臺灣臺北地方法院98年度金訴字第64號

• 裁判案由: 證券交易法
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 05 月 18 日
• 法官: 周占春、林柏泓、何俏美
• 被告: 乙○○、甲○○

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　98年度金訴字第64號公　訴　人　臺灣臺北地方法院檢察署檢察官
被　　　告　乙○○
選任辯護人　謝文欽律師
被　　　告　甲○○
選任辯護人　林育丞律師
江東原律師
上列被告等因違反證券交易法案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第7749號），本院判決如下：
主 文
乙○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，處有期徒刑貳年，緩刑肆年。
甲○○共同違反對於在證券交易所上市之有價證券，不得有意圖抬高集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，處有期徒刑壹年捌月，緩刑貳年。
事 實
一、乙○○自民國84年3月間起至97年7月間，擔任公開發行有價證券之環華證券金融股份有限公司（址設臺北市○○區○○路2段51號17樓，下稱「環華證金公司」）總經理，綜理環
華證金公司所有業務，並擔任投資小組召集人，負責環華證金公司關於有價證券投資部分之督導、決策及實際執行下單任務，係受環華證金公司委任處理事務之人。
二、乙○○明知為他人處理股票投資事務，應秉持專業判斷，以低價買進、高價出售之原則，為環華證金公司及其股東獲取最佳利益，竟利用受任執行前述為環華證金公司執行有價證券投資之便，長期買賣上市之陞泰科技股份有限公司（下稱陞泰公司，交易代號：8072）、四維航業股份有限公司（下稱四維航業公司，交易代號:5608）、勤美股份有限公司（
下稱勤美公司，交易代號：1532）、豐藝電子股份有限公司（下稱豐藝公司，交易代號：6189）及上櫃之東貿國際股份有限公司（下稱東貿公司，交易代號:4104）、宏遠證券股
份有限公司（下稱宏遠證券公司，交易代號:6015）等公司
股票，認得為操縱價、量之對象，與其妻甲○○均明知上市櫃股票買賣【證券商營業處所買賣有價證券（即上櫃股票買賣）準用在交易所上市之有價證券】不得有意圖抬高集中市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為等行為，乙○○竟違背其任務，與甲○○共同基於意圖為自己利益之犯意聯絡，由甲○○向不知情姚尚賢借得金鼎證券股份有限公司（下簡稱金鼎證券公司）大安分公司之證券帳戶（帳號：4512-7號）供己下單使用，乙○○於95年9月1日起至96年12月31日期間，屢於其將代表環華證金公司委託賣出或買進上市之陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司及上櫃之東貿公司、宏遠證券公司等上市櫃公司股票前，先透過電話等方式告知甲○○欲買入或出售之股票種類與數量，再由甲○○使用其開立於永豐金證券股份有限公司（下簡稱：永豐金證券公司）敦南分公司之帳戶（帳號：21017- 5號）、金鼎證券公司大安分公司之帳戶（帳號：3052-7號）、中國信託綜合證券股份有限公司（下簡稱：中信綜合證券公司）之帳戶（帳號：0000-000000-0號）以
及前開姚尚賢開立於金鼎證券大安分公司之證券帳戶，在集中交易市場委託買進，乙○○則以環華證金公司名義以低於當時揭示成交價或跌停價委託賣出（委賣數量大於甲○○之委買數量），或是甲○○先委託賣出，乙○○再以環華證金公司名義以漲停價或高於當時揭示成交價委託買進（委買數量大於甲○○之委賣數量），乙○○以此高買低賣之方式違背環華證金公司委託之任務，非但影響上開個股之當日交易價格，且使甲○○及姚尚賢上開證券帳戶因前述相對交易手法獲利高達新台幣（下同）1074萬8612元，而環華證金公司買入前述各有價證券之投資成本墊高而受有損害。渠等相對委託而影響股價之手法如下（詳參附表㈠至㈥所示之乙○○、甲○○實際掌控之各帳戶於95年9月1日至96年12月31日間買賣陞泰公司等股票之成交日期、成交價、成交張數以及個股當日漲跌幅、買賣價差及損益）：
㈠陞泰公司股票部分：於96年5月1日至96年10月31日之查核期間（總計127個營業日），乙○○與甲○○利用上開帳
戶買進及賣出陞泰公司股票總股數，分占該期間陞泰公司股票總成交量之17.15％、17.41％，其中成交買進或賣出達該股票市場成交量20％以上者有63個營業日，因而影響陞泰公司股票成交價者有39個營業日，致使陞泰公司股票日平均成交量與前1個月比較增幅達45.42％（同時期，同類股、大盤成交量皆較前1個月減少），股價大幅上漲；
且查核期間之127個營業日當中，乙○○及甲○○實際掌
控之證券帳戶共有95個營業日有相對成交紀錄，總計相對成交股數為4316仟股，占該股總成交量6.07％，單一營業日相對成交占該營業日成交量10％以上則有35個營業日；在查核期間總計有39個營業日，乙○○與甲○○利用上開帳戶以高價委託買進，或先低價委託賣出再高價委託買進，致影響陞泰公司股票成交價，漲幅達14.78％（振幅高
達41.30％），明顯高於大盤（漲0.25％）、同類股（迭
5.63％）之漲跌幅。而渠等利用此相對委託之方式，致使甲○○及姚尚賢之證券帳戶獲得買賣正價差620萬3100元
，扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本（手續費）及賣出成本（手續費及證券交易稅）總計約283萬2629元，渠等
因此獲得337萬471元之利益，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈠所示）。
㈡四維航業公司股票部分：於96年3月至96年12月31日查核
期間（總計213個營業日），乙○○與甲○○利用上開帳
戶買進及賣出四維航業公司股票總股數分占該期間四維航業公司股票總成交量9.74％、9.53％，致使四維航業公司之日均成交量較前1個月增加10.07％（該期間同類股成交量減少27.02％，但大盤成交量增加49.85％），其中成交買進或賣出達該股票市場成交量20％以上者，計有37個營業日，總計相對成交股數為7674仟股，占總成交量4.28％，單一營業相對成交占該營業日成交量10％以上者，計有43個營業日；在96年3月至4月期間，有20個營業日乙○○與甲○○利用上開帳戶以高價委託買進，或先低價委託賣出再高價委託買進，致影響四維航業公司股票成交價，漲幅高達30.42％，明顯高於大盤（漲2.56％）、同類股（
漲5.03％）之漲跌幅。而渠等利用此相對委託之方式，致使甲○○及姚尚賢之證券帳戶獲得買賣正價差472萬170元，扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本（手續費）、賣出成本（手續費及證券交易稅）總計約103萬10元，渠等因
此獲得369萬160元，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈡所示）。
㈢勤美公司股票：於96年1月2日至96年4月30日查核期間（
總計77個營業日），乙○○與甲○○利用上開帳戶買進及賣出勤美公司股票總股數分占該期間勤美公司股票總成交量12.64％、12.62％，雖勤美公司之日均成交量較前1個
月減少11.58％，與大盤成交量減幅相當，惟同類股成交
量減幅達34.26％，勤美公司成交量減幅低於同類股；其
中渠等成交買進或賣出達該股票市場成交量20％以上者，計有21個營業日，總計相對成交股數為638仟股，占總成
交量0.61％；在96年1月間，有6個營業日乙○○與甲○○利用上開帳戶以低價委託賣出再高價委託買進，致影響勤美公司股票成交價。而渠等利用此相對委託之方式，致使甲○○及姚尚賢之證券帳戶獲得買賣正價差32萬250元，
扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本（手續費）、賣出成本（手續費及證券交易稅）總計約12萬274元，渠等因此
獲得19萬9976元，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈢所示）。
㈣豐藝公司股票：於96年7月2日至96年8月31日查核期間（
總計45個營業日），乙○○與甲○○利用上開帳戶買進及賣出豐藝公司股票總股數分占該期間豐藝公司股票總成交量8.92％、7.04％，其中成交買進或賣出達該股票市場成交量20％以上者，計有7個營業日，總計相對成交股數為
928仟股，占總成交量3.74％，單一營業相對成交占該營
業日成交量10％以上者，計有5個營業日；查核期間有5個營業日，乙○○與甲○○利用上開帳戶以高價委託買進，致影響豐藝公司股票成交價。而渠等利用此相對委託之方式，致使甲○○及姚尚賢之證券帳戶獲得買賣正價差47萬2860 元，扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本（手續費
）、賣出成本（手續費及證券交易稅）總計約10萬5874元，渠等因此獲得36萬6986元之利益，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈣所示）。
㈤宏遠證券公司股票：於95年9月1日至96年7月31日查核期
間，乙○○與甲○○利用上開帳戶買進及賣出宏遠證券公司股票總股數分占該期間宏遠證券公司股票總成交量3.18％、3.58％，造成宏遠證券公司成交量放大，甚且，於96年6 月1日起至同年7月31日期間，乙○○與甲○○利用上開帳戶買進及賣出宏遠證券公司股票總股數分占該期間宏遠證券公司股票總成交量2.87％、4.09％，惟占渠等查核期間總買進、賣出之52.44％、66.51％，影響宏遠證券公司股價由7.02元上漲至18元。而渠等帳戶內成交買進或賣出達該股票市場成交量20％以上者，計有27個營業日（其中7個營業日係成交買進與成交賣出均達當日成交量20 ％以上），總計乙○○與甲○○實際掌控之證券帳戶於查核期間總相對成交股數為10355仟股，占總成交量1.24％，
單一營業相對成交占該營業日成交量5％以上且超過100
仟股者，計有18個營業日，因此影響宏遠證券公司當日股價有11個營業日；另查核期間，有23個營業日，環華證金公司與甲○○或姚尚賢之證券帳戶有相對成交之情形，相對成交股數為3122仟股，且有9個營業日（4次、1310仟股），甲○○係先以其實際掌控之帳戶以低於前盤揭示價之價格委託買進，而後乙○○再以環華證金公司帳戶以低於前盤揭示價之價格（且委賣數量大於甲○○委買之數量）委託賣出而相對成交，其後甲○○再於次一營業日（或次二營業日等）再以高於前盤揭示價之價格（且委買數量大於甲○○之委賣數量）委託買進，以此相對成交之方式，致使甲○○及姚尚賢之證券帳戶獲得買賣正價差58萬500
元，扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本（即手續費）、賣出成本（即手續費及證券交易稅）總計約6萬776元，渠等因此獲得51萬9724元之利益，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈤所示）。
㈥東貿公司股票：於96年1月1日至96年12月30日查核期間，乙○○與甲○○利用上開帳戶買進及賣出股數分占東貿公司股票總成交量之6.94％、6.79％，渠等相對成交量高達13817仟股，期間有21個營業日成交買進與16個營業日成
交賣出之數量占該股票當日成交量20％以上（其中有13日成交買進與賣出之成交量均大於該股票當日成交量20％以上），其中32個營業日之相對成交數量占該股票當日成交量5％以上且超過100仟股（其中環華證金公司與甲○○或姚尚賢相對成交之數量為7282仟股），致使東貿股票股價由47.8元上漲至67.2元。而查核期間有54個營業日（54次、3044仟股），甲○○係先以其實際掌控之帳戶，當日以低於前盤揭示價之價格委託買進，而後乙○○再以環華證金公司帳戶以低於前盤揭示價之價格（且委賣數量大於甲○○委買之數量）委託賣出而相對成交，其後甲○○再於次一營業日（或次二營業日等）再以高於前盤揭示價之價格（且委買數量大於甲○○之委賣數量）委託買進，以此相對成交之方式，致使甲○○及姚尚賢之帳戶獲得買賣正價差373萬4100元，扣除甲○○及姚尚賢帳戶之買進成本
（即手續費）、賣出成本（即手續費及證券交易稅）總計約113萬2805元，渠等因此獲得260萬1295元之利益，環華證金公司因此受有損失（計算方式詳如附表㈥所示）。
三、案經法務部調查局臺北市調查處移送臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理 由
一、證據能力部分：
㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經
當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159
條之1第2項、第159條之5分別定有明文。
㈡查本件關於證人柯清雲、唐宜楷、平國華、林淑霞、鄭志昌、徐文伯於接受法務部調查局台北市調查處人員詢問時所為之陳述，均屬被告以外之人於審判外之陳述，性質雖屬傳聞證據，且查無符合刑事訴訟法第159條之1至第159
條之4等例外情形，惟檢察官、被告乙○○、甲○○及其
選任辯護人於本院行準備程序時，對上開證人調查筆錄之證據能力均不爭執（見本院卷第60頁之99年3月2日準備程序筆錄），嗣經本院於最後審理期日逐一提示並告以要旨，迄至言詞辯論終結前，檢察官、被告二人及其選任辯護人對該等筆錄內容均未聲明異議，本院審酌上開筆錄作成時並無違法取證之瑕疵存在，亦無顯不可信之情形，引用渠等之上開言詞陳述作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，即有證據能力。
㈢又證人姚尚賢、柯清雲、唐宜楷、平國華、林淑霞、徐文伯於接受檢察官訊問時，到庭就有關被告乙○○、甲○○涉犯證券交易法之犯罪事實，依其親身知覺、體驗過之事實而為陳述時，即居於證人地位，經檢察官告知具結之義務及偽證之處罰後具結而為任意陳述，核渠等製作筆錄之過程，並無違法取供或證明力明顯過低之瑕疵，所為陳述蓋係出於供述者之真意，皆具信用性，渠等於偵查中既均經具結願負偽證罪之刑事責任，在證據能力方面亦可認渠等所為證述之真實性可獲初步之確保，並無顯有不可信之情形，引用其上開言詞陳述作為證據應屬適當，則依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，是證人姚尚賢、柯清雲、
唐宜楷、平國華、林淑霞、徐文伯於偵查中以證人身分向檢察官所為陳述自有證據能力。
㈣至於共同被告乙○○之供述對於被告甲○○是否具有證據能力：
⑴按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以
外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以被告身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第186條有
關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官衡量案件情節、共同被告間之實際狀況等因素，非以證人身分傳喚而以共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後無正當理由拒絕陳述等情形外，如已經法院傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由，當不能僅因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條
之3規定，排除其證據能力，最高法院98年度台上字第
1710號判決、99年台上字第994號判決意旨參照。
⑵經查，共同被告乙○○於98年2月18日、5月7日、6月30日偵查中所為供述，均係立於被告之地位而為陳述，非以證人身分傳喚，其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。是共同被告乙○○於偵查中以被告身分所為供述，就被告甲○○而言仍屬被告以外之人在檢察官面前所為之陳述，除有顯不可信之情況者外，應依據刑事訴訟法第159條之1第2項規定加以
認定其具有證據能力。
㈤有關臺灣證券交易所股份有限公司（下簡稱：臺灣證券交易所）以97年10月23日臺證密字第0970027238號函檢送予臺灣臺北地方法院檢察署之四維航業股份有限公司、勤美股份有限公司及豐藝電子股份有限公司等3檔股票之交易
分析意見書，另以98年3月26日臺證密字第0980005496號
、98年3月31日臺證密字第0980006003號函檢送予臺灣臺
北地方法院檢察署之環華證金公司交易資料，又財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下簡稱：櫃買中心）以98年3 月27日證櫃交字第0980004844號函檢送予臺灣臺北地方法院檢察署之環華證金公司歷年買賣東貿國際股份有限公司及宏遠證券股份有限公司股票資料暨甲○○、姚尚賢於證券商之開戶日期，另以98年6月24日證櫃交字第0980012880號函檢送予法務部調查局臺北市調查處之宏遠證券股
份有限公司股票95年9月至96年7月交易分析意見書暨相關附件等資料之證據能力部分：
⑴按「除前三條之情形外，下列文書亦得為證據：…二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。…」，刑事訴訟法第159條之4定有明文。再按臺灣證券交易所係依證券交易法第93條經主管機關許可成立之公司，其與櫃買中心雖均非屬公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第22條：「證券交易所對集中交易市場，應建立監視制度，擬具辦法申報本會核備，並確實執行。臺灣證券交易所為前項市場之監視，必要時得向其會員或證券經紀商、證券自營商、上市公司查詢及調閱有關資料或通知提出說明，其會員或證券經紀商，證券自營商、上市公司，不得拒絕。」，以及證券交易所依上開授權而訂定之臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第7條：「本公司對於各種市場異常情形
，經調查追蹤，即將有關資料完整建檔備供稽考，並對涉及違反法令者，逕行舉發或簽附有關調查報告報請主管機關核辦。」；另依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則第92條規定「為維持櫃檯買賣交易之公平性，防止違法操縱股價，由本中心（即櫃買中心）設置監視單位，負責市場交易之監視及調查，其監視辦法由本中心另訂之」、「本中心為前向櫃檯買賣之監視，必要時得向櫃檯買賣證券商、上櫃公司、興櫃股票發行公司查詢及調閱有關資料或通知其提出說明，櫃檯買賣證券商、上櫃公司及興櫃股票發行公司不得拒絕」，而財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心證券商營業處所買賣有價證券業務規則係依證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第七條及證券交易法第六十二條規定授權訂定，此觀之各該規定自明。是以，臺灣證券交易所、櫃買中心為監視集中交易市場股票交易情形，平時即得調取投資人之開戶及相關交易資料，倘發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃臺灣證券交易所、櫃買中心之法定業務。
⑵查臺灣證券交易所、櫃買中心分別就本案所出具之交易分析意見書，性質上固為被告以外之人於審判外所為之書面陳述，屬傳聞證據。惟臺灣證券交易、櫃買中心所雖非公務機關，但依相關法令規定，監視股票交易，乃其法定業務，則臺灣證券交易所、櫃買中心所製作、出具之交易分析意見書暨檢附與本案環華證金公司、甲○○、姚尚賢帳戶於查核期間就有關陞泰公司、四維航業公司、勤美有限公司、豐藝電子公司、東貿公司、宏遠公司之股票買賣成交價格、數量及大盤指數、交易量等相關數據資料、報表，均係記載上市櫃公司之有價證券買賣交易之客觀事實，核屬從事業務之人於業務上所製作之記錄文書，且該等數據資料均係以電腦作業予以記錄，就客觀上所發生之事實予以引用提出分析，乃業務上客觀紀錄之數字，其誤差之機會極少。
⑶綜此，臺灣證券交易所、櫃買中心雖分別對上市公司、上櫃公司之有價證券交易情形設有監視制度，惟其本身並無司法調查權，該所依自身所定具有機密性質之選案標準，以電腦系統配合自動選案而製作股票交易分析意見書後，再將有涉嫌操縱股價疑慮之案件移送司法機關偵辦，顯見該意見書具有「不間斷、有規律而準確之記載」，其虛偽之可能性小，因此其具有一定程度之不可代替性，參照前述規定所示，應認為上開分析意見書具有證據能力（最高法院98年度台上字第50號判決意旨亦同是認）。至於該分析意見書中判斷所列帳戶有無異常、有無涉犯證券交易法等分析意見，係就其分析之結果，基於專業之意見而作成，然非屬法院或檢察官囑託機關所為之鑑定意見，其所為判斷意見或足供司法機關之參考，但無拘束法院對於被告（即行為人）犯罪構成要件該當性之認定，亦不具證據能力，特予說明。
㈥除上述外，被告二人及其選任辯護人對本院下列所引用之證據資料（含書面陳述）之證據能力，於本院準備程序均表示不爭執（見本院卷第59頁反面至第61頁之99年3月2日準備程序筆錄），且經本院審理時逐一提示並告以要旨，渠等亦均表示無意見而不予爭執，於言詞辯論終結前亦未為聲明異議，視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，且本院審酌下列證據資料作成之情況，查無違法取證或證明力明顯過低等瑕疵之情形，經本院於審判期日依法進行證據之調查、辯論，當事人於訴訟上程序權利，已受保障，爰依刑事訴訟法第159條之5第2項規定，認例外均具有
證據能力，先予說明。
二、上開犯罪事實業據被告乙○○、甲○○於本院審理中坦承不諱（見本院卷第205頁），核與證人柯清雲、唐宜楷、平國
華、林淑霞、鄭志昌、徐文伯、姚尚賢等人分別於法務部調查局台北市調查處詢問及檢察官訊問時證述內容相符（見98年度偵字第7749號卷㈠第7頁至第15頁、97年度他字第5141
號卷㈣第55頁至第75頁、第159頁至第187頁），復有臺灣證券交易所以97年10月23日臺證密字第0970027238號函暨檢附之四維航業公司、勤美公司及豐藝公司等3檔股票之交易分
析意見書、98年3月26日臺證密字第0980005496號、98年3月31日臺證密字第0980006003號函暨檢附之環華證金公司交易資料、櫃買中心98年3月27日證櫃交字第0980004844號函暨
檢附之環華證金公司歷年買賣東貿公司及宏遠證券公司股票資料暨甲○○、姚尚賢於證券商之開戶日期、98年6月24日
證櫃交字第0980012880號函暨檢附之宏遠證券公司股票95年9月至96年7月交易分析意見書暨相關附件等資料在卷可稽（見97年度他字第5141號卷㈠第5頁至201頁，同卷㈡第3頁至
第264頁，同卷㈢第6頁至第30頁、第97頁至第253頁，98年
度偵字第7749號卷㈡第22頁至第308頁），此外，亦有行政
院金融監督管理委員會金管檢七字第0970115568號函所檢附之金融檢查報告影本（報告編號：0000000）、97年12月11
日金管證四字第09700663111號裁處書影本可資佐證（見本
院卷附之行政院金融監督管理委員會檢查局信封袋），足徵被告乙○○、甲○○於本院審理時所為任意性自白，核與事實相符，可以採信。雖被告乙○○辯稱伊並無影響股價之意圖云云，然：
㈠按證券交易法第155條第1項第3款「意圖抬高或壓低集中
市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」，操作上係由二人（或二人以上）分別在兩家（或兩家以上）經紀商開戶，鎖定某特定種類股票，一方買進，另一方賣出，藉此拉抬或壓低股價，製造交易熱絡之假象，以誘使他人跟進，即所謂「相對委託（
match orders）」。所謂「約定價格」，不需雙方均以相同的價格委託買賣，因實務上係依「價格優先，時間優先」的原則撮合成交，雙方委託買賣的價格雖不相同亦可成交，而達操縱市場的目的；所謂「同時」，也不必於同一時刻為買賣委託，因投資人的委託在同一營業日均有效，因此買賣雙方委託時間雖有不同，如有成交可能，均解為「同時」。再委託買進與賣出的數量雖不相同，但有撮合成交的可能時，亦可達到影響股價的目的，故亦不能免除本款責任。換言之，證券交易法第155條第1項第3款所規
範之「相對委託」行為，自必以買方與賣方有通謀意思聯絡而以約定價格成交特定有價證券，且係出於意圖抬高或壓低該有價證券之交易價格為要件。
㈡查被告乙○○於95年9月1日起至96年12月31日擔任環華證金公司投資小組召集人期間，親自執行多檔個股下單買賣之業務，卻屢於以環華證金公司名義買賣上市之陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司及上櫃之東貿公司、宏遠證券公司之股票前，事先以電話等方式告知被告甲○○欲買賣之個股、數量、價格，再由被告甲○○以其實際掌控之帳戶以低於前盤揭示價之價格委託買進，而後被告乙○○再以環華證金公司帳戶以低於前盤揭示價之價格（且委賣數量大於甲○○委買之數量）委託賣出而相對成交，被告甲○○再於次一營業日（或次二營業日等）再以高於前盤揭示價之價格委託賣出，而後被告乙○○再以環華證金公司帳戶以高價（且委買數量大於甲○○委賣之數量）委託賣買進而相對成交等事實，為被告乙○○、甲○○所不爭執，並有如附表㈠至㈥所示之成交紀錄可佐（詳見臺灣證券交易所及櫃買中心提出之交易分析意見書），是被告二人事先謀議，在上開查核期間，各自以其所能操作下單之證券帳戶，就上市之陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司及上櫃之東貿公司、宏遠證券公司之股票，於同日甲○○以委託賣價高於委託買價、乙○○以委託買價高於委託賣價之方式，既下單買進，復下單賣出，且係持續多筆下單，相對成交之張數甚多，顯非誤為買進或賣出，而係刻意為之，是以被告兩人在所負責下單操盤之證券帳戶之上開交易顯有通謀買賣上市之陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司及上櫃之東貿公司、宏遠證券公司股票之客觀行為，已堪認定；再者，被告乙○○與甲○○於95年9月1日至96年12月31日期間，係持續以大量下單為之，使之達到相對成交，提高上市之陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司及上櫃之東貿公司、宏遠證券公司股票之成交量，使市場認上開6家公司
股票交易熱絡，達到抬高股價（或至少維持股價）之目的，被告二人具意圖抬高股票交易價格而為通謀買賣之犯意，亦堪認定。至於被告二人之相對委託行為是否確影響陞泰公司、四維航業公司、勤美公司、豐藝公司、東貿公司及宏遠證券公司之成交價，惟查，證券交易法第155條第1項第3款以具「意圖抬高有價證券之交易價格」及具「通
謀買賣之相對行為」為要件，並非以「該通謀買賣證券須有影響該有價證券之市場成交價」為要件，換言之，不以「致生影響該有價證券交易價格之結果」為必要，從而，該通謀買賣證券犯行不問是否影響成交價，均無礙該犯行之成立，特予說明。
㈢至於被告二人前開所為相對委託之行為，有關犯罪所得之認定，應係以查核期間甲○○所掌控之證券帳戶（含姚尚賢開設於金鼎證券公司大安分公司之帳戶）分別與環華證金公司帳戶為相對成交之股票股數及金額加總計算後，分別計算甲○○、環華證金公司於各股股票之平均買價與賣價，以買賣數量較低之股數與買賣價差計算差額後，計算出被告二人以此相對委託方式抬高陞泰公司等公司股價所得之獲利，再扣除股票購入成本（即買進金額之0.1425％之手續費）、賣出成本（即賣出金額之0.1425％之手續費，再加上賣出金額之0.3％之證券交易稅），是以被告二
人因此獲利即犯罪所得共計1074萬8612元（詳如附表㈠至㈥所示），檢察官就計算被告二人之犯罪所得部分，漏未扣除買賣股票之成本，尚有誤會，特予說明。
㈣綜上所述，本件事證明確，被告乙○○、甲○○犯行已經證明，均應依法論罪科刑。
三、論罪科刑部分：
㈠核被告乙○○、甲○○意圖抬高前開上市櫃公司股票之交易價格，彼此約定價格而為相對交易之行為，係違反證券交易法第155條第1項第3款之規定，應依同法第171條第1
項第1款論處；又被告乙○○擔任環華證金公司之經理人
，為環華證金公司處理事務之人，意圖損害環華證金公司之利益，與被告甲○○共同為前開違背職務之行為，核係犯證券交易法第171條第1項第3款之罪。而就前開相對委
託之部分，被告二人相互間具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯；至於被告甲○○雖非環華證金公司之經理人或受任人，惟其與具有環華證金公司總經理身份之乙○○基於犯意聯絡而共同實行前開違背職務之行為，依刑法第28條、第31條第1項之規定，應論以共同正犯，並依第
31條第1項後段規定減輕其法定刑。另被告二人共同利用
不知情之姚尚賢提供其金鼎證券公司大安分行之證券帳戶而為本件犯行，為間接正犯。又被告乙○○、甲○○主觀上出於單一抬高上市櫃公司股票交易價格及違背公司經理人職務之犯意，客觀上於密切接近之時、地內，接續反覆實施上開相對交易及違背職務之犯行，侵害同一市場交易秩序及環華證金公司之財產法益，且各舉動間之獨立性極為薄弱，應認其性質屬接續犯，而將其數個舉動之接續實行合為包括之一行為，即各以一證券交易法第171條第1項第1款、同法第171條第1項第3款之犯行論處。又被告二人所犯上開兩罪間，係一行為觸犯數罪名，為想像競合犯，應從一重之違反證券交易法第171條第1項第1款規定處斷
㈡查被告乙○○於偵查中即已自白犯罪，僅否認有影響股價之主觀犯意（見98年度偵字第7749號卷㈠第158頁至第161頁，97年度他字第5141號卷㈣第108頁至第114頁），且被告乙○○於偵查中即與環華證金公司達成協議，賠償受損害之環華證金公司1,384萬1000元，並於98年3月26日全數支付等情，業經告訴代理人即環華證金公司員工陳東明、鄭志昌陳明在卷（見本院卷第199頁），復有被告乙○○
與環華證金公司協議書1份在卷可參（見98年度偵字第
7749號卷㈡第20頁至第21頁），是以被告乙○○已將其與甲○○因本案所獲之利益（即犯罪所得）1074萬8612元全數交還給環華證金公司，已無犯罪所得留存，從而，被告乙○○自得依證券交易法第171條第4項之規定，減輕其刑。
㈢另按證券交易法第171條第1項第1款、第3款之法定刑均為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2 億元以下罰金」，其刑不可謂不重，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。被告甲○○係因受其夫乙○○之邀約，一時失慮而同意參與本件相對委託之行為，造成環華證金公司受有損害，惟被告乙○○業已依照主管機關（即金管會）裁示金額如數賠償環華證金公司，填補環華證金公司所受損害，復念及被告甲○○並無任何刑事犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可按，復於本院審
理時坦承全部犯行，表示知錯之意，免去訴訟資源之無謂浪費，犯後態度良好，是其受本件刑事追訴及刑之宣告，應已足資警惕，認縱依前揭證券交易法之規定，而對被告甲○○科以法定最低度之刑，仍非無情輕法重之情事，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，爰依刑法第59條之規定就被告甲○○部分規定減輕其刑，並應依法遞減之。
㈣爰審酌被告乙○○身為環華證金公司經理人，竟為貪圖私利，與被告甲○○共同意圖抬高前開上市櫃公司股票之交易價格，而為相對交易之行為，其不僅違背職務而造成環華證金公司之損害，亦破壞金融市場秩序之健全，造成投資人損害之所生危害，惟被告二人犯後均坦承犯行，可見悔悟之心，且業已賠償環華證金公司財產上損失（業如前述），犯罪後態度尚佳及其犯罪之動機、目的、手段等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。末查，被告二人前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，渠等因一時失慮致罹刑典，經本件偵查、審理程序及刑罰宣告之教訓後，當能知所警惕，信無再犯之虞，本院認前所宣告之刑以暫不執行為適當，併依刑法第74條第1項第1款規定，分別諭知被告乙○○緩刑4年、被告甲○○緩刑2年，以啟自新
㈤按「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，證券交易法第171
條第6項定有明文。是違反證券交易法第171條第1項及第2項犯行之犯罪所得，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，法院始得諭知沒收此部分犯罪所得。惟查，本件被告等人因相對委託之犯行而獲得1074萬8612元之利益，然業已於98年3月26日全數賠
償予環華證金公司，業如前述，是以無沒收之可能，爰不諭知沒收，併予敘明。
四、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，證券交易法第155條第1項第3款、第171條第1項第1款、第3款、第4項、第6項，刑法第11條前段、第28條、第31條、第55條、第59
條、第74條第1項第1款，判決如主文。
本案經檢察官李濠松到庭執行職務
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日刑事第三庭 審判長法 官 周占春
法 官 林柏泓
法 官 何俏美
上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官 林曉郁
中 華 民 國 99 年 5 月 18 日附錄論罪科刑法條
證券交易法第171條
有下列情事之一者，處3 年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以上2億元以下罰金：
一、違反第20條第1項、第2項、第155條第1項、第2項或第157條之1第1項之規定者。
二、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人、經理人或受僱人，以直接或間接方式，使公司為不利益之交易，且不合營業常規，致公司遭受重大損害者。
三、已依本法發行有價證券公司之董事、監察人或經理人，意圖為自己或第三人之利益，而為違背其職務之行為或侵占公司資產。
犯前項之罪，其犯罪所得金額達新臺幣1億元以上者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣2500萬元以上5億元以下罰金。
犯第1項或第2項之罪，於犯罪後自首，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕或免除其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，免除其刑。
犯第1項或第2項之罪，在偵查中自白，如有犯罪所得並自動繳交全部所得財物者，減輕其刑；並因而查獲其他正犯或共犯者，減輕其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪，其犯罪所得利益超過罰金最高額時，得於所得利益之範圍內加重罰金；如損及證券市場穩定者，加重其刑至二分之一。
犯第1項或第2項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。