臺灣臺北地方法院99年度聲判字第67號

• 裁判案由: 聲請交付審判
• 案件類型: 刑事
• 審判法院: 臺灣臺北地方法院
• 裁判日期: 99 年 10 月 08 日
• 法官: 彭慶文、陳思帆、林芳華
• 原告: 丙○○
• 被告: 乙○○

臺灣臺北地方法院刑事裁定　　　　　　　99年度聲判字第67號聲　請　人　丙○○
代　理　人　陳峰富律師
范清銘律師
被　　　告　乙○○
甲○○
丁　○
上列聲請人即告訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣高等法院檢察署中華民國99年3 月12日99年度上聲議字第1832號駁回聲請再議之處分（原不起訴處分案號：臺灣臺北地方法院檢察署98年度偵續字第346號），聲請交付審判，本院裁定如下：
主 文
聲請駁回。
理 由
一、聲請意旨如附件刑事聲請交付審判狀及補充理由狀所載。
二、按告訴人不服上級法院檢察署檢察長或檢察總長認再議為無理由而駁回之處分者，得於接受處分書後10日內委任律師提出理由狀，向該管第一審法院聲請交付審判。法院認為交付審判之聲請不合法或無理由者，應駁回之。刑事訴訟法第258 條之1 、第258 條之3 第2 項前段分別定有明文。
三、經查，本件聲請人以被告甲○○、乙○○、丁○涉犯詐欺等罪嫌，向臺灣臺北地方法院檢察署提出告訴，經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官以97年度偵字第19311 號、98年度偵字第3366號為不起訴處分後，聲請人不服聲請再議，經檢察官撤銷處分續行偵查，仍於不起訴處分後，聲請人不服，聲請再議亦經臺灣高等法院檢察署檢察長以99年度上聲議字第1
832 號處分書駁回再議之聲請。聲請人於民國99年3 月18日收受前開再議駁回處分書，並於同年月25日委任律師向本院聲請交付審判等情，分別有前揭不起訴處分書、處分書、送達證書及刑事交付審判聲請狀各1 份附卷可稽，是本件交付審判之聲請應屬合法，合先敘明。
四、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，刑事訴訟法第154 條第2 項定有明文；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事訴追為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認；而犯罪事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；另認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院40年台上字第86號、30年上字第816 號著有判例。次按刑事訴訟法第258 條之1 規定告訴人得向法院聲請交付審判，核其立法意旨，係法律對於檢察官不起訴或緩起訴裁量權制衡之外部監督機制，此時，法院之職責僅在就檢察官所為不起訴或緩起訴之處分是否正確加以審查，藉以防止檢察機關濫權。依此立法精神，同法第258 條之3 第3 項規定：「法院就交付審判之聲請為裁定前，得為必要之調查。」，其所謂「得為必要之調查」，係指調查證據之範圍應以偵查中曾顯現者為限，不可就新提出之證據再為調查，亦不可蒐集偵查卷宗以外之證據，否則將與刑事訴訟法第260 條之再行起訴規定混淆不清，亦將使法院兼任檢察官之角色而有回復「糾問制度」之虞。又法院於審查交付審判之聲請有無理由時，除認為告訴人所指摘不利被告之事證未經檢察機關詳為調查或斟酌，或不起訴處分書所載理由違背經驗法則、論理法則或其他證據法則者外，不宜率予交付審判（法院辦理刑事訴訟案件應行注意事項第118 項參照）。且法院為交付審判之裁定時，視為案件已提起公訴，案件即進入審判程序，是法院裁定交付審判之前提，必須偵查卷內所存證據已符合刑事訴訟法第251 條第1 項規定「足認被告有犯罪嫌疑」，檢察官應提起公訴之情形，即該案件已經跨越起訴門檻，始應為交付審判之裁定。倘該案件須另行蒐證偵查，始能判斷應否交付審判者，因交付審判審查制度，並無如同再議制度，得為發回原檢察官續行偵查之設計，法院仍應依同法第258
條之3 第2 項前段規定，以聲請無理由裁定駁回。
五、聲請人雖以上開情詞，認被告甲○○、乙○○、丁○涉犯詐欺等罪嫌云云，聲請交付審判。經查：
㈠本件聲請人即告訴人丙○○指訴：
⒈被告甲○○係天富證券投資顧問有限公司（下稱天富投顧，設臺北市中山區○○○路○ 段101 號7 樓，現已解散）之負
責人，被告乙○○為天富投顧之分析師、被告丁○為天富投顧之業務助理。天富投顧之營業項目係對有價證券、證券等相關金融商品提供分析意見或推介建議。告訴人自95年12月初，即以童馨儀之名義，支付新臺幣（下同）50萬元金額，與天富投顧簽署證券投資顧問契約，成為總統級會員，會期3 個月，享有於盤中以專線與被告乙○○以電話或傳真手稿之服務取得個股投資資訊及以若干價位買進之服務。告訴人於會員期限屆至，本無意再與天富投顧續約，被告丁○、乙○○、甲○○竟基於意圖為自己不法所有之犯意聯絡，由被告丁○於96年6 月份，向告訴人鼓吹誆稱支付100 萬元之會費，即可享有與代操客戶同步下單之權利，使告訴人陷於錯誤，於96年6 月29日，補繳50萬元予天富投顧，成為與代操客戶同步下單權利之會員（簡稱為代操會員）。嗣告訴人發現其所享有之會員權利，與總統級會員相同，又發現天富投顧並無服務真正之代操客戶（即全權委託之會員），自然沒有所謂享有「與代操客戶」同步下單權利之會員，告訴人始知受騙。
⒉另被告甲○○、乙○○、丁○基於意圖影響集中交易市場有價證券交易價格及詐欺之犯意聯絡，分別於95年12月間、96年8 月間、96年10月間，提供虛偽不實之個股資訊及無分析基礎之投資建議指示告訴人買進威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等各該檔股票，使告訴人陷於錯誤，誤以為被告乙○○所分析之各股公司之營業獲利或股價表現為真實而買進，嗣為告訴人發現被告乙○○分析之股價走向與市場行情完全背離，告訴人始知受騙。因認被告甲○○、乙○○、丁○均涉嫌刑法第339 條第1 項詐欺取財罪、違反證券交易法第155 條第1 項第6 款、第7 款及違反證券投資信託顧問法第8 條第1 項、同法第105 條第2 項罪嫌等語。
㈡臺灣臺北地方法院檢察署檢察官係以：
⒈天富投顧於89年間，募集資本7500萬，向財政部證券暨期貨管理委員會申請設立，並經財政部以89年12月29日台財證（四）第1974號許可，得經營對有價證券、證券提供分析意見或推介建議之業務，有行政院金融監督管理委員會（下稱金管會）網站上之有關投信暨投顧事業申請經營全權委託投資業務彙整表在卷可稽。被告乙○○則受僱於天富投顧擔任分析師，被告乙○○於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員之資格，另於97年3 月2 日取得證券投資分析人員專業科目測驗成績合格證明，有被告乙○○提出之（90）證商業測證字第3013804 號合格證明書、檢（97）證投析測字第0415801177號合格證明書等在卷可稽。是被告乙○○符合證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條資格規定，而可從事對有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議，亦可在各種傳播媒體從事證券投資分析。告訴人雖指稱其加入會員時，被告乙○○尚無證券投資分析人員執照，竟然以分析師自居而提供服務，顯涉有詐欺云云。惟依證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條規定，證券投資顧問事業之業務人員，具備證券投資分析人員、證券投資信託及顧問事業之業務員測驗合格、高級業務員測驗合格、曾擔任國內、外基金經理人工作經驗一年以上、經教育部承認之國內外大學以上學校畢業或具有同等學歷，擔任證券、期貨機構或信託業之業務人員三年以上等資格之一即可。僅限於「各種傳播媒體」從事證券投資分析之人員，始須依證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第4 條取得證券投資分析人員資格始得從事。簡言之，告訴人所指被告乙○○於96年間尚未取得證券投資分析人員資格，僅係被告乙○○是否具有透過媒體提供分析意見之資格（94年9 月20日修法時，給予3 年寬限期），與被告乙○○服務天富投顧會員無關。告訴人憑此節指稱被告乙○○有詐欺之行為，已非有據。
⒉告訴意旨又指稱被告等人以詐術，於96年5 、6 月份先後鼓吹告訴人加入總統級會員及與代操會員同等級之會員服務，詐得100 萬元云云。惟查，告訴人於95年12月22日即加入天富投顧，指定被告乙○○為分析師，成為天富投顧之「理財會員」。96年3 月31日屆滿時，告訴人又加入為「金鑽會員」，但因告訴人要求進一步服務，始於96年5 月28日加入成為「總統會員」，此有告訴人加入天富投顧會員之委任契約在卷可稽。茍被告乙○○推介之個股資訊不詳實，告訴人於加入會員近半年後（即95年12月至96年5 月），始會又進一步補繳會款升級為「總統會員」？參諸告訴人亦承認被告乙○○當時推介其個檔股票均上漲，其始會再加入總統級會員，而加入總統級會員之後，被告等人推介之股票，每每漲停板，或開盤後立即因漲停，無法買進，始會接受被告丁○之建議，另再支付50萬元，享有與代操客戶同步下單之同等權利等語，可證明被告乙○○所推介之個股，確實有相當潛力，告訴人亦因接受被告乙○○推介之個股資訊，經由買賣股票而獲取利益。則告訴人於會期屆滿後續約，繼而升級「總統會員」、「代操會員」，無非係認為被告乙○○提供之消息準確，希望能更早一步取得消息，以免因個股過早漲停而無法買進。告訴人竟又指稱被告乙○○提供之相關個股資訊並無研究依據，所述已有矛盾之處。
⒊而告訴人指稱其於升級「代操會員」後，所享有之會員權益與「總統會員」並無二致，認為補繳50萬元部分屬詐欺等語。惟經隔離訊問，被告乙○○供稱：96年間，我所服務之會員超過1 千人，必須要分層管理才能確保品質，總統會員與尊榮會員（即代操會員）之差別在於通知時間順序，另外對於尊榮會員，會提供資產分配建議，包括停損、停利價位、投資比例等建議，這一級會員本來叫代操會員，但後來考量會造成誤會，所以再改稱為尊榮會員等語；被告丁○供稱：尊榮會員俗稱代操會員，一般而言要資產超過1 千萬元才可以加入尊榮會員，尊榮會員是由老師直接聯繫，總統會員則可能隔天才會收到傳真稿，而且尊榮會員部分，老師會依其資金建議買賣數量，並做資金規劃，所以才會稱為代操會員等語（見98年9 月23日訊問筆錄）。佐以天富投顧之宣傳單，其早期傳單就「總統會員」部分，可享有盤中與老師直接溝通，資金1000萬元以上，專屬投資組合個人專屬資產配置、理財規劃（見被證一第1 頁），可見針對「總統會員」，確實有再細分一般「總統會員」（資金500 萬元以上）以及「資金1000萬元」以上之會員，就資金1000萬元以上之會員另有個人資產配置，可見資金1000萬元以上之總統會員，確實可以選擇再升級，故天富投顧讓告訴人升級為「代操會員」，並非為訛詐其財物而虛設之會員級別，而係於宣傳單上已公告之會員級別。後來為明確其級別，始變更會員級別區分方式，就原來之「總統會員」更名，區分為「金鑽會員」及「尊榮會員」，其中「尊榮會員」完全依個人資金狀況量身訂做理財規劃（見被證一第2 頁），即過去所指之「代操會員」。是被告等辯稱告訴人係由「總統會員」升級為「代操會員」，可享有量身訂做之資產配置及風險控管，與單純「總統會員」之權益有別，而非如告訴人所指權益完全一樣等語，應非虛言。
⒋告訴人雖又指稱其認為「總統會員」與「代操會員」所享有之會員權益都一樣，另證人張進南亦認為「總統會員」與「代操會員」所享有之會員權益一樣（見98年11月12日訊問筆錄），而認為被告等涉有詐欺犯嫌。惟證人張進南固指稱被告等佯稱可加入為代操會員，就是全權委託會員，其因為在總統會員時有的股票買不到，所以丁○建議其升級為代操會員等語，惟證人張進南亦證稱：乙○○知道我是代操會員，會跟我講如何下單，我再自己下單等語（見同日訊問筆錄）。可證明在推介訊息之取得時程上，代操會員確實與總統會員有別，且被告乙○○會針對代操會員提供如何下單之指示，豈能逕謂有何詐欺之犯行？復參諸被告乙○○、丁○均供稱會於第一時間篩選出前景最好、最有可能獲得高報酬之股票5 檔予尊榮會員（即代操會員）操作具有投資價值股票，乃與總統級會員最大差異所在等語，均堅稱代操會員之權益有所不同。告訴人僅憑個人觀感，認為其升級代操會員後並未享有其他服務云云，僅為個人片面之詞，既無充足事證足佐，更不能僅因被告等嗣後未提出客戶代操相關資料，即遽認被告等人有詐欺犯行。
⒌至於告訴人指稱天富投顧並無服務全權委託投資之會員，卻以代操會員名義收受會員費，涉有詐欺云云。惟被告等對於「代操會員」，既提供最快速之推介資訊，並有個人量身訂作之理財規劃，即針對客戶之資產狀況，建議其操作股票之張數及停損、停利時機與價位，與一般投顧公司之全權委託投資之會員確實有類似之處。不同者在於全權委託投資會員係由投顧公司分析師代客操作，而天富投顧對於「代操會員」則提供如何操作之建議。故天富投顧以「代操會員」之名義對外經營，確實會使其服務之客戶誤會，金管會亦針對天富投顧以代操會員名義經營之行為糾正裁罰，有金管會98年1 月17日金管證四罰字第0980000059號裁處書在卷可稽。然而被告等僅與告訴人簽訂一般會員委任契約書，而未與證券公司、告訴人簽訂三方全權委託契約，告訴人應不致誤認自己已成為全權委託投資會員。而被告等對於告訴人所屬之「代操會員」，既有提供股票買賣建議、資產配置等不同於其他級別會員之服務，且服務性質確實有類似全權委託投資會員之處，被告等以「代操會員」名義招攬，雖有誇張之處，惟尚難等同於詐術之施用。且告訴人並未因此陷於錯誤，告訴人係為取得進一步資訊始升級為代操會員，而非為取得由天富投顧代為操作股票買賣之權益而加入代操會員，告訴人也未曾要求天富投顧代其操作股票，自難認告訴人因此陷於錯誤而給付財物。是被告等之行為僅屬行政違規行為，尚難以詐欺罪嫌相繩。
⒍告訴人自95年12月21日加入天富投顧成為會員後，曾因被告乙○○推介購入之股票多達60餘檔，其中泰金寶、上揚、歌林、鴻友等20檔股票，均是獲利，此有告訴人於97年10月14日所提出之股票買賣獲利或虧損表可稽，且告訴人若非因被告等人所推介之個股獲利，亦不會再提高會費，加入天富投顧並升級為更高等級之會員。告訴人雖又指稱被告等所推介之股票賺都是小賺、後來賠都是大賠，而認被告等人利用小賺來吸引告訴人，而提供虛偽不實之個股資訊及無分析基礎之投資建議，後來指示其買進之威剛、力晶、英濟、精元、巨擘、錦明、慧友、聯鈞等各檔股票，目的是要出清手中持有行情較不看好之股票云云。然查：被告乙○○所推介的股票精元、慧友、聯鈞、威剛、力晶、英濟、精元、巨擘等8
檔股票於95年12月1 日至96年12月31日期間，依「公布或通知注意交易資訊處置作業要點」執行情形，精元、慧友、聯鈞未達採取處置措施（慧友、聯鈞各有3 個營業日為注意股票之情形），有臺灣證券交易所股份有限公司97年10月2 日臺證交字第0970029220號函在卷可稽，另威剛、力晶、英濟、精元、巨擘等5 檔股票，未達採取處置措施（僅英濟有4
個營業日、巨擘有3 個營業日達公布注意交易資訊），有財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心98年1 月16日證櫃交字第0980000211號函在卷可稽，足徵被告乙○○於上開時間內，所推介告訴人上開8 檔股票，股價及交易並無異常之情，尚難僅憑告訴人之推測，逕認被告等有違反證券交易法第155
條第1 項第6 款、第7 款，意圖影響集中交易市場有價證券交易價格，而散布流言或不實資料及直接或間接從事其他影響集中交易市場有價證券交易價格之操縱行為。
⒎又告訴人認為天富投顧所提供下列資訊：⑴威剛科技公司公司97年1 月31日在當日重大訊息之詳內容上公布每股稅前盈餘盤1.15元、每股稅後盈餘為0.37；⑵力晶於96年12月31日損益表查詢，普通股每股盈餘負1.60元；⑶錦明於97年3 月19日之奇摩股市公司資料，最新四季每股盈餘0.48元；⑷精元、慧友、聯鈞、英濟、精元、巨擘等股票，自被告乙○○推介買進後，一路狂跌等情，為不實之資訊云云。惟被告乙○○推薦告訴人買進上開威剛、力晶、錦明股票之時間，分別係在95年12月22日、12月27日、96年8 月3 日，而告訴人所提出上開⑴、⑵、⑶之公開資料，均係在被告等人推介之後。而被告乙○○推介時，尚無法取得前開公司公開之資訊，故就各檔股票之前景，係被告乙○○依據公司發展前景、營運展望、配合技術面、公司財報及獲利預估綜合判斷。而股票漲跌，除公司本身之現況、前景外，仍需與世界整體金融情狀相配合，影響股價原因錯綜複雜，投顧公司所出具之分析意見，僅具有參考價值，而非未來股價變化之保證。若投顧公司之投資預估，與公司事後所公佈之財報資訊不符，僅可認定係投資預估上之失誤，尚難遽以推認被告等有何虛偽、詐欺或故意使人誤信之行為，並故意提供不實之個股分析資訊予告訴人。
⒏且被告乙○○當時推介告訴人所買進之上開8 檔股票，依另有康和證券於95年4 月25日、玉山證券95年2 月24日提供之投資報告（就威剛公司之產業概況、財務預測、公司概況作分析），均建議買進威剛；玉山證券96年1 月25日、太平洋證券95年11月3 日提供之投資報告（就力晶公司年度財務預測、產業之遠景、公司概況作分析），建議買進力晶，元富證券投資顧問股份有限公司之分析報告（就英濟公司之產品及製造簡介、營運狀況、LCD 的遠景作分析）及96年4 月25訪談報告均建議買進英濟股票各股，太平洋證券公司96年5
月29日研究報告（就年度財務預測、季財務預測及投資重點說明）建議逢低買進錦明，大華投顧之訪談報告建議逢低買進精元（受惠NB需求推升精元營運成長）、慧友（ODM 係慧友成長之動力），寶來證券自營部96年7 月6 日拜訪報告，建議買進聯鈞，中華徵信所依據營收、生產力、資產報酬率，比出臺灣96的最佳企業為中鋼運通和巨擘，有被告乙○○97年5 月29日所提之陳報狀、98年2 月20日之陳報狀等在卷可稽。被告乙○○所推介之個股，並非獨被告乙○○個人推介，尚有其他券商及同業報告亦推介之。而天富投顧因主要係擷取或摘錄其他投顧公司之研究報告內容，金管會認為：業務員乙○○及丁○95年12月至96年10月間，甲○○於97年1 月2 日，提供某個股推介建議訊息之分析基礎，或根據係擷取或摘錄其他證券顧問公司或證商等專業投資機構研究報告內容，並未基於受處分人為專業投資機構之職責，針對所提供買賣建議訊息深入研究分析，而認天富投顧有違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2 項第11款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2 項第11款規定，有金管會98年1 月17日金管證四罰字第0980000059號裁處書為據。被告乙○○參考、摘錄其他投顧公司之研究報告，固有取巧之處，惟其所提供之資料，既係有系統參考其他投顧公司研究報告並加以彙整後，篩選部分股票推介予會員，其中並有多檔獲利之情形，顯見被告乙○○並非推介無分析基礎或根據之建議買賣訊息，尚難認為有違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2 項第11款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2 項第11款之規定，亦難認為有詐欺犯行。
⒐綜上所述，告訴意旨指稱被告等涉有詐欺及違反證券交易法第155 條第1 項第6 款、第7 款、違反證券投資信託顧問法第8 條第1 項、同法第105 條第2 項等罪嫌，均查無充足犯罪實據可佐。此外，復查無其他積極證據足認被告等人有告訴意旨所指之犯行，揆諸首揭說明，應認被告等之犯罪嫌疑不足，而以98年度偵續字第346 號為不起訴處分。
㈢告訴人不服，提出再議之聲請後，又經臺灣高等法院檢察署檢察官，以原檢察官偵查結果認被告3 人之辯解為可採，復無其他證據足證被告3 人有聲請人所指之上開犯行，為不起訴處分，經核於法並無不當，告訴人之再議為無理由，而以99年度上聲議字第1832號駁回其再議之聲請。
六、按犯罪事實，應依証據認定之，無証據不得認定犯罪事實，刑事訟訴法第154 條第2 項定有明文。刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；又告訴人之告訴，係以使被告受刑事追訴為目的，是其陳述是否與事實相符，仍應調查其他證據以資審認，最高法院29年上字3105號、40年台上字第86號及52年台上第1300號判例分別著有明文。經查：
㈠會員費用詐欺部分：
⒈證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則於93年10月30日公布施行，就該管理規則第5 條規定證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，應具備證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第4 條第1 項規定之證券投資分析人員之資格，但於93年10月30日前已於各種傳播媒體從事證券投資分析之人員，與前開管理規則規定不符者，應於發布日起3 年內辦理補正，屆期未具備證券投資分析人員資格者，不得於各種傳播媒體從事證券投資分析。至於上開管理規則公布施行前，證券投資顧問事業於各種傳播媒體從事證券投資分析之節目及製播節目，主講人或受訪人除應由所屬證券投資顧問事業向投信投顧公會登記外，應具備於72年10月6 日制定、93年10月20日修正施行之證券投資顧問事業管理規則（已於98年9 月25日廢止）第31條第1 項第1
款至第5 款規定之證券投資分析人員、證券投資信託顧問事業之業務員、證券商高級業務員之測驗合格及一定年限之工作經驗等資格條件。被告乙○○前於90年7 月18日取得證券商業務人員高級業務員之資格，有被告乙○○提出之（90）證商業測證字第3013804 號證券商業務人員資格測驗合格證明書在卷可稽（97年度他字第3966號卷二第232 頁），是被告乙○○依72年10月6 日制定、93年10月20日修正施行之證券投資顧問事業管理規則第28條第2 項第1 款至第3 款規定，得對證券投資有關事項提供研究分析意見、投資推介建議或出版、從事證券投資分析活動或講授、辦理全權委託投資有關業務之研究分析、投資決策或買賣執行，或依93年10月30日公布施行之證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第5 條之規定得以從事同規則第2 條第1 項第1 至3 款對有價證券、證券相關商品或其他經行政院金融監督管理委員會核准項目之投資或交易有關事項，提供分析意見或推介建議、從事證券投資分析活動、講授或出版、辦理全權委託投資有關業務之研究分析、投資決策或買賣執行，是檢察官以被告乙○○於96年間尚未取得證券投資分析人員資格，僅係被告乙○○是否具有透過媒體提供分析意見之資格，況且該規則第5 條第4 項於93年10月30日訂定發布時，給予3 年寬限期（檢察官誤載為94年9 月20日修法時給予3 年寬限期），認被告乙○○於93年10月30日至96年10月30日止以證券分析師名義號召會員，雖有可議之處，然尚無違法等語，並無違誤，告訴人憑此節指稱被告乙○○之分析資格及能力均有問題，卻佯稱為分析師，而有詐欺之行為，已非有據。
⒉告訴人雖指稱其升級為代操級會員後，其所享之權利與總統級會員並無不同，所收取的傳真也是總統級會員的傳真云云，惟告訴人於警詢中自承其升級為代操級會員時，天富投顧會在盤中告知標的物的買進價位；被告丁○、乙○○都會打電話報代操的明牌，傳真的是總統級的明牌，二者都差不多，有時會一樣，有時會不一樣（97年度偵字第19311 號卷一第9 頁、卷三第400 頁），核與被告乙○○於警詢中供稱總統級會員和尊榮會員大部分所建議的股票買賣是相同，只是進場的時間不同等語（上開卷第22頁）相符，且證人張進南亦於偵查中證稱其升級為代操級會員後，被告乙○○會告知如何下單等語在卷（98年度偵續字第346 號卷第240 頁），足見代操級會員與總統級會員在選股及進場時點確有差異性。縱使告訴人加入代操級會員後收受天富投顧公司之傳真上仍載明為總統級會員，然告訴人確實獲得被告乙○○異於總統級會員之推薦股票，自不能謂代操級會員與總統級會員之權益完全相同。告訴人升級為代操級會員既然享有與總統級會員差別權益，已如前述，證人張進南雖證稱感覺升級代操會員，跟總統級會員都一樣等語（98年度偵續字第346 號卷第240 頁），惟此已與告訴人陳稱其升級代操級會員後被告乙○○所報之股票與總統級有不同之處等語不同，是證人張進南所言自不足以作為被告不利之認定。
⒊至於被告乙○○、甲○○、丁○所言「會於第一時間篩選出前景最好、最有可能獲得高報酬之股票5 檔予尊榮會員」等語，雖自告訴人所提出天富投顧公司之傳真可看出被告並非每次均提供5 檔股票供會員買進，有時多於5 檔，有時不足（97年度他字第3966號卷一第27頁至第121 頁），惟此需依賴被告乙○○之分析而得，未必每次均有符合被告可最快速獲利條件之5 檔股票，且告訴人亦證述被告乙○○會以電話告知其他檔股票，已如上述，自不能以傳真所載建議買進或繼續持有之股票未滿5 檔，即謂被告乙○○、甲○○、丁○於吸收會員之初施用詐術。
⒋又告訴人加入代操級會員後，並未向被告乙○○、甲○○、丁○反映其不見代操級會員權利與總統級會員權利有何差異，反而是質疑其依被告乙○○推薦買進之股價不漲反跌，有告訴人所附之電話通聯譯文可查（97年度他字第3999號卷一第154 頁至178 頁），足見告訴人在升級為代操級會員後，就買進股票之價量及時點確會與被告乙○○密切討論，以告訴人願繳高額會費成為代操級會員，其目的即是為取得最新、即時之投資資訊，苟被告乙○○、甲○○、丁○提供之服務仍與總統級會員相同，告訴人豈會經過數月仍未向被告反應，顯見告訴人加入代操級會員後，確實可達到其較總統級會員為快速獲取被告乙○○推薦買入股票價位之目的。
⒌告訴人雖又指稱被告乙○○就其推薦買進之股票，並未通知賣出時機和停損價位，而欠缺代操級會員應有之同步買單及賣單之權利云云，惟在被告乙○○傳真予告訴人所推薦之投資組合中，即已載明推薦股票之估計短線目標區及設立停損價（97年度他字第3966號卷一第27頁至第121 頁），參以告訴人自承被告乙○○會另於電話中對代操級會員推薦買入之股票，衡情雙方既可電話直接討論股價，豈會對該個股之停利點及停損點略而不提，另衡以96年間因美國次級房貸違約率高升致拖累全球股市，告訴人所購入之股票虧損，即不能排除係被告乙○○無法猜測底部致判斷失準所致，而認被告乙○○有何詐欺之行為。
⒍被告雖又指稱原檢察官並未調查被告乙○○、甲○○、丁○針對告訴人「代操級會員」之資格曾提供如何之資金規劃及投資比例建議云云，惟被告乙○○確有提供告訴人異於總統級會員而為代操級會員之股票資訊，已如前述，且告訴人向被告乙○○、甲○○、丁○提出詐欺告訴之初並非指摘被告乙○○、甲○○、丁○佯以可享有量身訂作之資產配置及風險控管等服務詐騙告訴人成為代操級會員，其於告訴狀中陳明其加入代操級會員之經過係「經天富投顧丁○先生推薦，告知告訴人只要再多支付50萬元予天富投顧公司，即可升級成為與天富投顧全權委託代操會員同步下單之客戶（即提供該公司代客操作時購買個股之資訊），告訴人乃於96年6 月29日又再支付50萬元予天富投顧，連同先前支付之5 萬元及45萬元，共計100 萬元，成為所謂100 萬元代操會員...」
等語（97年度他字第3966號卷一第2 頁），足見告訴人加入代操級會員之動機是為取得天富投顧公司為代操客戶購買股票時之資訊以供其判斷是否同步買進，並非為取得資產配置及風險控管之服務，從而縱使被告乙○○、甲○○、丁○在偵查中辯稱天富投顧公司對告訴人代操級會員提供上開服務有所不實，惟告訴人既自承被告乙○○、甲○○、丁○並未對告訴人佯稱提供上開服務，則告訴人並無因而陷於錯誤致加入代操級會員，亦不能以告訴人未取得被告乙○○、甲○○、丁○所辯代操級客戶所得享之其他服務，即認當初被告乙○○、甲○○、丁○施用詐術。是告訴人指稱原檢察官未調查被告對乙○○、甲○○、丁○代操級客戶曾提供如何之資產配置及風險控管建議，及是否曾提供其他等級會員資產配置及風險控管建議，而有違法之處云云，尚有未恰。
⒎又被告乙○○服務之投資人會員分級，除告訴人提出之「頭等艙會員、商務艙會員」廣告單（97年度他字第3966號卷一第14頁）外，尚有被告提出之「榮耀總統會員、特別金鑽會員、投資理財會員」（98年度偵續字第346 號卷第54頁）、「尊榮會員、金鑽會員、致富會員、理財會員」（同上卷第55頁）廣告單，且告訴人提出之廣告單所載頭等艙會員係指「資金百萬以上」之會員，被告提出之廣告單上所載榮耀總統會員、尊榮會員則註明「適合500 萬以上資金」，除榮耀總統會員、尊榮會員外，其餘會員均以投資資金做區隔，並註明該等會員一季應繳之會費，顯見被告乙○○於告訴人加入會員後，曾因認原設定頭等艙會員、商務艙會員之分級方式不足，而重新細分會員等級，且對其服務之會員依其等所投資之金額而收取多寡不等之會費，參以證人張進南亦於偵查中證稱其升級代操會員後，被告乙○○詢問其資金狀況時報比較少，想說會費會少收一點等語在卷（98年度偵續字第346 號卷第240 頁），可知投資金額較高之會員，收取會費較多，一定金額以上之會員（如榮耀總統會員、尊榮會員）會費是依其投資資金議價。依告訴人指稱其聽從被告乙○○建議投資失利虧損千萬等語可知，其投資金額顯然超過500
萬元，相當於尊榮會員、榮耀總統會員等級而為繳交會費需與被告議價之會員，被告依告訴人之需求另以代操級會員名之，而收取會費，為被告與告訴人議價之結果，並無何等與廣告單上會員分級有相異之處，亦堪認定。
⒏告訴人復指稱金管會處分書已證實被告甲○○與丁○以加入代操會員等不正當方式誘使投資人簽訂委任契約，告訴人請求原檢察官向金管會調閱對天富投顧處分書全文及相關調查資料，以釐清本案所涉事實，惟原檢察官並未進行調查，復未說明不予調查之理由，原檢察官對本案調查實有重大疏漏云云，惟經檢察官在網路上調取之行政院金融監督管理委員會裁處書觀之，金管會認定天富投顧公司違反證券管理法令及事實為「㈠查天富投顧公司經營全權委託投資業務之契約書及契約金額均為零，卻對外稱加入代操會員可提供代客操作時購買個股之資訊，... 以此方式誘使投資人簽訂委任契約顯不正當，違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2 項第1 款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2項 第1 款不得以其他不正當方式簽訂委任契約之規定。」，而依證券投資信託及顧問法第102 條、第111 條第8
款規定裁處（97年度偵字第19311 號卷三第430 頁至第43 3頁）。惟金管會認定天富投顧公司吸收會員係違反證券投資顧問事業管理規則第13條第2 項第1 款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2 項第1 款以「不正當方式簽訂委任契約」，而非以「詐欺簽訂委任契約」，且金管會亦未以天富投顧公司違反證券投資信託及顧問法第8 條、第105 條對投資人以詐欺行為經營證券投資顧問業務及違反證券交易法第20條、第171 條之以詐欺行為買賣有價證券為由移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，足見被告乙○○、甲○○、丁○之行為尚與詐欺應以刑罰論處之情形有間，是縱使原檢察官未向金管會調閱原處分書之卷宗，對原檢察官之調查認定，亦無影響。
⒐告訴人雖指摘天富投顧公司實際上並無代操客戶卻以代操級客戶吸引投資人加入會員涉及詐欺行為云云，惟告訴人成為天富投顧公司代操級客戶時，告訴人已清楚知悉其並非代操客戶，此為告訴人所不否認，告訴人之所以升等成為代操級客戶，係為取得如同代操客戶即時買進股票之權益，而無論天富投顧公司實際上有無代操客戶，股票買進之最有利時點、價位均由被告乙○○判斷，苟被告乙○○確有即時將判斷結論告知告訴人，則縱使天富投顧公司實際上沒有代操客戶，亦不影響告訴人之權益，被告乙○○明知天富投顧公司沒有真正代操客戶，卻以「代操級客戶」吸收會員，尚難認為施用詐術之行為。
㈡投資建議不實部分：
⒈告訴人指稱被告對於各方傳來資訊是否正確、可信，有消化、分析之能力，如偶獲「法人圈」或其他道聽途說之語，自應先力求證該消息之可靠性，以增加分析之正確性，否則亦應加註警語，說明該分析所評資訊尚有疑義，俾其客戶不致錯估情事誤為投資，被告提供告訴人購買之威剛、力晶、巨擘、旭品、典範、創惟、聯鈞、鴻友、精元、英濟、錦明及慧友等各股投資資訊，事實證明上述各股公司之營業獲利或股價表現與被告之推薦相去甚遠云云，惟原檢察官已查明告訴人所提出威剛、力晶、錦明、聯鈞各股稅後盈餘（97年度他字第3966號卷一第24頁至第26頁、第126 頁至第128 頁）均是被告乙○○推介之後才發布，且依康和證券於95年4 月25日、95年11月21日、玉山證券於95年2 月24日、太平洋證券於95年11月14日提供之投資報告均建議買進威剛（97年度偵字第19311 號卷二第203 頁至第208 頁）、玉山證券於95年10月18日、96年1 月25日、太平洋證券於95年11月3 日、元富投顧於95年9 月7 日提供之投資報告均建議買進力晶（同上卷第209 頁至第226 頁）、元富投顧、群益證券於96年4 月25日提供之投資報告、訪談報告均建議買進英濟（同上卷第228 頁至第243 頁）、太平洋證券於96年5 月29日提供之投資報告建議逢低買進買進錦明（同上卷第245 頁至第247 頁）、群益證券於96年8 月15日、大華投顧於96年6 月26日提供之訪談報告均建議買進精元（同上卷第252 頁至第260 頁）、依累計獲利能力、經營能力、單季損益表建議買進巨擘（同上卷第262 頁至第264 頁），大華投顧於96年8 月31日提供之投資報告建議逢低買進慧友（同上卷第265 頁至第268 頁）、寶來證券於96年7 月6 日提供之投資報告建議買進聯鈞（同上卷第269 頁），且各該證券業者提出報告日期均早於被告建議告訴人買進股票之前，足見被告乙○○推薦之個股並非僅被告乙○○個人推介；且上開個股既經其他證券公司提出研究報告獲致可以買進之結論，則該研究報告之結論即非「法人圈」或其他道聽途說之語，從而亦非證券交易法第155 條第1 項第6 款之流言或不實資料。
⒉縱使被告乙○○買賣建議訊息之分析基礎或根據係擷取或摘錄其他證券投資顧問公司或證券商等專業投資機構研究報告內容，並未基於其專業投資機構之職責，而遭金管會以證券投資顧問事業管理規則第13條第2 項第11款及證券投資顧問事業負責人與業務人員管理規則第15條第2 項第11款規定處罰（97年度偵字第19311 號卷三第430 頁至第433 頁），惟上揭投資報告已足以證明被告乙○○推薦之股票為當時市場所普遍看好，且該個股之投資資訊並非係被告乙○○所偽造或故意提供之不實訊息，告訴人亦未提出當時有何對各該公司股價不利消息之證據，被告乙○○如贊同該等證券公司研究報告之內容及結論，而便宜行事援引其結論推薦會員買進，縱有虧其本分，惟尚難以上開個股之投資預估與事後該等公司公布之財報資訊不符，即認告訴人購買股票之結果有虧損，為被告乙○○虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為所致，亦難認被告乙○○買賣建議訊息之分析基礎或根據係擷取或摘錄其他證券投資顧問公司或證券商等專業投資機構研究報告內容，與告訴人投資失利之結果有直接之因果關係。況金管會亦未以天富投顧公司違反證券投資信託及顧問法第8 條、第105 條經營證券投資顧問業務有虛偽、詐欺、其他足致他人誤信之行為罪嫌及違反證券交易法第20條、第155
條、第171 條以虛偽、詐欺、其他足致他人誤信之行為買賣有價證券、意圖影響集中交易市場有價證券交易價格而散布流言或不實資料等罪嫌移送臺灣臺北地方法院檢察署偵辦，足見被告乙○○之行為是否為故意虛偽、詐欺或其他足致他人誤信之行為，尚難證明。
⒊又告訴人指被告有利用投資建議誤導投資人以影響股價，以利出脫持股云云，雖臺灣證券交易所股份有限公司（下稱臺灣證券交易所）於97年10月2 日臺證密字第0970029220號函覆慧友股票於96年3 月19日、96年6 月14日、96年7 月16日、聯鈞股票於96年7 月30日、96年7 月31日、96年8 月1 日達公布或通知注意交易資訊暨處置作業要點而列為注意股票之情形，財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心（下稱證券櫃檯買賣中心）以98年1 月16日證櫃交字第0980000211號函覆以除英濟有4 日（即96年5 月28日、至96年5 月31日）及巨擘股票有3 日（即96年7 月3 日至96年7 月5 日）達本中心公布注意交易資訊外，其餘股票未發現有達本中心公布注意交易資訊或處置之情事（98年度偵字第3366號卷第3 頁、第13頁、第15頁），惟按行為人是否有抬高某種有價證券之意圖，除可參考是否以高價買進外，另可斟酌行為人買進價格是否使股價出現波動、成交造成股票交易活絡之假象、使用人頭戶等為佐證。經查：慧友、聯鈞、英濟、巨擘公司股票之股價雖曾出現數日走勢、振幅與其同類股及大盤指數相異，顯有異常波動之情事，惟告訴人並未指證當時被告乙○○、甲○○、丁○曾指示會員連續數日以漲停板之價格或高於當時成交價之價格買進上開公司股票，或於將收盤之際急速以漲停板價格或高於當時成交價價格委託買進之拉尾盤方式買進上開公司股票，且亦無證據證明被告乙○○、甲○○、丁○大量使用人頭證券帳戶進行買賣之行為，復參以臺灣證券交易所、證券櫃檯買賣中心並未曾依櫃檯買賣有價證券監視制度辦法公告天富投顧公司透過自動成交系統買賣之有價證券有異常情形達一定標準，即於同一營業日相近時間作委託一買一賣，以誘使人買賣，或維持價格穩定之情形，且告訴人自承被告乙○○推薦告訴人購買慧友、聯鈞、英濟、巨擘股票之時點（見聲請交付審判補充理由【五】投資建議不實部分編號2 ），均在臺灣證券交易所列為注意股票、證券櫃檯買賣中心公布注意交易資訊之後。是被告乙○○雖向會員推薦買進個股股票，惟以被告所服務之會員人數、購買股票之數量、價格所占市場成交量，是否足以影響當日之市場，尚有疑義，難以遽認被告乙○○推薦會員購買上開股票之行為，有創造虛偽活絡獲價格假象，藉此引誘他人買進賣出之情事。另被告乙○○推薦會員購買之個股為當時市場普遍看好，並非反於市場行情而散布該等公司之不實利多消息，前已述及，則被告乙○○並無傳播不實資料，並以之作為投資判斷之行為。臺灣高等法院檢察署認被告乙○○、甲○○、丁○行為與證券交易法第155 條第1 項第7 款之構成要件不符，因而駁回再議之聲請，應屬適當。
㈢至聲請人雖聲請傳喚聲請人以進行調查程序云云。惟查此因事涉聲請人提出本件告訴及聲請再議以外之新主張，並非偵查中業已顯現應為必要調查之範圍，是揆諸上揭說明，本院自無法就聲請人之聲請再為調查或蒐集偵查卷以外之證據，附此敘明。
六、綜上所述，本院經調取上開偵查卷全卷核閱後，認原處分書以被告乙○○、甲○○、丁○並無聲請人所指詐欺取財、違反證券交易法及證券投資信託顧問法等犯行，而駁回聲請人對臺灣臺北地方法院檢察署檢察官不起訴處分之再議聲請，於法洵無不合，處分書所載理由並未違背經驗法則、論理法則或其他證據法則，聲請人聲請交付審判，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第258 條之3 第2 項前段，裁定如主文。
中 華 民 國 99 年 10 月 8 日刑事第十八庭審判長法 官 彭慶文
法 官 陳思帆
法 官 林芳華
上正本證明與原本無異。
本裁定不得抗告。
書記官 林鈴芬
中 華 民 國 99 年 10 月 8 日