責人有違反銀行法第二十九條第一項規定之行為，始予以處罰，並非代罰或轉嫁性質，因此，凡參與吸金決策之法人董事長或董事，固應論以銀行法第一百二十五條第一項之罪責，而知情承辦或參與吸收資金業務之職員，茍與法人之行為負責人或董事有犯意聯絡或行為分擔，刑法第三十一條第一項規定，亦應論以該罪之共同正犯，最高法院著有九十八年臺上字第三六二一號、九十三年臺上字第四一五六號裁判要旨可參，而法人違反證券投資信託及顧問法第一百零五條至第一百十條規定者，處罰其負責人，亦為證券投資信託及顧問法第一百十八條所明定，綜上所述，可知在法人違反證券投資信託及顧問法第一百零五條至第一百十條規定時，固處罰其負責人，而知情承辦及參與違反上開規定業務而與法人負責人共同違反上開規定之職員，則應依刑法第三十一條第一項之規定論以該罪之共同正犯，是本案被告丁○○與身為安盛公司負責人之被告丙○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，就未經許可經營證券投資顧問業務、未經許可擅自經營期貨顧問事業部分應分依刑法第三十一條第一項、第二十八條之規定認定為共同正犯。另被告丁○○以一經營行為同時未經許可擅自經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務，為一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應依刑法第五十五條之規定從重論以一未經許可擅自經營期貨顧問事業罪。爰審酌被告丁○○於偵查中及本院審理中均矢口否認犯行，犯後態度固為不佳，惟參以被告丁○○僅係受僱在安盛公司任職三月左右，參與本案犯行之程度不高且惡性亦非重大，並慮及被告丁○○所為對於社會大眾交易安全保障之危害程度等情狀，量處如主文所示之刑。至於被告丁○○任職安盛公司所領得之薪資三十二萬零四百四十元，業經被告丁○○花用殆盡，亦為被告丁○○於本院審理中陳明在卷可據，本院自無從併與宣告沒收，併此敘明。
三、公訴意旨另以：被告丁○○於九十五年五月起至同年六月間、同年十月至九十六年五月間與被告丙○○共同未經許可經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務（即包含如附表編號一、三、七號部分），而被告丁○○於九十五年五月間至九十六年五月間，亦與被告丙○○共同利用發送簡訊之方式提供期貨、證券投資相關分析建議，因認被告丁○○就上開部分涉犯期貨交易法第一百十二條第五款未經許可擅自經營期貨顧問事業罪及違反證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款未經許可經營證券投資顧問業務罪嫌等語。經查：本件被告丁○○於安盛公司任職期間為九十五年七月至九月間，而被告丁○○並未參與發送簡訊行為，且就發送簡訊行為與被告丙○○亦無犯意聯絡等情，業經被告丙○○、證人壬○○、戊○○於本院審理中結證明確可按，而觀諸檢察官提出之證據資料亦無從為相反之認定，是本院自難認被告丁○○就上開部分有何與被告丙○○共犯非法經營期貨顧問事業及證券投資顧問業務之行為分擔及犯意聯絡，上開部分既不能證明被告丁○○犯罪，然因公訴人認被告丁○○所涉此部分罪嫌倘成立犯罪，與本院前揭論罪科刑部分有實質上一罪關係，是爰就上開部分不另為無罪之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段，期貨交易法第一百十二條第五款，證券投資信託及顧問法第一百零七條第一款、第一百十八條，刑法第十一條前段、第二十八條、第三十一條第一項、第五十五條，判決如主文。
本案經檢察官鄭深元到庭執行職務
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日臺灣臺北地方法院刑事第一庭
審判長法 官 陳興邦
法 官 蘇嘉豐
法 官 唐于智
上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內，向本院提出上訴狀。
書記官 陳家欣
中 華 民 國 98 年 12 月 31 日附表
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│編│會員姓名│付費購買軟體或加入會員日期 │
│號│ │ │
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│1 │辛○○ │購買「楚河漢界」，自95年10月間起至96年6月間 │
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│2 │乙○○ │購買「楚河漢界」，自95年8 月間起至96年2月間 │
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│3 │庚○○ │購買「楚河漢界」，自95年10月間起至95年12月間│
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│4 │甲○○ │購買「楚河漢界」，自95年7 月間起至96年3月間 │
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│5 │己○○ │購買「控盤大師」，自95年6 月間起至95年9月間 │
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│6 │癸○○ │購買「楚河漢界」，自95年8 月間起，迄點不明 │
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│7 │陳衍良 │購買「楚河漢界」，自95年12月間起，迄點不明 │
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附錄本案論罪法條
期貨交易法第112 條
有下列情事之一者，處7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣300 萬元以下罰金：
一、未經許可，擅自經營期貨交易所或期貨交易所業務者。
二、未經許可，擅自經營期貨結算機構者。
三 違反第 56 條第 1 項之規定者。
四、未經許可，擅自經營槓桿交易商者。
五、未經許可，擅自經營期貨信託事業、期貨經理事業、期貨顧問事業或其他期貨服務事業者。
六 期貨信託事業違反第 84 條第 1 項規定募集期貨信託基金
者。
七 違反第 106 條、第 107 條或第 108 條第 1 項之規定者。證券投資信託及顧問法第一百零七條
有下列情事之一者，處五年以下有期徒刑，併科新臺幣一百萬元以上五千萬元以下罰金：
一、未經主管機關許可，經營證券投資信託業務、證券投資顧問業務、全權委託投資業務或其他應經主管機關核准之業務。二、違反第十六條第一項規定，在中華民國境內從事或代理募集、銷售境外基金。